COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

SM

Code nac : 39H

12^e chambre section 1

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 07 SEPTEMBRE 2006

R.G. N° 05/05523

AFFAIRE :

S.A.S. X

C/

S.A.S. Y

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 27 Mai 2005 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre : 6

N° RG : 2004F05479

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Claire RICARD

SCP LISSARRAGUE-

DUPUIS & BOCCON-

GIBOD

RÉPUBLIQUE FRANÇAIS

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SEPT SEPTEMBRE DEUX MILLE SIX,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A.S. X, dont le siège est situé : XXX, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

Concluant par M^e Claire RICARD, avoué – N° du dossier 250460

Plaidant par M^e ARMENGAUD, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

S.A.S. Y, dont le siège est situé : XXX

XXX, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

Concluant par la SCP LISSARRAGUE-DUPUIS & BOCCON-GIBOD, avoués – N° du dossier 0541902

Plaidant par M^e PECNARD, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 23 Mai 2006 devant la cour composée de :

Madame Sylvie MANDEL, président,

Madame Marie-José VALANTIN, conseiller,

Monsieur André CHAPELLE, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Catherine CLAUDE

La société Y, créée en 1996, commercialise depuis 1997 des médicaments génériques. Elle était en 2003 une des principales sociétés spécialisées dans ce domaine.

De son côté, la société X qui est l’un des plus anciens laboratoires pharmaceutiques pour la commercialisation de médicaments dits 'princeps', a fusionné en 1997 avec la société CIBA pour créer le groupe NOVARTIS. Fin 2003, la société E F, en charge de l’activité 'génériques’ du groupe NOVARTIS a modifié sa dénomination sociale pour devenir la SAS X et dans le même temps, a décidé de commercialiser ses médicaments génériques sous la marque 'X'.

Ce changement s’est accompagné d’une campagne publicitaire importante notamment par la diffusion en mars 2004 d’une brochure commerciale sous le titre 'L’Offre X’ suivie d’autres supports publicitaires.

Y estimant que cette brochure comportait des allégations trompeuses et dénigrantes et que sa diffusion lui causait un préjudice, a assigné X en référé devant le tribunal de commerce de Nanterre, demandant qu’il soit I J à cette société de poursuivre la diffusion de la brochure 'l’Offre X’sous astreinte et de reproduire et utiliser les allégations figurant dans cette brochure. Ultérieurement, la même demande a été formée en ce qui concerne une brochure intitulée 'l’essentiel de X'.

Par ordonnance en date du 23 septembre 2004, le président du tribunal de commerce de Nanterre a dit n’y avoir lieu à référé après avoir constaté que la diffusion de ces brochures aurait cessé au jour de l’audience tout en précisant que si cette diffusion devait recommencer, Y pourrait reprendre l’instance.

Postérieurement à cette ordonnance, X a diffusé trois nouvelles brochures intitulées 'X n° 1 des laboratoires de génériques en notoriété', 'l’essentiel de X édition septembre 2004" et 'Think Generics'.

Y estimant que tant ces brochures que les publicités 'l’Offre de X’ et 'l’essentiel de X’ étaient constitutives de publicité mensongère et de publicité comparative illicite ainsi que d’actes de concurrence déloyale portant atteinte à l’image de la marque de Y et ayant pour effet de détourner de la clientèle, a , par exploit en date du 10 décembre 2004, assigné X au visa des articles L 121-1, L 121-8, L 121-9 du code de la consommation et de l’article 1382 du code civil devant le tribunal de commerce de Nanterre et selon la procédure à jour fixe. Y sollicitait des mesures d’J sous astreinte ainsi que des mesures de publication, outre le versement d’une somme de 30 000 euros en application de l’article 700 du NCPC.

X soulevait à titre principal l’incompétence du tribunal de commerce de Nanterre au profit du tribunal de grande instance de Nanterre, au motif que Y soumettait des problématiques se rapportant au droit des marques. A titre subsidiaire, elle concluait à l’irrecevabilité des demandes tendant à la récupération de brochures entre les mains de tiers, non partie à la procédure et soutenait que la demande tendant à faire cesser la diffusion des brochures incriminées était sans objet, cette diffusion ayant cessé. A titre très subsidiaire, elle concluait au rejet des demandes. A titre reconventionnel, elle incriminait l’utilisation par Y du terme 'la gamme la plus puissante’ dans ses communications publicitaires et dans son catalogue des ventes de janvier 2004 et sollicitait des mesures d’J et de publication. Enfin elle réclamait le versement d’une indemnité au titre de l’article 700 du NCPC.

Par jugement du 27 mai 2005 auquel il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens antérieurs des parties, le tribunal de commerce de Nanterre a rejeté l’exception d’incompétence estimant que le litige concernait d’éventuels actes de concurrence déloyale et non le droit des marques. Le tribunal a considéré que la demande tendant à faire cesser la diffusion des brochures 'l’Offre de X’ et 'l’essentiel de X’ était sans objet dès lors que Y ne rapportait pas la preuve que ces deux brochures auraient été rediffusées postérieurement à l’ordonnance de référé. Le tribunal s’est cependant réservé la possibilité d’examiner les allégations contenues dans ces deux brochures dans la mesure où elles seraient reprises dans les brochures postérieures à l’action en référé.

Le tribunal a déclaré irrecevable la demande tendant à la récupération des brochures litigieuses entre les mains de tiers. Pour le surplus, le tribunal a jugé que les brochures publicitaires 'l’Essentiel de X édition septembre 2004« et 'Think Generics’ par les allégations 'X n°1 des laboratoires génériques en notoriété’ et 'n°1 en satisfaction client’ qu’elles comportent respectivement, étaient constitutives de publicités comparatives trompeuses et donc illicites. Le tribunal faisait J à X de diffuser les brochures publicitaires 'l’Essentiel de X – édition 2004 » et 'Think Generics’ ainsi que la publicité intitulée 'inspirer confiance- X n°1 des laboratoires de générique en notoriété’ et ce, sous astreinte de 1 000 euros par infraction constatée à compter de la signification du jugement. Cinq mesures de publication étaient ordonnées à hauteur de 50 000 euros. X était déboutée de sa demande reconventionnelle et condamnée à payer à Y la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du NCPC.

Appelante, X demande à la Cour d’infirmer le jugement, de débouter Y de toutes ses demandes et de la condamner à lui verser la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du NCPC.

S’agissant des brochures indiquant 'X N°1 en satisfaction client', l’appelante reproche au tribunal d’avoir I un amalgame entre d’une part la brochure 'Think Generics’ et d’autre part les brochures 'l’Offre X’ et 'l’Essentiel de X’ précisément écartées par les premiers juges et qui seules comportaient le graphique et la référence à une étude Fovea. X soutient que la formule 'X n° 1 en satisfaction client’ est une formule typiquement publicitaire. A titre superfétatoire, elle expose que les allégations 'X invente : l’offre prix claire et simple', 'sûre ISO 9001+ qualité garantie inattaquable juridiquement’ 'le partenaire de confiance n° 1 en satisfaction client- 13 000 officines font déjà confiance à X’ figurant dans les brochures 'L’Offre de X’ et 'l’essentiel de X’ sont licites et parfaitement admissibles en matière de publicité. En ce qui concerne le graphique ressortant de l’étude Fovéa, elle soutient qu’il est incompréhensible et en toute hypothèse, non répréhensible et que l’attribution à X de l’étude Fovéa réalisée à l’évocation de la marque E (ancienne marque de X pour les génériques) est parfaitement licite. S’agissant de la brochure et de la publicité indiquant 'X n°1 des laboratoires génériques en notoriété', l’appelante I valoir qu’elle est exacte dès lors qu’elle vise la marque et non le laboratoire. A titre subsidiaire, X prétend que Y ne justifie d’aucun préjudice.

Y poursuit la confirmation du jugement sauf en ce qui concerne les mesures d’J et de publication. De ces chefs, elle demande qu’il soit I J à X sous astreinte de 10 000 euros par infraction constatée à compter de la signification du jugement (sic) de diffuser les brochures publicitaires 'l’Offre de X', 'l’Essentiel de X', 'l’Essentiel de X édition septembre 2004", et 'Think Generics’ ainsi que les publicités 'X n°1 des laboratoires de génériques en notoriété’ et 'n°1 en satisfaction client’ de même que toute allégation faisant référence à la forte notoriété de la marque X sur tout support publicitaire pour ses médicaments génériques. Elle demande également qu’il soit I J, dans les mêmes conditions, à X d’utiliser l’étude Fovéa à des fins publicitaires. Enfin, Y demande que des mesures de publication soient ordonnées à hauteur de 300 000 euros dans sept journaux professionnels. Enfin, elle réclame le versement d’une somme de 30 000 euros sur le fondement de l’article 700 du NCPC.

En premier lieu, Y I valoir que l’allégation 'élu n°1 en satisfaction client’ qui figure dans les brochures 'l’offre X’ et 'l’essentiel de X’ ainsi que dans la brochure 'Think Generics’ répond à la définition de la publicité comparative ou à tout le moins, relève de la publicité trompeuse et doit donc être justifiée. Elle poursuit en exposant que l’étude Fovéa sur laquelle X prétend s’appuyer pour justifier son allégation était destinée à un usage purement interne et ne pouvait être utilisée à des fins promotionnelles. Elle ajoute que de plus, il est trompeur d’attribuer à la marque X, les résultats d’une étude qui n’a été réalisée qu’à l’évocation de la marque E et qui est obsolète. Elle relève par ailleurs que cette étude comporte une erreur d’échantillonage, que les résultats portant sur Y sont présentés de manière trompeuse, que l’intitulé des critères de satisfaction étudiés auprès des pharmaciens ont été modifiés au bénéfice de X et que les comparaisons opérées sont dénigrantes. En second lieu, Y expose que l’allégation 'n°1 des laboratoires de génériques en notoriété’ est trompeuse et constitue une publicité comparative illicite dès lors que selon l’étude SOFRES, sur laquelle X fonde son allégation, seuls 16% des gens identifient X comme un laboratoire dédié aux génériques alors que deux tiers des français le perçoivent comme un laboratoire classique. S’appuyant sur une étude IFOP, Y I valoir que X en tant que laboratoire de médicaments génériques arrive au 6^e rang en terme de notoriété.

En troisième lieu, Y réitère ses griefs à l’encontre des allégations figurant dans les brochures 'l’essentiel de X’ et ' l’Offre de X'(méthodes de communication publicitaires, allégation 'X invente le packaging générique', allégation 'sûre ISO 9001= qualité garantie et inattaquable juridiquement', qualités d’inventeur en ce qui concerne divers services proposés à la clientèle). Enfin, Y I valoir que l’ampleur de la campagne publicitaire mise en oeuvre par X lui a I perdre des parts de marché et justifie les mesures d’J et de publication sollicitées.

SUR CE, LA COUR,

A. Sur l’allégation 'X n° 1 des génériques en notoriété’ ou 'X est numéro 1 des laboratoires de génériques en notoriété’ :

Considérant que cette allégation a été reproduite dans la brochure 'l’essentiel de X édition septembre 2004" ainsi que dans la publicité presse comme l’admet expressément X ;

Que ces documents destinés aux pharmaciens, distributeurs de médicaments génériques, ne constituent pas une simple information mais bien une publicité dès lors que le message qu’ils véhiculent, poursuit un but commercial et est destiné à promouvoir les produits X ;

Considérant enfin que cette expression en ce qu’elle revendique la position n°1 et renvoie à une étude de SOFRES sur 'la notoriété assistée des laboratoires pharmaceutiques’ implique une comparaison implicite avec les autres acteurs sur le marché des génériques et constitue en conséquence une publicité comparative ;

Considérant qu’en vertu de l’article L 121-8 du code de la consommation, une publicité comparative n’est licite que si elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ; si elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ; si elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie ;

Que selon l’article L 121-12 du même code, l’annonceur pour le compte duquel la publicité comparative est diffusée doit être en mesure de prouver dans un bref délai l’exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans la publicité ;

Considérant que X soutient que l’allégation en cause ne vise pas la notoriété du laboratoire X mais celle de la marque X et, se prévalant de plusieurs articles et de l’étude SOFRES ayant servi de base à cette allégation, elle prétend que la marque X est effectivement la marque de laboratoire de génériques la plus connue ;

Mais considérant que la pièce 28 de l’intimée qui consiste en des publicités parues dans la presse professionnelle en septembre, octobre, novembre 2004 comporte une page de publicité pour X avec la mention suivante : 'inspirer confiance. X est numéro 1 des laboratoires de génériques en notoriété, et bénéficie d’un taux de confiance de 83 %. Cette excellente réputation I de X le choix idéal pour faire du passage au générique un geste naturel pour votre client..en toute confiance'; que dans la brochure 'L’essentiel de X édition septembre 2004", l’allégation incriminée est présentée en association avec le nom de 11 autres laboratoires et suivie de la mention 'X, un laboratoire de confiance';

Qu’il résulte de ces éléments que l’allégation incriminée se rapporte non pas à la marque X mais au laboratoire X, lequel est présenté comme le laboratoire de génériques le plus notoire des laboratoires de génériques, c’est à dire le plus connu ;

Que pour un laboratoire pharmaceutique, il est déterminant et essentiel d’être connu pour développer ses ventes; que l’allégation selon laquelle X serait le laboratoire le plus notoire en matière de génériques est donc une caractéristique essentielle ; que la position de numéro un est également vérifiable et qu’il convient donc de rechercher si X justifie de son exactitude ;

Considérant que pour étayer son allégation, X se fonde sur une étude SOFRES et sur deux articles parus dans la revue 'pharmaceutiques’ et le Moniteur ;

Considérant que selon l’allégation critiquée, pour la cible des personnes de 35 ans et plus, X en tant que laboratoire de génériques bénéficierait d’un taux de notoriété assistée de 48,9 % devant Z 33,1 %, E 14,9 % et Y 10,5 % et huit autres laboratoires ;

Mais considérant que l’étude SOFRES à laquelle X I référence pour revendiquer cette position, concerne, ainsi que l’ont relevé les premiers juges, 24 laboratoires pharmaceutiques sans faire de distinction entre les laboratoires de 'princeps’ et les laboratoires de 'génériques’ ; que le classement par notoriété décroissante place X au 5° rang avec 38 % de notoriété derrière UPSA, Aventis, Fournier, C D et devant Z, Novartis, E F, Pfizer, GlaxoSmithKline, Théraplix, Y, etc..; que la synthèse de l’enquête réalisée du 2 au 3 juin 2004 auprès d’un échantillon de 1016 personnes représentatives de la population française, précise que auprès des plus de 35 ans, X se situe au 3^e rang des laboratoires testés et qu’un tiers des français perçoivent X comme un laboratoire classique, contre 16 % qui le perçoivent comme un laboratoire dédié

aux génériques ;

Considérant qu’à partir de cette liste de notoriété concernant l’ensemble des laboratoires pharmaceutiques, X, après avoir exclu les laboratoires de 'princeps’ et conservé uniquement les laboratoires se consacrant aux génériques (observation étant faite que Z commercialise à la fois des génériques et des princeps) en a déduit qu’en tant que laboratoire de génériques, elle se plaçait au premier rang avec un taux de notoriété de 48, 9 % ;

Considérant qu’au regard même de la synthèse, cette allégation est inexacte et est le résultat d’une manipulation de résultats concernant une enquête couvrant l’ensemble des laboratoires pharmaceutiques ; que de plus, Y produit une étude IFOP réalisée à la même époque (mai 2004) auprès des pharmaciens qui constituent plus particulièrement le public auquel s’adresse la publicité en cause; que ce sondage montre qu’en terme de notoriété de génériqueurs, deux laboratoires dominent : Y et Z Génériques ; qu’en 'notoriété top of mind', Y est premier avec 31 % devant Z Génériques 30%, Teva 11%, X 6 % à égalité avec Irex; qu’en notoriété spontanée totale, Z Génériques est premier avec 81 %, Y 2^e avec 71 % , Téva 3^e avec 51 % et X 6^e avec 28 % derrière Irex et B ; qu’en notoriété globale, Y et Z Génériques sont à égalité à 98 % de notoriété devant B 94 %, Irex 91% , Teva 89 %, G Gam 83 % et X est 7^e avec 79 % ;

Que compte tenu de l’ensemble de ces éléments, c’est à juste titre que les premiers juges ont retenu que l’allégation critiquée présentait un caractère trompeur et ont I J à X de diffuser la brochure 'l’essentiel de X édition septembre 2004" mais uniquement en ce qu’elle comporte l’allégation 'X n° 1 des génériques en notoriété’ ainsi que l’J de diffusion de la publicité 'X n°1 des laboratoires de génériques en notoriété'; que Y ne rapportant pas la preuve que X aurait continué à utiliser l’allégation critiquée après la signification du jugement, il n’y a pas lieu d’augmenter le montant de l’astreinte ;

Que la diffusion auprès des pharmaciens, d’une telle publicité en ce qu’elle présente faussement X comme le premier laboratoire de génériques en terme de notoriété est de nature à dévaloriser Y qui justifie qu’elle se place en meilleure position ; qu’un tel comportement est également constitutif de concurrence déloyale ;

B. Sur les allégations X 'élu n°1 en satisfaction en 2003" et X 'le partenaire de confiance n°1 en satisfaction client- 13000 officines font déjà confiance à X’ :

Considérant que l’une ou l’autre de ces allégations est mentionnée dans la brochure 'Think Generics’ ainsi que dans les brochures 'l’offre X’ et 'L’essentiel de X’ ;

Considérant que X I valoir que l’allégation 'X n° 1 en satisfaction client’ figurant dans la brochure 'Think Generics’ ne constitue pas une publicité comparative mais une simple accroche publicitaire ; que Y réplique qu’il s’agit d’une allégation trompeuse ;

Considérant qu’il convient de replacer cette allégation dans son contexte ; qu’en page 9 de la brochure, il est mentionné 'X France est depuis 2003, le troisième acteur français du secteur des génériques, avec plus de 12 % de part de marché. Après avoir progressé d’une place chaque année depuis 2001, sous la marque E-F, X vise aujourd’hui le leadership sur le marché français à l’horizon 2010. Les fondamentaux de E-F- qualité du produit, qualité du service- qualité de la distribution- qui nous ont valu d’être élu n°1 en satisfaction clients en 2003, resteront à la base de notre démarche'; qu’en page 19 de la même brochure sous le titre ' Pionnier de la pharmacie pendant plus d’un siècle, X se lance aujourd’hui à la conquête d’un secteur émergent : le générique', il est indiqué ' X en France, c’est … la 3^e place en 2003 : une place par an gagnée depuis 2001, et une nette avance sur les concurrents suivants. Le numéro 1 français de la satisfaction client sur les critères les plus importants pour les pharmaciens';

Considérant que même si les concurrents de X ne sont pas explicitement désignés, ils le sont implicitement et aisément reconnaissables comme étant les acteurs français dans le domaine du générique ; que les clients auxquels cette publicité est distribuée, à savoir les pharmaciens qui sont les principaux prescripteurs de génériques, identifient sans aucune difficulté les concurrents de X visés par cette publicité, ce d’autant plus qu’ils étaient très peu nombreux en 2003 ; que par ailleurs, l’emploi des termes 'élu n° 1 … en 2003" suggère que X a été sélectionnée parmi d’autres entreprises et qu’au vu des résultats du vote, elle a été classée première en terme de satisfaction ;

Considérant que le I d’être le laboratoire de génériques qui donne le plus de satisfaction aux pharmaciens en ce qui concerne la qualité du produit et les qualités du service et de la distribution constitue pour un laboratoire pharmaceutique des caractéristiques essentielles et représentatives des services et produits offerts et déterminantes pour les pharmaciens ;

Considérant en conséquence que l’ allégation 'élu n°1 en satisfaction clients en 2003" en ce qu’elle présente X comme étant le laboratoire de génériques que les pharmaciens placent au premier rang, constitue une publicité comparative ;

Que la position revendiquée est vérifiable et qu’il convient donc de rechercher si X justifie de son exactitude en application de l’article L 121- 12 du code de la consommation ;

Considérant que sur ce point X soutient que la véracité de l’allégation est 'absolument évidente’ et qu’il n’y a pas lieu de se reporter à l’étude Fovéa et au graphisme en toile d’araignée qu’elle contient ;

Considérant dans ces conditions que, faute de justifier de la réalité de la procédure de sélection opérée au sein des pharmaciens, l’allégation critiquée doit être considérée comme une publicité comparative illicite ;

Que le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a interdit la diffusion de la brochure 'Think Generics’ mais uniquement en ce qu’elle comporte l’allégation ' élu n°1 en satisfaction clients en 2003" sous astreinte de 1 000 euros par infraction constatée, Y ne rapportant pas la preuve que la diffusion se soit poursuivie au-delà de la signification du jugement ;

Considérant que Y critique également la mention 'le partenaire de confiance n°1 en satisfaction client- 13 000 officines font déjà confiance à X’ qui figure dans les brochures 'L’essentiel de X’ et ' L’offre X’ visées dans l’assignation ;

Considérant que cette allégation est présentée avec un graphisme en forme de toile d’araignée faisant ressortir, sous forme de traits sur la toile et avec une échelle de notation allant de 4 à 6, les performances de quatre laboratoires pharmaceutiques dont les noms sont mentionnés à côté du graphisme, à savoir : X, Z, Y et Teva ; que les critères pris en compte sont les suivants : 'coopérations versées rapidement, politique souple de reprise de produits, gamme large, similarités des formes galéniques, conditions commerciales véritables et transparentes, conditions commerciales attractives, attractivité des accords grossistes, prise en compte des besoins par le représentant’ ; que ces huit critères sont manifestement pris en compte par les pharmaciens lorsqu’ils sélectionnent les laboratoires auprès desquels ils vont s’approvisionner et sont déterminants de leur choix ;

Considérant que cette allégation constitue donc une publicité comparative au sens de l’article L 121-8 du code de la consommation et qu’il appartient à X de justifier de son exactitude ;

Considérant que X s’appuie sur une étude Fovéa réalisée auprès de 500 pharmaciens en juin 2003 et qui est citée comme étant la source du graphisme et de l’allégation critiquée ;

Mais considérant que cette étude a été menée en juin 2003 pour les laboratoires E F et pour la marque E, à une date où d’une part, la marque X n’était pas utilisée pour désigner des génériques et où d’autre part, la société qui s’occupait de la filiale 'génériques’ était dénommée E F ; que le changement pour la marque et la dénomination sociale X n’ont été effectués qu’en 2004 ainsi qu’en justifie Y ; que c’est manifestement pour se faire connaître sous le nom de X pour la branche 'génériques’ que X a mis en oeuvre la campagne publicitaire critiquée ;

Considérant dans ces conditions que X ne pouvait faire état des résultats réalisés autour de la marque et de la société E F pour étayer l’allégation selon laquelle à la date où les brochures intitulées 'L’Offre X’ et 'L’essentiel de X’ ont été diffusées, soit de mars à juillet 2004, ( X ayant déclaré devant le juge des référés avoir cessé la diffusion en juillet 2004) X était le partenaire de confiance n° 1 en satisfaction client et que 13 000 officines lui faisaient déjà confiance ;

Considérant de plus que les chiffres cités n’apparaissent pas objectifs dans la mesure où l’étude a été réalisée auprès de 480 pharmaciens dont 50 % étaient des clients E et les 50% restants des pharmaciens clients d’autres laboratoires ; que les appréciations sur E ont été données par 50% de clients E et par 50 % de clients d’autres laboratoires alors que les appréciations sur Y, Z et Teva n’ont pas été données par 50 % de clients de chacun de ces laboratoires ;

Considérant que la mention des résultats obtenus par X auprès des officines de pharmacie est donc trompeuse et par voie de conséquence l’allégation 'le partenaire de confiance n°1 en satisfaction client- 13 000 officines font déjà confiance à X’ constitue une publicité comparative illicite ; qu’il convient d’interdire l’usage tant de l’allégation 'le partenaire de confiance n°1 en satisfaction client 13 000 officines font déjà confiance à X’ que de l’étude Fovéa ainsi que des brochures 'l’Essentiel de X’ et ' L’Offre X’ en ce qu’elles comportent cette allégation sous astreinte , peu important de savoir si les concurrents de X et notamment Y ont recours à des procédés similaires dès lors que X n’a formé aucune demande de ce chef à l’encontre de Y ; que Y ne rapportant pas la preuve que la diffusion des revues se soit poursuivie au delà de la signification du jugement, il n’y a pas lieu d’augmenter le montant de l’astreinte ;

C. Sur les autres allégations qualifiées de trompeuses par Y figurant dans les brochures 'L’Essentiel de X’ et ' l’Offre X’ :

1) Sur les méthodes de communications publicitaires :

Considérant que Y critique les formules 'X invente la communication d’une grande marque’ et 'communication grand public. La 1^re campagne de presse générique qui s’appuiera sur une marque déjà connue';

Considérant que s’il est exact que d’autres laboratoires tels que Bayer et Z ont exploité en 1999 et 2000 la marque Bayer ou Z pour lancer leurs produits génériques, il apparaît en l’espèce que le groupe Novartis a d’abord lancé des génériques sous la marque E F, puis a décidé en 2004 de développer une nouvelle stratégie pour améliorer sa position sur ce marché en substituant à la marque E F, la marque X qui bénéficiait d’une notoriété et d’un prestige certains auprès du public ;

Qu’en donnant les qualificatifs critiqués à cette méthode de communication, X n’a pas cherché à tromper le public auquel elle s’adresse et qui est essentiellement composé de pharmaciens, mais a manifestement voulu mettre l’accent, de manière quelque peu emphatique, sur le caractère novateur de sa démarche, ce que les professionnels de la presse ont au demeurant relevés, si on se rapporte aux articles communiqués ;

Qu’en conséquence, cette allégation ne sera pas sanctionnée ;

2) Sur l’allégation 'X invente… le packaging générique qui donne confiance’ :

Considérant que si X a été poursuivie par Y et condamnée par le tribunal de grande instance de Nanterre (jugement dont le caractère définitif n’est pas établi) pour contrefaçon de marques figuratives comportant des pictogrammes symbolisant le matin, le midi et le soir et reproduites sur un des côtés du conditionnement présenté dans la brochure 'l’Offre X', pour permettre de préciser la posologie, il demeure que X insiste sur plusieurs autres caractéristiques de son conditionnement pour tenter de rassurer le public et le convaincre de recourir au générique, voire pour inciter les pharmaciens à proposer aux clients des génériques ; que l’utilisation du terme emphatique 'inventer’ n’est pas de nature à induire le public en erreur et I partie du vocabulaire couramment employé dans le domaine publicitaire pour optimiser un produit ;

Que l’allégation critiquée ne peut en conséquence être qualifiée de trompeuse ;

3) Sur les services proposés par X :

Considérant que Y I grief à X d’affirmer en page 8 de la brochure 'l’Offre X’ qu’elle a inventé 'la logistique sur mesure’ alors que d’autres laboratoires tels que Z Génériques ou Y proposent les mêmes canaux ;

Mais considérant que cette formule de par son seul caractère emphatique n’est pas de nature à tromper les pharmaciens, public initié aux modes d’approvisionnement proposés par les laboratoires et qui sont tous sensiblement identiques (direct, grossiste, groupement, internet) ;

Que la demande de Y de ce chef sera également rejetée ;

4) Sur les allégations 'X invente : l’offre prix claire et simple’ et ' Sûre : ISO 9001= qualité garantie et inattaquable juridiquement’ :

Considérant que la première formule constitue un mode classique de communication et Y ne démontre pas en quoi elle présenterait un caractère trompeur voire dénigrant ; que l’expression 'X invente’ reproduite sur de très nombreuses pages des brochures, sert de lien entre chaque thème de présentation et est avant tout utilisée comme leitmotiv pour promouvoir X en tant que laboratoire de génériques ;

Considérant que s’agissant de l’allégation 'une gamme ..sûre .ISO 9001 = qualité garantie et inattaquable juridiquement’ reproduite en page 7 de la brochure 'l’offre X', Y I valoir qu’une telle affirmation est inacceptable ; qu’elle expose que X ne peut s’attribuer une qualité qui est inhérente à tout médicament et qui résulte d’une obligation légale et que la norme ISO 9001 n’est pas une garantie de qualité mais un terme générique qui peut être appliqué à tout organisme et tout secteur d’activité ;

Considérant qu’ en page 10 de la même brochure figure le cachet de l’AFAQ ;

Considérant que la brochure 'l’essentiel de X édition septembre 2004" reprend la même allégation à l’exclusion de la mention 'qualité garantie et inattaquable juridiquement’ ;

Considérant que X rapporte la preuve par un document portant l’en- tête de l’organisation internationale de normalisation ISO que ISO 9001 : 2000 est une norme sur les exigences à utiliser pour évaluer l’aptitude à répondre aux exigences des clients et aux exigences réglementaires applicables et, par conséquent, pour traiter de la satisfaction des clients; que cette norme est désormais la seule norme de la famille ISO 9 000 permettant d’effecteur une certification par tierce partie ;

Que X établit également que l’AFAQ est un organisme d’évaluation et de certification en France ;

Mais considérant que si X bénéficie effectivement de cette norme ISO 9001, il demeure que cette norme n’est pas une garantie de qualité du médicament mais garantie l’aptitude à répondre aux exigences des clients et aux exigences réglementaires quel que soit le secteur d’activité; que ce n’est pas une norme spécifique au domaine pharmaceutique ;

Considérant que l’ association en page 7 de la brochure, 'l’Offre X’ de cette norme à la présentation de produits génériques, est de nature à induire le public en erreur et à lui faire croire que les médicaments génériques proposés par X bénéficient d’une garantie spécifique alors que cette norme ISO n’est pas une garantie de qualité du médicament mais de la qualité du service proposé à la clientèle ; que l’inscription de la mention 'une gamme sûre’ ne peut que renforcer ce risque d’erreur ;

Considérant en conséquence que l’utilisation de cette mention doit être interdite en application de l’article L 121-1 du code de la consommation ; qu’il convient d’assortir cette J d’une astreinte de 1 000 euros par infraction constatée ;

D. Sur les mesures de publication :

Considérant que Y demande à la cour de porter le nombre des publications à sept et à hauteur de 300 000 euros en faisant valoir que la campagne publicitaire de X a été massive et qu’elle a eu pour effet de faire ancrer de façon durable, dans l’esprit des pharmaciens les allégations trompeuses de X ; qu’elle soutient également qu’en 2004, elle a perdu près de 2,3 points de parts de marché tandis que X gagnait en proportion des parts de marché équivalents ;

Considérant que X réplique que les brochures ont été diffusées de façon limitée, que les éléments litigieux sont noyés dans l’importance de chaque brochure, que sa croissance et la stagnation de Y sont indépendantes des publicités litigieuses et qu’en réalité Y cherche, par des mesures de publication, à nuire à l’image de X ;

Considérant ceci exposé que les brochures comportant les allégations jugées trompeuses et illicites ont été diffusées pour certaines de mars à juillet 2004 ('L’Offre de X’ et 'L’essentiel de X’ ) et pour d’autres fin 2004 ('l’essentiel de X, édition septembre 2004" et 'Thinks Generics') ; que l’affirmation de Y selon laquelle les premières auraient continué à être distribuées après l’ordonnance de référé n’est confortée par aucune pièce ; que les brochures visées dans la lettre de Madame G H du 15 novembre 2004 sont les brochures intitulées : 'L’essentiel de X septembre 2004" et 'X-Think Generics’ ;

Considérant que la publicité 'X est numéro 1 des laboratoires de génériques en notoriété’ a été diffusée sur une pleine page dans plusieurs revues professionnelles : 'le quotidien du pharmacien', 'le pharmacien de France’ 'Le Moniteur des Pharmaciens’ et 'Impact pharmacien’ ; que X ne conteste pas le nombre des parutions de cette annonce visé à la pièce 29 de Y : 10 pour le quotidien, 9 pour Le Moniteur, 2 pour l’Impact du pharmacien et 4 pour le Pharmacien de France ;

Considérant par ailleurs qu’il n’est pas contesté que les brochures contenant les allégations litigieuses ont été distribuées dans le cadre du salon Pharmagora en mars 2004 et du congrès Nepenthes en novembre 2004 ;

Considérant que ces publications ont indéniablement contribué à renforcer la présence de X sur le marché des génériques au préjudice de ses concurrents qui sont en nombre limité et par conséquent au préjudice de Y ;

Considérant cependant que les pharmaciens étant des professionnels avertis, recevant de multiples revues et documents publicitaires et, les allégations jugées illicites ne constituant qu’une faible partie des informations et textes promotionnels contenus dans les brochures, Y ne peut valablement soutenir qu’il existe un lien direct entre la perte de parts de marché qu’elle a subie en 2004 (2,3 points) et la campagne publicitaire organisée par X ; que dès avant le lancement de la campagne de X, E F (ancienne dénomination de X) avait progressé régulièrement chaque année depuis 2001 alors qu’un rapport établi par l’Observatoire des génériques en mai 2003 relève qu’à cette date, il existait une certaine mouvance de la clientèle secondaire de Y dans les très grosses officines et que son taux de présence avait régressé en un an de 5 % ; que de plus, Y n’est pas le seul concurrent de X dans le domaine des génériques ;

Considérant que compte tenu de ces éléments, les premiers juges ont à bon droit estimé que le préjudice subi par Y sera justement réparé par une publication dans cinq journaux professionnels à concurrence de 10 000 euros HT par publication et aux frais de X; que toutefois, cette publication devra être limitée au dispositif du jugement dont appel en tenant compte du dispositif du présent arrêt ;

E. Sur l’article 700 du NCPC :

Considérant que X qui succombe, sera déboutée de sa demande de ce chef ;

Considérant en revanche qu’il convient d’allouer à Y pour les frais hors dépens par elle engagés en appel, une somme complémentaire de 10 000 euros ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement :

— CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qui concerne les mesures d’J et de publication,

LE RÉFORMANT de ces seuls chefs, statuant à nouveau et y ajoutant,

— DIT que la brochure publicitaire ' l’ Offre de X’ en ce qu’elle contient l’allégation 'sûre : ISO 9001= qualité garantie et inattaquable juridiquement’ constitue une publicité trompeuse,

— I J à la société X sous astreinte de 1 000 euros (mille euros) par infraction constatée à compter de la signification du présent arrêt de diffuser des publicités ou des brochures publicitaires comportant les mentions suivantes :

— 'X n°1 des génériques en notoriété’ ou 'X est numéro 1 des laboratoires de génériques en notoriété',

— X ' élu n°1 en satisfaction en 2003" et X 'le partenaire de confiance n°1 en satisfaction client- 13000 officines font déjà confiance à X',

— 'une gamme ..sûre .ISO 9001 = qualité garantie et inattaquable juridiquement',

— I J à la société X d’utiliser l’étude Fovéa réalisée en juin 2003 à des fins publicitaires,

— AUTORISE la société Y à faire procéder aux frais de la société X, à cinq publications dans des journaux professionnels de son choix à concurrence de 10 000 euros (dix mille euros) HT par publication, du dispositif du jugement entrepris, lesquelles devront faire mention du dispositif du présent arrêt,

— DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

— CONDAMNE la société X à payer à la société Y une somme de 10 000 euros (dix mille euros) au titre des frais hors dépens par elle engagés en appel,

— LA CONDAMNE aux dépens d’appel,

— ADMET la SCP Lissarrague-Dupuis & Boccon-Gibod, avoués, au bénéfice de l’article 699 du NCPC.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau code de procédure civile.

— signé par Madame Sylvie MANDEL, président et par Madame Marie-Christine COLLET, greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.

Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,