COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

MJV/KP

Code nac : 59B

12^e chambre section 1

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 09 MARS 2006

R.G. N° 05/01508

AFFAIRE :

S.A. A B C

C/

S.A.R.L. THETAPHARM

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 08 Février 2005 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 2370F/02

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

SCP BOMMART-

MINAULT

SCP KEIME-GUTTIN-JARRY

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE NEUF MARS DEUX MILLE SIX,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A. A B C,

dont le siège est XXX, 92100 BOULOGNE-BILLANCOURT, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

Concluant par la SCP BOMMART-MINAULT, avoués – N° du dossier 00031401

Plaidant par M^e Serge KiERSZENBAUM, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

S.A.R.L. THETAPHARM,

dont le siège est XXX, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

Concluant par la SCP KEIME-GUTTIN-JARRY, avoués – N° du dossier 05000199

Plaidant par la SCP COURTOIS-LEBEL, avocats au barreau de PARIS

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 19 Janvier 2006 devant la cour composée de :

Madame Sylvie MANDEL, Président,

Madame Marie-José VALANTIN, Conseiller,

Monsieur André CHAPELLE, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Monsieur Y Z

Par contrat en date du 24 mars 1999 prenant effet au 1^er février 1999, la société SA A B C (VIM)/GALEO (société de prestations de services pour le compte de grands laboratoires) a confié à la SARL THETAPHARM (société de prestations de services qui assure pour une dizaine de laboratoires, la promotion en Afrique noire de spécialités pharmaceutiques comprenant l’autorisation de mise sur le marché) la promotion et le développement des ventes du produit OZIBEN (correspondant au médicament générique : mebenzadole) ce, à titre exclusif dans 15 pays d’Afrique noire moyennant le versement d’une commission de 20 % .

Ce contrat conclu pour une durée de trois ans était renouvelable par tacite reconduction pour des périodes de trois ans sauf dénonciation anticipée de 3 mois avant l’expiration de chaque période.

Par courrier du 30 novembre 2001, la société VIM a notifié à la société THETAPHARM qu’elle mettait un terme au contrat. Par lettre du 17 décembre 2001, la société THETAPHARM a protesté, a souligné que la résiliation était hors délai et a sollicité notamment le paiement des commissions auxquelles elle aurait pu prétendre contractuellement si la seconde période était allée jusqu’à son terme ainsi que de diverses rémunérations de services hors contrat.

Par une ordonnance de référé en date du 25 avril 2002, Monsieur X a été commis par le président du tribunal de commerce avec la mission d’établir le relevé des obligations de chacune des parties, de donner son avis sur les commissions auxquelles aurait pu prétendre la société THETAPHARM et de façon générale de faire les comptes entre les parties.

C’est dans ce contexte que le 28 Juin 2002, la société THETAPHARM, estimant que la résiliation était hors délai et en outre sans motif, a assigné la société VIM /GALEO devant le tribunal de commerce de Nanterre et a demandé le paiement des commissions dont elle avait été privée en raison de l’arrêt du contrat, en outre d’une somme correspondant à un appel d’offres au Gabon, de diverses sommes pour des démarches effectuées hors contrat en vue de l’enregistrement de plusieurs spécialités dans plusieurs pays africains et d’une somme au titre des factures correspondant aux commissions contractuellement dues pour le mois de janvier 2002 ainsi que d’une commande faite directement par la société VIM de façon concurrente.

Elle a précisé ultérieurement ses prétentions chiffrées au vu des conclusions du rapport d’expertise.

La société VIM a conclu au débouté en opposant que la rupture avait pour origine le non respect de ses obligations par la société THETAPHARM, notamment en ce qu’elle n’avait pas réalisé les objectifs fixés.

A titre subsidiaire, elle a demandé de débouter la société THETAPHARM de toutes ses demandes de paiement.

Par jugement rendu le 8 février 2005, le tribunal de commerce de Nanterre a dit que le contrat avait été rompu unilatéralement et hors délai par la société VIM ; il a retenu que si la société THETAPHARM n’avait pas atteint totalement les objectifs, le non respect par la société VIM de ses propres obligations contractuelles en était la cause.

Adoptant les conclusions chiffrées de l’expert, il a condamné la société VIM à régler à la société THETAPHARM la somme totale de 246 265 euros (incluant tous les postes de demandes contractuelles et hors contrat) avec majoration de l’intérêt au taux légal à compter du 6 mars 2002 à capitaliser, et il a condamné la société VIM aux dépens y compris les frais d’expertise.

La SA VIM a interjeté appel et sollicite l’infirmation du jugement en toutes ses dispositions demandant de débouter la société THETAPHARM de toutes ses prétentions indemnitaires et de la condamner au paiement de la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

La société VIM ne conteste pas que sa résiliation du contrat soit intervenue avec trois semaines de retard mais elle soutient que cette situation a pour origine le fait qu’elle envisageait à l’origine de renégocier le contrat conclu avec la société THETAPHARM compte tenu des conditions onéreuses dans lesquelles la société THETAPHARM l’exécutait et qu’elle a laissé passer le délai dans le contexte de négociations en cours ; elle déclare que la société THETAPHARM est de mauvaise foi en se prévalant de cet aspect tardif.

Elle soutient par ailleurs que sa résiliation est parfaitement justifiée compte tenu des divers manquements à ses obligations dont a fait preuve la société THETAPHARM. (retard de livraison, mauvaise gestion des stocks, vente d’échantillons promotionnels, absence de rapports, non enregistrement de médicaments, distribution d’une copie du médicament OZIBEN).

La SARL THETAPHARM conclut à la confirmation du jugement sauf sur le montant de l’indemnisation qui lui a été allouée et sollicite le paiement de la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

Elle souligne que la résiliation est incontestablement tardive. Par ailleurs, elle fait valoir à titre essentiel que la société VIM ne lui a jamais fait de reproche avant la résiliation ,même au cours de l’exécution du contrat et que cette société essaie a posteriori de justifier la résiliation. Elle réfute les manquements reprochés par la société VIM en opposant que l’expert a mis en évidence que ces manquements sont liés aux propres manquements de la société VIM à ses engagements contractuels (objectifs non atteints) ou ne correspondent pas à des obligations contractuelles mais à des prestations assurées en supplément (enregistrement des médicaments) ou correspondent à des reproches sans fondement (distribution d’un produit similaire à l’OZIBEN).

Elle prétend à une indemnisation supérieure à ce qu’ avaient alloué les premiers juges en ce qui concerne l’indemnisation pour la résiliation du contrat au titre de la seconde période triennale et des prestations hors contrat et demande de prévoir que ces sommes seront majorées de la TVA en tant que sommes versées au titre d’une prestation soumise à cette taxe.

SUR CE,

Sur la résiliation :

Considérant que le contrat conclu entre les sociétés VIM et THETAPHARM renouvelable par période de trois ans pouvait être rompu avec un préavis de 3 mois avant l’ expiration de la période triennale en cours ;

Qu’en l’occurrence, la société VIM a fait savoir par lettre du 30 novembre 2001 qu’elle entendait mettre fin au contrat ; que le contrat ayant pour terme le 1^er février 2002 , la résiliation devait intervenir avant le 31 octobre 2001 au plus tard de sorte que le contrat s’était trouvé renouvelé pour une nouvelle période de trois ans lorsque la résiliation est intervenue ;

Considérant que la société VIM justifie sa résiliation au cours de contrat par l’attitude fautive de la société THETAPHARM qui aurait manqué à ses obligations contractuelles ;

Considérant que la société VIM n’a formulé aucune critique particulière à l’appui de sa lettre de résiliation ; qu’elle ne justifie pas non plus avoir avant cette lettre manifesté son mécontentement, ni mis en garde la société THETAPHARM sur son comportement et ses conséquences éventuelles ;

Considérant en ce qui concerne le comportement de la société THEPTAPHARM que la société VIM met en cause , qu’il ressort de l’examen du rapport de l’expert judiciairement désigné pour faire le point sur les obligations de cette société, les objectifs à respecter et les résultats, que si la société THETAPHARM n’a pas totalement rempli les objectifs fixés, l’attitude la société VIM y a contribué ;

Qu’ainsi, la société THETAPHARM devait assurer la promotion des produits et un approvisionnement régulier des commandes dans plusieurs pays d’Afrique : Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Congo, XXX, Togo, Tchad avec des objectifs de vente définis pour huit d’entre eux (à raison de 2 000 000 F pour la première année, de 3 000 000 F la deuxième année, 4 000 000 F la troisième année etc …) ; qu’elle n’ avait réalisé en moyenne la première année que 56 % des objectifs, la deuxième année pour les cinq pays disposant d’au moins 24 mois de facturation 57 % des objectifs ;

Que l’expert a cependant relevé que plusieurs circonstances pouvaient expliquer cette situation : qu’en particulier, les obtentions des autorisations nécessaires n’avaient été effectives que dans certains pays et s’étaient étalées de février 1999 à février 2001 ; qu’en outre, il ressortait de divers courriers que la société VIM/GALEO avait eu des retards dans les livraisons de façon conséquente :

— lettre du 7 février 2001 du directeur des opérations de la société TETHAPHARM à la société GALEO 'nous avons subi un préjudice au cours du 1^er semestre 2000 puisque vous n’avez pas pu livrer pendant trois mois …' ;

— fax du 6 septembre 2001 et du 22 Octobre 2001 concernant un retard de livraison au profit de l’Office Pharmaceutique National du Gabon avec une livraison effective en février l’année suivante ;

— fax du 30 mai 2001 'nous sommes maintenant au seuil de la mi -année et à ma connaissance à l’exception de la Côte d’Ivoire, aucun pays n’a reçu sa dotation d’échantillons ni de fiches techniques matériel de base pour faire la visite C ..' ;

Qu’ainsi certains retards qui avaient entraîné des ruptures de stocks étaient partiellement dus à la société VIM (l’expert ayant noté que pour huit factures, il y avait un délai de 3 à 6 mois entre la commande et la livraison) ;

Considérant en outre, que la société VIM ne justifie par aucun document, les reproches qu’elle forme à l’encontre de la société THETAPHARM en ce qui concerne la vente d’échantillons , la mauvaise gestion de stock ; l’absence d’autorisations ou la vente d’un médicament concurrent puisqu’il ne comportait pas la même molécule que l’Oziben ;

Considérant que dans ces circonstances, le comportement de la société THETAPHARM ne revêt la gravité requise pour justifier la rupture brutale effectuée par la société VIM en cours de contrat, sans aucune observation préalable ; qu’en conséquence, la société VIM devra réparer les conséquences de sa résiliation abusive ;

Sur le montant des dommages-intérêts :

Considérant qu’en l’espèce, la société VIM a mis fin à un contrat qui devait durer trois années et qui devait procurer à la société THETAPHARM une commission de 20 % sur le chiffre d’affaires réalisé avec la société VIM ;

Considérant que la société THETAPHARM soutient que dans le chiffre d’affaires doit être inclus le montant des sommes procurées par les appels d’offres ; que cependant, cette demande n’est pas justifiée dans la mesure où les appels d’offres conservaient un caractère aléatoire ;

Considérant que le préjudice calculé à partir d’éléments chiffrés qui font l’objet d’une estimation, conserve un caractère théorique ; qu’il ne présente pas la rigueur d’un élément dont la valeur exacte était déterminée avant sa perte ;

Considérant que la société THETAPHARM sollicite la fixation de ses commissions à partir du montant des commissions obtenues précédemment ; que cette méthode suppose un mouvement d’affaires constant qui n’est pas établi alors qu’il dépend d’un marché dont l’importance est liée à différents facteurs ;

Considérant que la société VIM fait valoir que l’expert dans son appréciation du préjudice en fonction d’un taux constant de progression, ne prend pas en compte les frais d’investissement (échantillons, voyages) ; que l’expert a en effet déterminé le taux de progression en fonction du chiffre d’affaires au sens strict et non du chiffre d’affaires tel que retenu dans le contrat (chiffre d’affaires minoré des taxes et des frais de transport, assurance, douane, ainsi que de tout ajustement de prix commissions rabais, remises, ristournes accordées par la société GALEO) ;

Considérant toutefois que la société VIM n’a fourni aucun élément particulier à l’expert sur ce point au cours des opérations d’expertise ; qu’elle ne produit pas davantage d’informations chiffrées à l’heure actuelle ;

Que la cour, au vu des éléments présents aux débats, considère avoir les éléments d’appréciation suffisants pour retenir un montant de chiffre d’affaires qui tient compte du caractère variable et aléatoire du marché, dans un monde concurrentiel et pour ainsi fixer à 100 000 euros le montant des dommages-intérêts auxquels la société THETAPHARM peut prétendre ;

II – SUR LES AUTRES SOMMES DUES :

A) Au titre des factures de la période contractuelle :

— sur la facture 2469 du 13 novembre 2001 :

Considérant que la société VIM n’est pas fondée à refuser le paiement de la commission correspondante ; que le contrat ne prévoyait pas d’exclusion pour le cas de vente par appel d’offres ; qu’à défaut de toute rémunération prévue, la société THETAPHARM est fondée à recevoir paiement de la commission relative à cette facture : soit la somme de 1 779 euros HT ;

— sur les autres factures :

Considérant qu’après contrôle, l’expert estime que seule la facture n° 2485 n’a pas été payée : soit une somme à recevoir de 24 euros HT ;

Qu’il conclut qu’après déduction des escomptes sur les factures commissionnées, ce qui représente une somme de 245 euros, la société THETAPHARM doit finalement recevoir une somme de 1 558 euros ;

B) Au titre des factures pour les commandes prises pendant la période contractuelle et facturées postérieurement :

Considérant que la société THETAPHARM doit recevoir des commissions sur les commandes passées avant la résiliation (1^er février 2002) ; qu’elle peut prétendre selon les vérifications de l’expert non contredites de façon pertinente à la somme de 5 968 euros HT ;

C) sur les sommes dues au titre des prestations hors contrat :

Considérant que la société THETAPHARM demande à ce titre paiement d’une commission sur un appel d’offres OPN GABON 2000 (deux factures OZIBEN) au motif qu’en raison de l’exclusivité consentie sur le territoire , elle est fondée à demander le paiement de la commission qui devait lui revenir si elle était intervenue dans l’appel d’offres et qu’elle estime correspondre à la commission contractuelle (20 %) ;

Considérant cependant qu’au cours de l’année précédente, la société VIM est intervenue de la même façon dans un appel d’offres effectué par le même organisme (l’OPN du GABON) et qu’à cette occasion, elle a versé à la société THETAPHARM une commission de 3,6 % ; que ce précédent accepté par la société THETAPHARM montre que la situation est bien distincte des relations contractuelles ; qu’aucune rémunération n’ayant été définie par les parties, il convient d’appliquer ce taux et en conséquence, une somme de 2 605 euros HT doit être versée à la société THETAPHARM (474.667,26 F x 3,6 %) ;

Considérant que la société THETAPHARM est également fondée à obtenir paiement d’une rémunération pour la distribution après autorisation de différents produits compte tenu de l’acceptation par la société VIM d’une facture établie dans les mêmes circonstances pour la COTE D’IVOIRE, soit une somme à payer de 2 134 euros HT soit un total de 4 739 euros HT ;

Considérant que les sommes dues au titre des différentes commissions (II) devront être majorées de la TVA ;

Sur les intérêts :

Considérant que les sommes allouées sous le paragraphe (II) porteront intérêts à compter du 6 mars 2002 avec capitalisation dans les conditions de l’article 1154 du code civil, étant observé que la capitalisation a été demandée dans l’assignation délivrée le 28 juin 2002 ; que l’indemnisation pour rupture du contrat (I) portera intérêts en application de l’article 1153-1 du code civil ;

Sur la demande accessoire :

Considérant que la société VIM qui succombe majoritairement en son recours devra régler à la société THETAPHARM la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile, outre les dépens ;

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement :

— CONFIRME le jugement en ce qu’il a considéré que le contrat avait été rompu de façon unilatérale et hors délai et a condamné la société A B C à payer à la société THETAPHARM la somme totale de 12 265 euros avec les adjonctions suivantes.

— DIT que les sommes dues au titre des différentes commissions (II) d’un montant total de 12 265 euros seront majorées de la TVA et porteront intérêts au taux légal à compter du 6 mars 2002 avec capitalisation à compter du 28 Juin 2002 dans la mesure où les intérêts seront échus pour une année au moins.

— RÉFORMANT partiellement le jugement,

— CONDAMNE la société A B C à payer à la société THETAPHARM la somme de 100 000 euros (cent mille euros) à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat.

— PRÉCISE que les dommages-intérêts alloués en réparation de la rupture porteront intérêts dans les conditions de l’article 1153-1 du code civil.

— CONDAMNE la société A B C à régler la somme de 3 000 euros (trois mille euros) à la société THETAPHARM en application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

— CONDAMNE la société A B C aux dépens de première instance y compris les frais d’expertise et aux dépens d’appel avec droit pour la SCP KEIME-GUTTIN-JARRY titulaire d’un office d’avoués, de recouvrer directement les dépens dont elle a fait l’avance sans avoir reçu provision.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant avisées préalablement dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau code de procédure civile.

— signé par Sylvie MANDEL, président et par Catherine CLAUDE, greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,