COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

DL

Code nac : 50Z

12^e chambre section 1

ARRET N°382

CONTRADICTOIRE

DU 06 NOVEMBRE 2007

R.G. N° 06/06609

AFFAIRE :

S.A. SODEXHO CHEQUES ET CARTES DE SERVICES

C/

Société HI TROIS

Société SVGM

M. F Y

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 27 Juillet 2006 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre : 6

N° RG : 2006F1072

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

SCP KEIME GUTTIN JARRY

M^e M-Michel TREYNET

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE SIX NOVEMBRE DEUX MILLE SEPT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A. SODEXHO CHEQUES ET CARTES DE SERVICES

ayant son siège XXX, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Concluant par la SCP KEIME GUTTIN JARRY, avoués – N° du dossier 06000803

Plaidant par M^e Philippe TORRE, avocat au barreau de PARIS, et M^e Marc SUSINI, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

— Société HI TROIS, représentée par son Président la S.A. K DEVELOPPEMENT

ayant son siège XXX, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Concluant par M^e M-Michel TREYNET, avoué – N° du dossier 17997

Plaidant par M^e Pierre PETIT, avocat au barreau de PARIS

— Société SVGM

ayant son siège XXX, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Concluant par M^e M-Michel TREYNET, avoué – N° du dossier 17997

Plaidant par M^e Pierre PETIT, avocat au barreau de PARIS

— Monsieur F Y

XXX

Concluant par M^e M-Michel TREYNET, avoué – N° du dossier 17997

Plaidant par M^e Pierre PETIT, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 27 Septembre 2007 devant la cour composée de :

Madame Sylvie MANDEL, président,

Madame Marie-José VALANTIN, conseiller,

Madame Dominique LONNE, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame G H

La société BUSINESS VALUE CHALLENGE (BVC), société holding créée en juillet 2002, comportait dès l’origine deux groupes d’actionnaires :

— la société HI TROIS (350 actions), Monsieur F Y (245 actions) et la société SVGM (90 actions) constituaient le groupe dit majoritaire, détenant ensemble 685 actions,

— Monsieur M-N X et la société JULES DACRON, titulaires ensemble de 315 actions, formaient ensemble le groupe dit minoritaire (dénommé ci-après 'groupe X').

Par contrat conclu le 29 juillet 2002, la société HI TROIS a consenti à Monsieur M-N X une promesse de vente portant sur 26 actions de la société BVC, Monsieur X ne pouvant exercer son option que dans deux hypothèses : la cession à un tiers d’une fraction égale ou supérieure à 50 % du capital de la société BVC ou l’introduction en bourse de la société BVC.

Par courrier du 9 juin 2005, la société SODEXHO CHEQUES ET CARTES DE SERVICES (CCS) informait le groupe majoritaire (HI TROIS-SVGM-Y) de son intention d’acquérir les titres constituant le capital social de la société BVC pour un prix maximum de 5.900.000 € auquel pourrait s’ajouter un complément de prix de 0,5 million € revenant à Monsieur F Y, dirigeant de la société STIMULA 2, filiale de la société BVC.

Le 15 juin 2005, le groupe majoritaire et le groupe minoritaire ont conclu une convention de vente ou d’achat d’actions, dite buy or sell, conclue pour une durée fixée du 11 juillet au 31 décembre 2005. Selon cette convention, chacun des deux groupes d’actionnaires avait la faculté de proposer à l’autre groupe le rachat de ses actions de la société BVC. Le groupe 'déclencheur’ notifiait par exploit d’huissier son offre d’acquisition, indiquant le prix proposé. Le groupe sollicité avait le choix soit de céder la totalité de ses actions (option A), soit d’acquérir toutes les actions et obligations détenues par la partie notifiante au prix proposé par cette dernière (option B).

Par courrier du 13 juillet 2005, les société HI TROIS, la société SVGM et Monsieur Y écrivaient à la société SODEXHO CCS qu’ils avaient bien reçu son offre du 9 juin relative à la cession massive des actions et obligations de la société BVC, qu’ils détenaient seulement 68,50 % de BVC, qu’ils étaient par ailleurs engagés dans une procédure leur permettant éventuellement d’acquérir les 31,50 % restants et que sous réserve que cette opération aboutisse, ils étaient disposés à consentir à la cession massive de 100 % du capital de BVC.

Par contrat du 11 octobre 2005, les membres du groupe majoritaire (HI TROIS, SVGM et Y) se sont engagés irrévocablement à céder à la société SODEXHO CCS les 1.000 actions composant le capital social de la société BVC pour un prix de 5.500.000 €, payable le jour de la réalisation de la cession, outre un complément d’un montant maximum de 400.000 € payable au plus tard le 31 juillet 2006, dépendant des résultats au 31 décembre 2005 de la société STIMULA 2 et d’une autre filiale, et d’un second complément de prix d’un montant maximum de 500.000 € au profit de Monsieur F Y, en fonction de divers critères devant concourir à la pérennité des résultats.

La réalisation de cette cession devait intervenir au plus tard le 22 novembre 2005, après réalisation d’un certain nombre de conditions préalables, dont celle prévue à l’article 4.1.1 du contrat : 'les cédants s’engagent à acquérir préalablement à la réalisation de la cession l’ensemble des actions des sociétés du groupe détenues par Monsieur M-N X et la société civile JULES DACRON, y compris les 26 actions acquises par Monsieur M-N X auprès de la société HI TROIS en exercice de la promesse consentie par cette dernière le 29 juillet 2002 et l’action détenue par chacun de Monsieur X et de la société JULES DACRON au capital de Stimula 2'.

Par exploit d’huissier du 13 octobre 2005, la société HI TROIS a notifié à Monsieur M-N X et à la société JULES DACRON :

— pour son propre compte, à l’égard de Monsieur X, la survenance potentielle d’un élément déclencheur (la cession massive des actions BVC à un tiers acquéreur) lui ouvrant droit d’acquérir 26 actions de BVC, en exécution de la promesse de vente du 29 juillet 2002.

— pour le compte commun des membres du groupe majoritaire, l’offre d’achat de la totalité des actions de la société BVC qu’ils détiennent, soit 315 actions (ou 341 actions si Monsieur X exerçait ses droits sur les 26 actions) au prix unitaire de 3.010,09 €.

Monsieur X a signifié aux membres du groupe majoritaire le 24 octobre 2005, par lettre recommandée avec avis de réception, qu’il entendait lever son option pour l’acquisition des 26 actions puis, le 28 octobre 2005, par lettre recommandée avec avis de réception, sa décision d’exercer l’option B de la convention buy or sell et de se porter acquéreur des 685 actions de la société BVC appartenant au groupe majoritaire, au prix notifié de 3.010,09 € par action.

Le groupe minoritaire a remis à la société BVC un chèque d’immobilisation de 198.854,60 €.

Le 17 novembre 2005, la société HI TROIS contestait la régularité de l’exercice par le groupe X de l’option B et remettait à destination de Maître Z, conseil du groupe X, en qualité de séquestre, un chèque d’un montant de 1.008.003,88 € solde du prix de rachat des 315 actions du groupe X.

Le 28 novembre 2005, le groupe X quant à lui remettra un chèque de banque de 2.452.540,08 € sur le compte CARPA de Maître Z, son conseil, en paiement du solde du prix des 685 actions.

Par courrier officiel du 22 novembre 2005, le conseil du groupe majoritaire informait le conseil de la société SODEXHO CCS que la condition préalable stipulée à l’article 4.4.1 du contrat du 11 octobre 2005 n’était pas satisfaite en raison du refus du groupe minoritaire de livrer ses actions, ajoutant : 'Vos client conservent toutefois la possibilité de renoncer à cette condition préalable dans les conditions prévues par l’article 4 de nos accords'.

Par lettre du 16 décembre 2005, la société SODEXHO CCS a notifié à la société HI TROIS, à la société SVGM et à Monsieur F Y sa renonciation à la condition préalable prévue à l’article 4.1.1 sus-visé de la convention du 11 octobre 2005, à savoir l’acquisition préalable par les membres du groupe majoritaire des actions de BVC détenues par Monsieur X et la société JULES DACRON.

Aux termes de ce courrier, elle considérait qu’en raison de cette renonciation, la cession du 11 octobre 2005 était devenue opérante à concurrence des 685 actions de la société BVC détenues par le groupe majoritaire.

Prenant acte du litige opposant le groupe majoritaire et le groupe minoritaire relativement à la propriété des 315 actions détenues par ce dernier, la société SODEXHO écrivait :

'Ces titres restent couverts par le contrat du 11 octobre 2005, aux termes duquel vous vous êtes irrévocablement engagés à céder les actions à Sodexho Chèques et Cartes de Services (article 2), le terme actions étant défini à l’article 1.1 du contrat comme recouvrant l’ensemble des actions composant le capital social de BVC,

Nous vous réitérons dès lors notre volonté d’acquérir le solde du capital de BVC et à ce que la réalisation de la vente de 100 % du capital de BVC puisse intervenir dans les meilleurs délais, au profit de Sodexho Chèques et Cartes de Services, contre remise du prix convenu à l’article 3 du contrat,

Nous avons prix bonne note que la réalisation de la cession, telle que prévue à l’article 9 du contrat, interviendrait aussitôt après que les tribunaux, d’ores et déjà saisis à votre initiative du différent vous opposant au Groupe X, auront ordonné à Maître Z ès-qualités de séquestre conventionnel des ordres de mouvement correspondant aux titres litigieux, de vous remettre les dits ordres de mouvement en contrepartie du règlement joint à notre courrier du 20 novembre dernier'.

Contestant les conditions de l’exercice de l’option B dont les membres du groupe minoritaire disposaient en application de la convention buy or sell, le 23 novembre 2005, les sociétés HI TROIS, SVGM et Monsieur F Y ont assigné la société JULES DACRON, Monsieur M-N X et Maître Z, séquestre, aux fins de se voir attribuer la propriété de 315 actions de la société BUSINESS VALUE CHALLENGE, en exécution de la promesse conditionnelle de vente du 29 juillet 2002 et de la convention buy or sell du 15 juin 2005.

La société SODEXHO CHEQUES ET CARTES DE SERVICES (CCS) est intervenue volontairement à cette instance, s’associant aux demandes initiales. Elle demandait au tribunal de dire qu’en exécution du contrat du 11 octobre 2005 et à la suite de sa renonciation du 16 décembre 2005, elle était d’ores et déjà propriétaire des 685 actions de la société BVC, détenues par le groupe majoritaire.

Le 28 décembre 2005, l’ensemble des actions de BVC détenues tant par le groupe majoritaire que par le groupe minoritaire ont été cédées à la société IHOUSE.

La société SODEXHO CCS a obtenu, par ordonnance de référé du 4 janvier 2006, la mise sous séquestre des 685 actions détenues par les sociétés HI TROIS, SVGM et par Monsieur Y. Par ordonnance du 2 février 2006, le juge des référés a rendu les dispositions de cette ordonnance opposables aux sociétés BVC et IHOUSE et a ordonné la mise sous séquestre pour une durée de six mois des 685 actions du groupe majoritaire.

Par ordonnance du 17 mars 2006, le juge des référés a débouté la société SODEXHO CCS de sa demande en désignation d’un administrateur judiciaire ayant pour mission d’exercer les droits de vote attachés aux 685 actions faisant l’objet d’un séquestre et de surveiller la vie sociale et la gestion des sociétés BVC, STIMULA 2 et CCE-A2C.

Les sociétés HI TROIS, SVGM et Monsieur F Y se sont désistés de leur instance au fond et de leur action à l’encontre de la société JULES DACRON et de Monsieur M-N X, en présence de Maître Z, séquestre.

Le 2 février 2006, la société SODEXHO CCS a assigné en intervention forcée la société IHOUSE et a demandé au tribunal de :

— prononcer la nullité de la cession de l’ensemble des actions composant le capital de la société BVC, consentie, selon elle en fraude de ses droits, le 28 décembre 2005 à la société IHOUSE par l’ensemble des groupes majoritaire et minoritaire,

— juger qu’en renonçant à la condition prévue par l’article 4.1.1 du contrat du 11 octobre 2005, elle a rendu opérante la cession à son profit des actions dont étaient propriétaires la société HI TROIS, Monsieur Y et la société SVGM et elle devenue cessionnaire des dites actions à compter du 11 octobre 2005,

— juger sur le fondement de l’action oblique, qu’elle est fondée à se substituer à la société HI TROIS, à Monsieur Y et à la société SVGM pour revendiquer l’exécution de la convention buy or sell du 15 juin 2005,

— juger qu’en exécution de la dite convention, la société HI TROIS, Monsieur Y et la société SVGM sont cessionnaires des 341 actions détenues par la société JULES DACRON et Monsieur X au prix notifié le 13 octobre 2005 de 3.010,09 € par action,

— juger qu’en exécution de la convention du 11 octobre 2005, la propriété de ces 341 actions doit lui être attribuée.

Par jugement du 27 juillet 2006, le tribunal de commerce de NANTERRE a :

— débouté la société SODEXHO CCS de sa demande d’attribution judiciaire des 1000 actions composant le capital de la société BUSINESS VALUE CHALLENGE,

— déclaré valable la cession de ces 1000 actions consentie le 28 décembre 2005 à la société IHOUSE,

— ordonné la main-levée du séquestre portant sur 685 actions de la société BVC,

— dit que les sociétés HI TROIS, SVGM et Monsieur F Y ont engagé leur responsabilité à l’égard de la société SODEXHO CCS dans les conditions d’exécution du contrat du 11 octobre 2005,

— condamné solidairement les sociétés HI TROIS, SVGM et Monsieur F Y à payer à la société SODEXHO la somme de 500.000 € à titre de dommages-intérêts, ainsi que la somme de 50.000 € au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire de la condamnation à paiement,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

— condamné la société SODEXHO à payer à la société IHOUSE la somme de 30.000 € sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile,

— condamné solidairement les sociétés HI TROIS, SVGM et Monsieur F Y aux dépens.

La faute retenue par le tribunal à l’encontre des sociétés HI TROIS et SGVM et de Monsieur F Y résulte de ce que les membres du groupe majoritaire ont notifié le 13 octobre 2005 aux membres du groupe minoritaire, en exécution de la convention buy or sell du 15 juin 2005, une offre d’achat dont les conditions étaient disproportionnées par rapport au prix proposé par la société SODEXHO puisque représentant une décote de 53 %.

La société SODEXHO CHEQUES ET CARTES DE SERVICES a interjeté appel de ce jugement en intimant seulement les sociétés HI TROIS et SVGM et Monsieur F Y.

Aux termes de ses dernières conclusions du 26 juin 2007, la société SODEXHO CCS sollicite la réformation du jugement en ce qu’il a retenu que les membres du groupe majoritaire n’étaient tenus qu’à une obligation de moyens et d’autre part que le préjudice subi par elle consistait en la perte d’une chance.

Elle demande à la cour de :

— juger que les sociétés HI TROIS et SVGM et Monsieur F Y n’ont pas exécuté leur obligation de délivrance des 1000 actions de la société BVC conformément au contrat du 11 octobre 2005,

— condamner solidairement les sociétés HI TROIS et SVGM et Monsieur F Y à lui payer la somme de 24.000.0000 € à titre de dommages-intérêts, ainsi qu’au paiement de la somme de 50.000 € au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

La société SODEXHO CCS fait grief au tribunal d’avoir considéré que l’obligation qui pesait sur les membres du groupe majoritaire était conditionnelle, la réalisation de la cession demeurant soumise à un aléa, à savoir le possible exercice par les membres du groupe minoritaire de l’option B dont ils disposaient en vertu de la convention buy or sell du 15 juin 2005 et que cette obligation était une obligation de moyens, les membres du groupe majoritaire s’étant seulement engagés à faire les meilleurs efforts pour acquérir les 315 actions de la société BVC, détenues par Monsieur M-N X et la société JULES DACRON.

La société SODEXHO CCS fait valoir :

— que le contrat du 11 octobre 2005 est un contrat de vente qui fait peser sur les membres du groupe majoritaire une obligation de délivrance des 1000 actions de la société BVC, laquelle constituait une obligation de résultat,

— que cette obligation de délivrance ne revêt aucun caractère conditionnel ; que le contrat du 11 octobre 2005 ne stipule aucune condition suspensive liée notamment à l’exercice de l’option B dont les membres du groupe minoritaire disposaient en vertu de la convention buy or sell,

— que l’acquisition des 315 actions de BVC appartenant au groupe minoritaire ne constituait pas un événement aléatoire ; que la condition préalable stipulée par l’article 4.4.1 du contrat du 11 octobre 2005, relative à l’acquisition des actions du groupe minoritaire, ne doit pas être confondue avec une condition suspensive, telle que définie par l’article 1168 du Code civil ; que les parties au contrat du 11 octobre 2005 ont considéré l’acquisition préalable des 315 actions du groupe minoritaire par les membres du groupe majoritaire comme un événement, certes futur, mais dont la réalisation était certaine 'car nécessaire à la cession de l’intégralité des actions de la société BVC à la société SODEXHO CCS',

— que les parties n’ont pas entendu soumettre l’opération à une quelconque condition mais seulement assortir d’un terme la réalisation de la cession des actions ; que si elles sont convenues que la réalisation de la vente devait intervenir au plus tard le 22 novembre 2005, il ne s’agissait pas pour autant d’un terme extinctif, mettant fin aux obligations des membres du groupe majoritaire,

— que l’engagement des membres du groupe majoritaire de livrer à la société SODEXHO les 1000 actions de la société BVC et pour ce faire d’acquérir préalablement les 315 actions détenues par le groupe minoritaire constituait un engagement définitif et irrévocable,

— que dès lors ces membres, défaillants dans l’exécution de leur obligation de délivrance, ont engagé leur responsabilité contractuelle à son égard ; que s’agissant d’une obligation de résultat, la simple constatation du défaut de délivrance de la chose vendue suffit à établir cette responsabilité,

— que le préjudice qu’elle a subi du fait de l’inexécution de cette obligation de délivrance ne s’analyse pas en une perte de chance mais résulte de la perte subie et du gain manqué,

— que si la société SODEXHO a souhaité acquérir les actions de la société BVC, exerçant une activité dans le domaine des chèques cadeaux, c’est parce que sa filiale la société STIMULA 2 détenait une position de premier plan sur ce marché ; que le gain manqué du fait de l’inexécution du contrat du 11 octobre 2005 se compose du bénéfice de la société STIMULA et du gain de marge résultant des économies réalisés sur les frais fixes et certains frais variables, selon une évaluation de Monsieur B.

Aux termes de leurs dernières conclusions du 4 septembre 2007, les sociétés HI TROIS et SVGM et Monsieur F Y concluent à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a :

* retenu que lors de la signature du contrat du 11 octobre 2005, les parties avaient parfaitement connaissance du mécanisme bilatéral introduit par le contrat buy or sell,

* constaté qu’à la date du 28 octobre 2005, (date à laquelle le groupe minoritaire a exercé l’OPTION B), le groupe majoritaire n’était plus en mesure de livrer les titres, devenus indisponibles en application de la convention buy or sell,

* constaté le défaut de réalisation de la condition suspensive du contrat du 11 octobre 2005 à son échéance du 22 novembre 2005 et le défaut de renonciation de la société SODEXHO à cette condition suspensive,

* en conséquence constaté la caducité du contrat du 11 octobre 2005.

Les intimés, appelants incidents, demandent à la cour :

— d’écarter les attestations produites par la société SODEXHO et émanant de ses préposés, K D et Monsieur L,

— de dire que la société SODEXHO ne justifie d’aucune faute commise par les membres du groupe majoritaire et ne justifie pas du préjudice ni du lien de causalité avec une prétendue faute commise à son détriment par le groupe majoritaire,

— de réformer le jugement entrepris en ce qu’il est entré en voie de condamnation à leur encontre,

— de débouter la société SODEXHO de toutes ses demandes et de la condamner au paiement de la somme de 300.000 € à titre de dommages-intérêts, ainsi que celle de 50.000 € sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Selon l’analyse des intimés, la société SODEXHO était parfaitement informée des clauses de la convention buy or sell et donc de l’aléa de la faculté symétrique offerte au groupe minoritaire d’acquérir les actions détenues par le groupe majoritaire ; à partir du moment où le groupe minoritaire choisissait le 28 octobre 2005 d’exercer l’option B, l’exécution du contrat du 11 octobre 2005 devenait impossible, puisqu’il y avait alors de toute façon impossibilité pour le groupe majoritaire de délivrer des titres disponibles et libres de tout engagement ; la société SODEXHO a accepté cet aléa.

Selon eux, le contrat du 11 octobre 2005 était subordonné à la réalisation préalable de l’acquisition des actions du groupe minoritaire par le groupe majoritaire, condition suspensive qui devait être réalisée au 22 novembre 2005. Le groupe minoritaire ayant exercé son option d’achat le 28 octobre 2005, la défaillance de la condition entraînait la caducité du contrat du 11 octobre 2005.

Les intimés contestent la faute qui leur a été reprochée par les premiers juges : la décote qu’ils ont effectuée dans la notification du 13 octobre 2005 aux membres du groupe minoritaire, en exécution de la convention buy or sell est justifiée par le fait que les minoritaires n’étaient pas soumis aux contraintes imposées par la garantie de passif demandée par la société SODEXHO.

SUR CE

Considérant que le débat opposant les parties ne tend plus à l’attribution judiciaire des 1000 actions de la société BVC, la société SODEXHO CCS concluant que l’acquisition de la société BVC telle qu’organisée par la convention du 11 octobre 2005 est devenue impossible, mais porte sur l’obligation de délivrance de ces 1000 actions par les sociétés HI TROIS et SVGM et Monsieur F Y et sur la réparation du préjudice réclamée par la société SODEXHO CCS ;

Considérant que le contrat du 11 octobre 2005 précise en son préambule :

'A l’issue d’une revue comptable et juridique du Groupe BVC qui s’est déroulée entre le 8 et le 22 juillet 2005, l’acquéreur a confirmé son intention d’acquérir le Groupe BVC. Les documents examinés dans le cadre de cette revue ont été recensés dans un courrier adressé à l’acquéreur par ses conseils et remis par l’acquéreur aux cédants le jour de la signature des présentes.

Dans ces circonstances, les Cédants ont convenu de céder à l’acquéreur et l’acquéreur a accepté d’acquérir auprès des cédants 1.000 actions d’une valeur nominale de 250 € chacune représentant 100 % du capital, des droits de vote et des droits aux bénéfices sociaux de la société (les actions) dans les conditions définies au présent contrat…' ;

Qu’aux termes de son article 2 intitulé 'Cession’ :

2.1 Aux conditions prévues au présent contrat, les cédants s’engagent, irrévocablement, à céder les actions au cessionnaire qui s’engage irrévocablement à les acquérir aux conditions ci-après,

2.2 Au jour de la réalisation de la cession, les actions seront libres de tout gage, nantissement, sûreté ou engagement quelconque et seront cédées coupon détaché…' ;

Que l’article 4 de cette convention, intitulé 'conditions préalables et engagements de meilleurs efforts', stipule :

'Chacune des parties s’engage pour ce qui la concerne à faire le nécessaire aux fins de réalisation des conditions préalables prévues à l’article 4.1 ci- après, le 22 novembre 2005 au plus tard. Dans le cas où l’une de ces conditions ne serait pas réalisée le 22 novembre 2005, l’acquéreur sera délié de toute obligation vis à vis des cédants. Ces conditions étant stipulées au profit exclusif de l’acquéreur, ce dernier aura la faculté de dispenser les cédants et/ou les sociétés du Groupe de la satisfaction de l’une ou de l’autre, de plusieurs ou de l’ensemble d’entre elles.

…

4.1 Conditions préalables

4.1.1 Acquisition des actions détenues par Monsieur X

Les cédants s’engagent à acquérir, préalablement à la réalisation de la cession, l’ensemble des actions des sociétés du groupe détenues par Monsieur M-N X et la société civile JULES DACRON, y compris les 26 actions acquises par Monsieur M-N X auprès de la société HI TROIS en exercice de la promesse consentie par cette dernière le 29 juillet 2002 et l’action détenue par chacun de Monsieur M-N X et de la société civile JULES DACRON au capital de Stimula 2' ;

Que l’article 9 prévoit que la réalisation de la cession interviendra au plus tard le 22 novembre 2005, 'sous réserve de la réalisation des conditions stipulées à l’article 4 du présent contrat’ ;

Considérant que l’article 4.4.1 prévoit comme condition préalable à la cession de 1.000 actions soit 100 % du capital social de BVC à la société SODEXHO par les sociétés HI TROIS, SVGM et Monsieur Y que ces derniers aient acquis les actions détenues par Monsieur M-N X et la société JULES DACRON, que cette condition doit se réaliser avant le 22 novembre 2005 ;

Considérant que l’obligation des cessionnaires de vendre la totalité du capital social de BVC est contractée sous la condition suspensive qu’ils acquièrent préalablement les actions détenues par le groupe X, puisque les cessionnaires au moment de la convention du 11 octobre 2005 ne détiennent encore que 68,5 % des actions de BVC et qu’aucune clause ne prévoit que la cession puisse porter seulement sur les 685 actions du groupe majoritaire ;

Que par voie de conséquence la convention entre la société SODEXHO CCS et les membres du groupe majoritaire, ayant pour objet la vente de la totalité du capital social de BVC par ces derniers, n’avait plus d’objet à partir du moment où l’option B, prévue par la convention buy or sell, a été exercée le 28 octobre 2005 par le groupe minoritaire, ce dernier acquérant alors la totalité des actions de la société BVC ; que la condition suspensive ne s’étant pas réalisée dans le délai prévu à l’article 4, (soit le 22 novembre 2005 au plus tard) et la société SODEXHO CCS n’ayant pas renoncé dans ce délai au bénéfice de la condition stipulée à son profit d’acquérir 100 % des actions de la société BVC, la convention du 11 octobre 2005 est devenue caduque, ainsi que l’a retenu le tribunal ;

Qu’il est donc vain de la part de la société SODEXHO CCS de tirer argument de ce que 'le contrat du 11 octobre 2005 ne stipule aucune condition suspensive aux termes de laquelle l’engagement de livrer les actions souscrit par les membres du groupe majoritaire cesserait de produire effet dans l’hypothèse où Monsieur M X et la société JULES DACRON décideraient d’exercer l’option B dont ils bénéficiaient en exécution de la convention buy or sell du 15 juin 2005' ;

Qu’il n’est pas contesté que le 30 novembre 2005, la société SODEXHO CCS a proposé au groupe majoritaire un avenant à la convention du 11 octobre 2005 prorogeant sa durée du 22 novembre 2005 au 3 mars 2006, avenant que les membres du groupe majoritaire n’ont pas signé ; que par courrier du 16 décembre 2005, la société SODEXHO CCS a indiqué renoncer au bénéfice de la condition préalable prévue à l’article 4.4.1 c’est à dire à l’acquisition par les membres du groupe majoritaire des actions détenues par Monsieur X et la société JULES DACRON et elle a alors fait valoir que par suite de cette renonciation, la cession du 11 octobre 2005 était devenue opérante à concurrence des 685 actions de la société BVC détenues par le groupe majoritaire, et ce en contradiction avec l’intention commune des parties telle qu’elle résulte de la convention du 11 octobre 2005 dans la mesure où cette dernière ne prévoit que la cession par le groupe majoritaire de la totalité des 1000 actions du capital social de BVC ; que la cour relève que dans ses conclusions de première instance, la société SODEXHO CCS, faisant état de la renonciation contenue dans la lettre du 16 décembre 2005, a elle-même à deux reprises qualifié la condition stipulée à l’article 4.1.1 du contrat du 11 octobre 2005 de suspensive ;

Considérant que pour soutenir son argumentation selon laquelle la convention du 11 octobre 2005 ne comportait aucun aléa quant à la réalisation de la cession, la société SODEXHO CCS conclut que la convention buy or sell n’a pas été signée par elle, que le contrat du 11 octobre 2005 n’en fait pas mention et qu’elle ne lui est pas opposable ; qu’elle conclut également que les membres du groupe majoritaire ont toujours manifesté leur conviction que Monsieur M-N X et la société JULES DACRON, s’ils recevaient une offre d’acquisition en exécution de la convention de buy or sell, satisferaient à cette offre en cédant leurs titres et que c’est forte de cette certitude de voir les membres du groupe majoritaire disposer de 100 % des actions de la société BVC que la société SODEXHO CCS a négocié pendant de longs mois et conclu avec ces derniers le contrat du 11 octobre 2005 ;

Mais considérant que, si l’article VIII de la convention buy or sell prévoit une clause de confidentialité aux termes de laquelle les groupes d’actionnaires s’engageaient à garder à la convention un caractère strictement confidentiel, il n’en demeure pas moins que dans ses conclusions déposées devant les premiers juges pour l’audience du 23 juin 2006 et développées oralement à cette audience, la société SODEXHO CCS a expressément reconnu 'qu’il est exact que par courrier confidentiel d’avocat à avocat en date du 8 juillet 2005, le conseil du groupe majoritaire a adressé copie de ladite convention de Buy or Sell au conseil de la société SODEXHO CCS', élément retenu par le tribunal ; qu’en conséquence, le mécanisme de la convention buy or sell du 15 juin 2005 et les conséquences pouvant en résulter, connus des parties, pouvaient être intégrés dans la conclusion du contrat du 11 octobre 2005 même s’il n’y était pas expressément fait référence ;

Que dans sa lettre du 9 juin 2005, la société SODEXHO CCS écrivait : 'Nous avons compris qu’il vous fallait au préalable clarifier votre actionnariat. Une fois cela fait nous sommes à votre disposition pour engager les négociations en vue de déterminer les différentes modalités d’un rapprochement et ce, y compris le devenir et la situation personnelle de Monsieur F Y’ ;

Que par lettre du 13 juillet 2005, la société HI TROIS, Monsieur F Y et la société SVGM répondaient :

'Nous avons bien reçu votre offre du 9 juin dernier relative à la cession massive des actions et obligations de la société BVC.

Comme vous le savez, nous détenons 68,50 % seulement de BVC et nous sommes par ailleurs engagés dans une procédure nous permettant éventuellement d’acquérir les 31,50 % restant. Sous réserve que cette opération aboutisse, nous sommes effectivement disposés à consentir à la cession massive de 100 % du capital de BVC’ ;

Que le tribunal a pertinemment relevé que le préambule du contrat du 11 octobre 2005 précisait que la société SODEXHO avait réalisé une revue juridique et comptable du groupe BVC entre le 8 et le 22 juillet 2005, avec la précision que 'Les documents examinés dans le cadre de cette revue ont été recensés dans un courrier adressé à l’acquéreur par ses conseils et remis par l’acquéreur aux cédants le jour de la signature des présentes’ ;

Qu’au surplus, il convient de relever si l’on admettait que la convention buy or sell n’était pas pas connue de la société SODEXHO et si en conséquence le risque que le groupe majoritaire ne détienne plus aucune action était inconnu d’elle, il eût été logique, par cohérence avec l’analyse qu’elle développera dans sa lettre du 16 décembre 2005, que la société SODEXHO, pour le cas où la condition suspensive d’acquisition par le groupe majoritaire des actions du groupe minoritaire ne serait pas réalisée, s’assure au moins de l’acquisition des 685 actions du groupe majoritaire, ce qu’elle revendiquera ultérieurement dans sa lettre du 16 décembre 2005 en ces termes : '…. Dès lors notre promesse de vente portant sur les actions que vous détenez actuellement au capital BVC … devient opérante à concurrence de la quote-part que vous détenez au capital de BVC, à savoir 350 actions BVC par HI TROIS, 245 actions BVC par Monsieur F Y,90 actions BVC par SVGM. La levée de la condition préalable 4.1.1 rend cette cession effective au 11 octobre 2005' ; que pourtant le contrat du 11 octobre 2005 ne contient aucune clause prévoyant que la cession puisse porter seulement sur les 685 actions du groupe majoritaire ;

Considérant que l’objet du contrat du 11 octobre 2005 était exclusivement la cession de la totalité des actions composant le capital social de la société BVC ; qu’il supposait l’exécution de la convention buy or sell, portée à la connaissance du conseil de la société SODEXHO CCS dès le début des pourparlers, qui sera mise en oeuvre le 13 octobre 2005 et dont l’issue dépendait du groupe X, tiers au contrat du 11 octobre 2005 ; que la société SODEXHO ne pouvait pas ignorer l’aléa pesant sur l’acquisition des actions du groupe minoritaire X et donc l’incertitude sur l’opération de cession de la totalité du capital ; qu’elle ne peut pas valablement soutenir qu’il n’existait aucun aléa affectant l’obligation de cession de la totalité du capital social souscrite par le groupe majoritaire et que cette obligation de cession ne revêtait pas de caractère conditionnel au sens de l’article 1168 du Code civil ; que les sociétés HI TROIS, SVGM et Monsieur Y ont seulement souscrit une obligation de moyens à l’égard de la société SODEXHO CCS ; que si les parties à la convention du 11 octobre 2005 étaient animées de la certitude que le groupe X ne pourrait pas financer l’option B et si elles ont contracté sans envisager une issue différente que celle d’une acceptation par Monsieur X et la société JULES DACRON de céder leurs titres, elles l’ont fait en connaissance de cause, à leurs risques et périls ;

Considérant que les intimés font grief au jugement entrepris d’avoir retenu leur responsabilité contractuelle en se fondant sur la sous-évaluation délibérée (soit 3.010,09 €), dans la notification du 13 octobre 2005, à la moitié du prix fixé dans le contrat du 11 octobre 2005 (6.400 € complément de prix inclus) ;

Que l’article V de la convention buy or sell prévoit que les cessions entre les deux groupes d’actionnaires ne seront assorties d’aucune garantie de passif ni d’aucune garantie d’actif net, que toutefois le prix offert pourra être révisé dans deux cas, notamment celui de revente dans les deux ans ; qu’il est stipulé que si le groupe d’actionnaires cessionnaires vient à revendre tout ou partie de sa participation dans la société, ceci dans les vingt-quatre mois du closing, il s’engage expressément à reverser au groupe cédant, 50 % du complément de prix si la vente intervient dès les 12 premiers mois ou 25 % du complément de prix si elle intervient au cours de la seconde période de douze mois, que le complément de prix est calculé par action, par différence entre le prix de l’action cédée et celui de l’action achetée le jour du closing, que ce complément de prix est dû sur le nombre d’actions composant toute la participation acquise par la mise en oeuvre de la convention de buy or sell, quelque soit par ailleurs le nombre d’actions revendues ;

Que les intimés soutiennent que par le jeu de cette clause de variation du prix, le prix offert de 3.010,09 € se trouvait mécaniquement augmenté de 50 % ce qui portait l’offre à 4.515 € soit 82 % du prix proposé par la société SODEXHO, que le rachat d’actions dans le cadre de la convention buy or sell s’effectuant sans garantie de passif ni d’actif net, le groupe majoritaire devait supporter le poids financier lié à la garantie de la quote-part des actions acquises auprès du groupe X ;

Considérant que les parties produisent des attestations contradictoires : les intimés produisent une déclaration de Monsieur X, consignée par Maître C, huissier de justice, le 26 décembre 2006, dont il résulte que la notification du 13 octobre 2005 était accompagnée d’une lettre d’explications du conseil du groupe majoritaire indiquant la teneur des accords du 11 octobre 2005, tandis que la société SODEXHO CCS verse aux débats les attestations de Monsieur D et de Monsieur L dont il résulte que la société SODEXHO n’a découvert que postérieurement les conditions de la notification de leur offre de rachat par les membres du groupe majoritaire au groupe minoritaire ;

Considérant toutefois que par une lettre en date du 10 octobre 2005 , la société SODEXHO CCS a écrit à Messieurs E, Y et BABINET :

'Nous vous confirmons bien volontiers notre accord pour que Monsieur X et la société JULES DACRON participent à l’opération telle que décrite au contrat d’acquisition et à la convention de garantie d’actif et de passif signée ce jour entre notre société d’une part et les autres parties mentionnées à ce contrat d’autre part.

La participation de MonsieurDEVAI et de la société JULES DACRON à ce contrat sera proportionnelle à leur quote-part du capital de BVC soit 31,5 %' ;

Qu’aux termes de cette lettre, la société SODEXHO CCS donnait donc son accord pour que soit proposé à Monsieur X et à la société JULES DACRON le rachat de leurs actions de la société BVC à des conditions équivalentes à celles stipulées par le contrat de cession ;

Que le tribunal a pu exactement considérer qu’en proposant au groupe minoritaire des conditions de rachat disproportionnées avec leur valeur de réalisation, les sociétés HI TROIS et SVGM et Monsieur Y n’ont pas loyalement exécuté leur obligation de livrer 100 % des titres à la société SODEXHO CCS ;

Considérant que la société SODEXHO ne peut pas valablement reprocher aux premiers juges d’avoir indemnisé de ce chef la seule perte de chance d’acquérir la totalité des actions de la société BVC, au regard de l’aléa pesant sur cette acquisition, conformément aux motifs sus-visés ;

Considérant qu’au vu des éléments de la cause, à nouveau débattus en cause d’appel, les premiers juges ont exactement évalué le préjudice subi par la société SODEXHO ;

Considérant que le jugement entrepris doit être entièrement confirmé ;

Considérant qu’en l’absence d’abus caractérisé dans la procédure dont la cour est saisie, les intimés doivent être déboutés de leur demande en dommages-intérêts pour procédure abusive ;

Considérant que l’équité ne commande pas d’allouer de somme au titre des frais non compris dans les dépens d’appel ;

Considérant que la société SODEXHO CCS, partie perdante, doit supporter les dépens d’appel ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement,

— CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— Y AJOUTANT,

— REJETTE toutes autres demandes plus amples ou contraires des parties,

— CONDAMNE la société SODEXHO CHEQUES ET CARTES DE SERVICES aux dépens d’appel, qui pourront être recouvrés par Maître TREYNET, avoué, conformément aux dispositions de l’article 699 du nouveau Code de procédure civile.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau code de procédure civile,

— signé par Sylvie MANDEL, président, et par G H, greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,