COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 30Z

12^e chambre section 1

DL

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 02 OCTOBRE 2008

R.G. N° 07/06684

AFFAIRE :

S.A.S. FONCIERE DU CHENE VERT

C/

S.A.R.L. CONDOR

représentée par son

gérant Monsieur X

E

F

EXPERTISE

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

SCP DEBRAY-CHEMIN

SCP JUPIN & ALGRIN

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE DEUX OCTOBRE DEUX MILLE HUIT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A.S. FONCIERE DU CHENE VERT,

dont le siège est : XXX – XXX, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

Concluant par la SCP DEBRAY-CHEMIN, avoués – N° du dossier 07000846

Plaidant par M^e C REZEAU, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE d’un jugement rendu le 1^er mars 2005 par le tribunal de grande instance de VERSAILLES (3^e chambre)

DEMANDERESSE devant la cour d’appel de Versailles saisie comme cour de renvoi, en exécution d’un arrêt de la Cour de cassation (3^e chambre civile) du 10 juillet 2007 cassant et annulant l’arrêt rendu par la cour d’appel de VERSAILLES (12^e chambre B) le 11 mai 2006

****************

S.A.R.L. CONDOR dont le siège est : 18 Côte de la Jonchère – XXX, représentée par son gérant Monsieur X E F demeurant XXX

Concluant par la SCP JUPIN & ALGRIN, avoués – N° du dossier 0024343

Plaidant par M^e Dominique LEBRUN, avocat au barreau de VERSAILLES

INTIMEE

DEFENDERESSE DEVANT LA COUR DE RENVOI

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 12 Juin 2008, Madame Dominique LONNE, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Sylvie MANDEL, président,

Madame Marie-José VALANTIN, conseiller,

Madame Dominique LONNE, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Z A

Vu la communication de l’affaire au ministère public en date du 18 septembre 2007 ;

Suivant acte sous seing privé du 1^er mars 1999, la société ELYSEBEC, aux droits de laquelle s’est trouvée la société ELYSEE VILLAGE, a consenti à la société CONDOR un bail sur un local commercial (lot 303) à destination de laverie automatique, dépendant du centre commercial 'Centre Elysée Village’ situé route de la Jonchère à la CELLE SAINT CLOUD (78) pour une durée de 12 ans moyennant un loyer annuel de 6.402,86 €.

Arguant du comportement fautif de la bailleresse concernant l’implantation de poteaux devant son local, son acceptation tardive d’une activité connexe et complémentaire et de sa résistance à réparer des désordres dans les lieux loués et de la nullité d’une clause du bail, la société CONDOR a assigné le 22 juillet 2003 la société ELYSEE VILLAGE en réparation de son préjudice.

La société ELYSEE VILLAGE a reconventionnellement sollicité l’acquisition de la clause résolutoire et à défaut la résiliation judiciaire du bail, l’expulsion de la société CONDOR et le paiement d’une indemnité d’occupation, aux motifs qu’elle avait fait constater par huissier le 10 janvier « 2000 » que la société CONDOR exerçait sans son accord une activité de pressing et de retouches dans les lieux loués et que la société CONDOR avait continué ces activités malgré un commandement du 5 février 2001, visant la clause résolutoire, d’avoir à cesser les activités de pressing, blanchisserie et retouches, non prévues au bail.

Par jugement du 1^er mars 2005, le tribunal de grande instance de VERSAILLES a :

— débouté la société CONDOR de l’intégralité de ses demandes et constaté la validité de la clause 1.3 du bail commercial du 1^er mars 1999,

— rejeté les demandes reconventionnelles de la société ELYSEE VILLAGE, au motif qu’elle ne démontrait pas que la société CONDOR n’avait pas déféré, dans le délai imparti, à la sommation délivrée par huissier le 5 février 2001 de respecter la clause du bail lui autorisant une activité limitée à 'laverie automatique',

— dit n’y avoir lieu à condamnation au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamné la société CONDOR aux entiers dépens.

Sur appel de la société CONDOR, la 12^e chambre de cette cour a, par arrêt du 11 mai 2006, infirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, a :

— condamné la société FONCIERDEC, venant aux droits de la société ELYSEE VILLAGE, à verser à la société CONDOR la somme de 8.000 € à titre de dommages-intérêts,

— constaté la résiliation du bail commercial du 1^er mars 1999 dont était titulaire la société CONDOR,

— ordonné son expulsion et celle de tous occupants de son chef avec le concours éventuel de la force publique et le transport, ainsi que la séquestration de son mobilier dans un garde-meubles choisi par la société FONCIERDEC à ses frais et risques,

— condamné la société CONDOR à régler à la société FONCIERDEC une indemnité d’occupation mensuelle égale au montant du loyer et de ses accessoires jusqu’à la libération effective des lieux par la remise des clefs,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile,

— laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens des deux instances.

Sur le pourvoi formé par la société CONDOR, la 3^e Chambre civile de la Cour de Cassation a, par arrêt du 10 juillet 2007, cassé et annulé l’arrêt rendu le 11 mai 2006, sauf en ce qu’il a condamné la société FONCIERDEC, venant aux droits de la société ELYSEE VILLAGE, à verser à la société CONDOR la somme de 8.000 € de dommages-intérêts.

Cette cassation a été prononcée au visa des articles 1134 du Code civil et L 145-41 du Code de commerce aux motifs suivants :

'Attendu que, pour accueillir la demande reconventionnelle de la bailleresse, l’arrêt retient que le bail prévoit comme destination la seule activité de laverie automatique, que la société CONDOR a exercé depuis le mois de janvier 2000 les activités de pressing et de retouche sans avoir demandé une quelconque autorisation à son propriétaire comme l’a constaté un huissier de justice le 10 janvier 2000, que la bailleresse a mis en vain en demeure le 30 novembre 2000 la société locataire de cesser ces activités non autorisées puis lui a délivré le 5 février 2001 un commandement visant la clause résolutoire d’avoir à cesser les activités de pressing,blanchisserie et retouche non prévues par le bail, que l’activité de nettoyage à sec relevée par un procès-verbal de constat du 11 octobre 2001, non autorisée, est constitutive de la poursuite de l’infraction au bail toujours existante plus de huit mois après la délivrance du commandement et qu’il y a lieu par conséquent de constater la résiliation du bail ;

Qu’en statuant ainsi alors que le commandement du 11 octobre 2001 visait seulement une infraction aux clauses du bail constituée par une activité de 'services de pressing, blanchisserie et retouche’ la cour d’appel, qui s’est fondée sur des constatations impropres à établir la persistance de cette infraction après l’expiration du délai de mise en demeure, a violé les textes sus-visés’ .

La société FONCIERE DU CHENE VERT, anciennement dénommée FONCIERDEC, a saisi la cour de céans désignée comme cour de renvoi, autrement composée, par déclaration remise au greffe le 11 septembre 2007.

Aux termes de ses conclusions du 23 Mai 2008, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, la société FONCIERE DU CHENE VERT poursuit l’infirmation du jugement du 1^er mars 2005 en ce qu’il a débouté la société ELYSEE VILLAGE de sa demande reconventionnelle et demande à la cour de :

— constater l’acquisition de la clause résolutoire,

— à défaut, prononcer la résiliation judiciaire du bail,

— condamner la société CONDOR au paiement de la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner la société CONDOR aux dépens de première instance et d’appel.

La société FONCIERE DU CHENE VERT fait valoir en substance :

— que la société CONDOR n’a pas déféré au commandement du 5 février 2001, qui lui a enjoint de cesser les activités de pressing, blanchisserie et retouches, non autorisées,

— que le procès-verbal de constat du 11 octobre 2001 a révélé la poursuite de l’activité de pressing,

— qu’il ne peut pas être soutenu que, le commandement du 5 février 2001 visant une infraction aux clauses du bail constituée par une activité de 'services de pressing, blanchisserie et retouches', l’exercice d’une activité de 'nettoyage à sec', constatée par le constat du 11 octobre 2001, n’est pas visée par le commandement, alors que l’activité de nettoyage à sec est obligatoirement exercée au sein d’une société de pressing, que le mot pressing est un anglicisme qui signifie bien lavage à sec ;

— que la société CONDOR a débuté son activité de pressing-nettoyage à sec avant toute demande d’autorisation au bailleur,

— qu’elle n’a pas respecté la procédure de déspécialisation de l’article L 145-47 du Code de commerce,

— que la demande en restitution des locaux est irrecevable, le juge de l’exécution ayant déjà débouté la société CONDOR de sa demande en réintégration des lieux ; qu’il s’agit en tout état de cause d’une demande nouvelle, qui relève de la compétence du juge de l’exécution,

« que la demande de restitution n’est nullement la conséquence de la décision rendue par la cour d’appel »,

— qu’elle a consenti le 29 juin 1997 un bail commercial à la société MIKIT FRANCE en sorte que la restitution des locaux est devenue impossible,

— qu’elle n’a commis aucun comportement fautif justifiant l’allocation de dommages-intérêts,

— que la société CONDOR ne justifie pas du préjudice invoqué.

Aux termes de ses conclusions du 26 mai 2008, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, la société CONDOR demande à la cour de :

*confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société ELYSEE VILLAGE aux droits de laquelle vient la société FONCIERE DU CHENE VERT, de ses demandes reconventionnelles,

*dire en conséquence que la société FONCIERE DU CHENE VERT ne peut solliciter la résiliation judiciaire du bail litigieux.

Exposant qu’elle a été expulsée en exécution de l’arrêt cassé du 11 mai 2006, la société CONDOR demande également à la cour :

*faire injonction à la société FONCIERE DU CHENE VERT, sous astreinte de 1.000 € passé un délai de quinze jours à compter de la signification de la décision à intervenir, de :

'restituer à la société CONDOR, en état d’exploitation, le local commercial à usage de laverie automatique situé dans le centre commercial Centre ELYSEE VILLAGE, route de la Jonchère, à LA CELLE SAINT CLOUD, ayant fait l’objet du bail du 1^er mars 1999,

'faire dresser à ses frais un procès-verbal de constat contradictoire attestant de cette bonne restitution et de la remise des clés,

*condamner la société FONCIERE DU CHENE VERT au paiement de la somme de 50.000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive ainsi qu’au paiement de la somme complémentaire mensuelle de 2.783 € à compter du 1^er août 2007 jusqu’à la restitution effective du local litigieux au titre des frais de garde-meubles ainsi que la somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner la société FONCIERE DU CHENE VERT à verser à la société CONDOR la somme de 50.000 € au titre du préjudice moral du fait de son comportement,

— subsidiairement, si la cour estimait que la restitution du local litigieux s’avérait impossible, ordonner une mesure d’expertise afin de rechercher, en tenant compte de la nature de l’activité professionnelle autorisée par le bail, de la situation et de l’état des locaux, tous éléments permettant de déterminer l’indemnité devant être versée à la société CONDOR du fait de la perte du fonds de commerce qu’elle exploitait 18 côte de la Jonchère à LA CELLE SAINT CLOUD,

— condamner dans ce cas la société FONCIERE DU CHENE VERT au paiement de la somme de 25.046,40 € au titre des frais de garde-meubles exposés par la société CONDOR « jusqu’à ce jour »,

— condamner la société FONCIERE DU CHENE VERT aux dépens.

Dans les motifs de ses conclusions, la société CONDOR fait état d’un préjudice économique qu’elle évalue à 40.000 € pour avoir été privée de toute exploitation commerciale depuis le mois d’août 2006.

Elle fait valoir essentiellement :

— qu’il est avéré que le constat qui a été présenté par la société FONCIERE DU CHENE VERT comme étant du 10 janvier 2000 est en réalité du 10 janvier 2001; qu’une plainte avec constitution de partie civile avait dû être déposée pour dénoncer la falsification de ce procès-verbal de constat,

— que la société FONCIERE DU CHENE VERT n’est pas en mesure de verser aux débats un procès-verbal de constat établissant que l’enseigne visée dans le constat du 10 janvier 2001 et dont la mise en place était dénoncée par le commandement du 05 février 2001, était toujours en place postérieurement au 5 mars 2001, délai imparti par ce commandement ; qu’il résulte des différents constats versés aux débats que toutes les mentions sur l’enseigne dont M^e Y fait état dans son constat du 10 janvier 2001 ont bien été retirées par le locataire ; que le constat établi le 11 octobre 2001 à l’initiative de la locataire permet de constater que l’enseigne visée dans le commandement a bien disparu ; qu’à la date de l’assignation délivrée à la requête de la société CONDOR, la bailleresse n’avait pris aucune initiative pour solliciter la résiliation du bail commercial; qu’elle n’est pas fondée à exiger l’application de la clause résolutoire, qui impose une mise en demeure préalable,

— que si le constat du 04 août 2003 fait apparaître une modification de l’enseigne, cette modification est postérieure à la demande d’adjonction d’activité formée par acte extra-judiciaire du 22 octobre 2001 et qui n’a pas fait l’objet d’une contestation par le bailleur dans le délai légal ; que ce constat a été établi bien postérieurement à la demande d’activités connexes,

— que s’agissant des mentions de nettoyage à sec figurant sur la vitrine du magasin, elles y figurent depuis l’origine, puisque la société CONDOR a toujours mis à la disposition de sa clientèle une machine permettant un nettoyage à sec pour des vêtements ne pouvant pas être lavés à l’eau,

— que les mentions portées sur la vitrine de la boutique n’étaient nullement visées par le commandement du 05 février 2001,

— que le bailleur ne démontre pas que la société CONDOR a effectivement exercé une activité non autorisée avant la demande d’adjonction signifiée le 22 octobre 2001,

Elle met en cause l’authenticité du bail du 29 juin 2007 aux motifs qu’il n’a pas date certaine et que les locaux ne sont pas occupés.

SUR CE,

Sur la résiliation du bail :

Considérant que le litige entre les parties se limite désormais à la question de la résiliation du bail du 1^er mars 1999, la société FONCIERE DU CHENE VERT sollicitant à titre principal l’acquisition de la clause résolutoire et à titre subsidiaire, sa résiliation judiciaire ;

Considérant que le bail dont était titulaire la société CONDOR prévoyait comme destination la seule activité de laverie automatique ;

Considérant qu’il résulte des pièces régulièrement versées aux débats que :

' par courrier du 30 novembre 2000, la société bailleresse, relevant que la société CONDOR avait fait poser une nouvelle enseigne sur laquelle apparaissaient de nouvelles activités non autorisées et notamment celle de pressing, a demandé à la société CONDOR de respecter strictement la seule activité de laverie automatique autorisée par le bail et lui a demandé de déposer son enseigne ;

' puis elle lui a délivré le 5 février 2001 un commandement visant la clause résolutoire dans lequel elle lui reproche de proposer des services de pressing, blanchisserie et retouches non prévues par le bail et la met en demeure de cesser l’infraction au bail dans le délai d’un mois ; à ce commandement est joint un constat de M^e B Y, huissier de justice à Versailles, du 10 janvier 2001 (et non 2000 ainsi qu’il résulte du courrier de M^e Y du 18 janvier 2001), établi à la requête de la société ELYSEES VILLAGE, qui constate que sur l’enseigne CLEAN EXPRESS du magasin (non souligné dans le constat) il est notamment indiqué « pressing, blanchisserie, repassage, enlèvement et livraison à domicile, retouches, laverie libre services » et différentes indications relatives aux prix des prestations ; que deux photos sont annexées à ce constat ;

Considérant que la société bailleresse se prévaut d’un constat d’huissier établi le 11 octobre 2001 non à sa requête mais à celle de la société CONDOR, locataire, qui entendait faire constater l’implantation de poteaux avec des chaînes, mis en place par la bailleresse, qui interdisaient l’arrêt des véhicules devant son magasin et faire constater des infiltrations ; que des photos sont annexées à ce constat d’huissier ; que la société FONCIERE DU CHENE VERT argue au vu de ces photos qu’il a été constaté par huissier que la devanture du magasin porte toujours la mention de nettoyage à sec et que, le nettoyage à sec et le pressing étant des activités identiques, ce constat établirait la persistance de l’infraction après l’expiration du délai d’un mois imparti au locataire par le commandement du 05 février 2001 ;

Mais considérant qu’en premier lieu, la comparaison entre les photos annexées au constat d’huissier établi le 10 janvier 2001 par M^e Y et les photos annexées au constat d’huissier établi le 11 octobre 2001 par la SCP DRAGON, huissiers de justice, établissent que le 11 octobre 2001, l’enseigne du magasin ne comporte plus que l’indication CLEAN EXPRESS et un numéro de téléphone et que les mentions reprochées dans le commandement du 05 février 2001, proposant « pressing, blanchisserie, retouches », n’y figurent plus ; que la régularisation réclamée par la société bailleresse est donc intervenue ; qu’elle résulte également d’un constat d’huissier ultérieur établi le 17 mars 2002 à la requête de la société CONDOR ; que dès le 28 février 2001, par lettre recommandée avec avis de réception, la société CONDOR avait informé Maître Y qu’elle avait procédé au retrait de l’enseigne litigieuse ;

Considérant qu’en second lieu, l’inscription « nettoyage à sec », qui selon la société FONCIERE DU CHENE VERT, démontrerait à elle seule la persistance de l’infraction, est apposée non pas sur l’enseigne mais en lettres blanches sur une des vitres du magasin ; que la société locataire indique que cette inscription a figuré sur la vitrine du magasin dès l’origine, élément corroboré par l’attestation de la société SAFE, société d’installation et de réparation de laveries automatiques, dont le gérant atteste que les laveries en libre service peuvent être équipées d’une machine de nettoyage à sec en libre service et que ceci était le cas de la société CONDOR qui avait demandé dans le cadre d’une laverie libre service une machine de ce type ; qu’à cet égard, l’ inscription « nettoyage à sec » n’a jamais fait l’objet d’une quelconque demande de la part du bailleur dans son commandement du 05 février 2001 ; que dans ces conditions, rien ne permet de déduire de la mention « nettoyage à sec » figurant sur la vitrine du magasin que la société CONDOR exerçait une activité de pressing non autorisée, étant rappelé que la société bailleresse n’a jamais fait diligence pour faire elle-même constater ni quelle était l’activité effective de la société CONDOR ni que l’infraction invoquée à l’activité autorisée persistait au delà du délai d’un mois ; que c’est seulement après que la société CONDOR lui ait fait délivrer une assignation le 22 juillet 2003 que la société ELYSEE VILLAGE a fait établir le 4 août 2003 un procès-verbal de constat ;

Considérant que le constat du 11 octobre 2001 est impropre à établir la persistance de l’infraction après l’expiration du délai d’un mois imparti par le commandement du 5 février 2001 et ne permet pas à la société FONCIERE DU CHENE VERT de se prévaloir de l’acquisition de la clause résolutoire ;

Considérant que le constat d’huissier du 04 août 2003 établi à la requête de la société ELYSEE VILLAGE fait apparaître à nouveau une modification de l’enseigne avec les inscriptions « pressing nettoyage à sec blanchisserie et repassage », accompagnées de tarifs ;

Mais considérant que ce constat a été établi deux ans et demi après le commandement du 05 février 2001, alors qu’entre temps, en application de l’article L 145-47 du Code de commerce, par actes extra-judiciaires des 24 septembre 2001 et 22 octobre 2001, la société CONDOR a sollicité de la société bailleresse l’autorisation d’adjoindre des activités connexes et complémentaires à son activité de laverie automatique, en invoquant des difficultés d’exploitation liées au dispositif anti-stationnement mis en place à la fin de l’année 1999, ayant entraîné une perte de chiffre d’affaires importante, et les dispositions de l’article 1.3 du bail qui permet « l’autorisation éventuelle de vendre à titre accessoire certains articles connexes ou complémentaires » sous réserve que cette activité connexe ou complémentaire ne représente pas plus de 10 % du chiffre d’affaires global ;

Que par courrier du 20 novembre 2001, la société IMMOBILIERE URBI& ORBI, mandataire de la société ELYSEE VILLAGE, a répondu à la société CONDOR qu’elle prenait acte de cette demande, a rappelé les termes de l’article 1.3 sus-visé du bail et a indiqué que les travaux nécessaires à l’exercice de cette activité devaient faire l’objet d’un dossier d’aménagement qui devra lui être soumis au préalable, sans que la société bailleresse ne justifie avoir engagé une procédure de contestation de la déspécialisation dans le délai de deux mois, délai prévu à peine de déchéance ;

Que la société FONCIERE DU CHENE VERT est mal venue à faire dresser un constat d’huissier près de deux ans après et faire valoir que la société CONDOR n’a pas respecté la procédure de déspécialisation de l’article L 145-47 du Code de commerce ;

Considérant que la demande de résiliation judiciaire du bail du 1^er mars 1999 n’est pas fondée, en l’absence de démonstration de manquements justifiant cette résiliation ; qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société ELYSEE VILLAGE, aux droits de laquelle vient la société FONCIERE DU CHENE VERT, de ses demandes en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire et en résiliation judiciaire du bail du 1^er mars 1999 ;

Sur la restitution des lieux loués :

Considérant que la société CONDOR a été expulsée selon procès-verbal d’expulsion du 04 avril 2007 en exécution de l’arrêt cassé de la cour d’appel de VERSAILLES du 11 mai 2006 ;

Que par exploit du 11 octobre 2007, la société CONDOR a fait sommation à la société FONCIERE DU CHENE VERT de lui restituer les lieux loués en état d’exploitation, dans un délai de huit jours ;

Considérant que la société FONCIERE DU CHENE VERT se prévaut de l’autorité de la chose jugée de la décision rendue le 27 mars 2008 par le juge de l’exécution qui a débouté la société CONDOR de sa demande de restitution des lieux loués ;

Considérant qu’elle ne peut prétendre que la demande en restitution des lieux loués serait irrecevable devant la cour au motif qu’il s’agirait d’une difficulté d’exécution de l’arrêt rendu par la cour d’appel de VERSAILLES qui relève du seul juge de l’exécution, alors que les dispositions de l’arrêt du 11 mai 2006 sur la constatation de la résiliation du bail commercial du 1^er mars 1999 et sur l’expulsion de la société CONDOR sont atteintes par la cassation, laquelle replace les parties dans l’état où elles se trouvaient avant la décision cassée et entraîne l’annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l’application ou l’exécution de la décision cassée ou qui s’y rattache par un lien de dépendance nécessaire ;

Considérant que la demande de restitution des locaux n’est pas non plus une demande nouvelle mais seulement la conséquence de la non résiliation du bail du 1^er mars 1999 ;

Que les moyens d’irrecevabilité de la demande en restitution des locaux loués doivent être écartés et cette demande est recevable ;

Considérant que la société FONCIERE DU CHENE VERT oppose une impossibilité matérielle à la restitution des lieux ;

Considérant qu’elle verse régulièrement aux débats un bail du 29 juin 2007 qu’elle a consenti à la société MIKIT FRANCE pour une durée de neuf années à compter du 1^er septembre 2007, à destination de l’activité commerciale exclusive de vente de maisons individuelles, moyennant un loyer annuel hors taxes de 22.540 € payable trimestriellement ; qu’elle produit également un état du compte locatif de la société MIKIT de mars 2007 à mars 2008 dont il résulte les règlements de la société MIKIT au titre du dépôt de garantie (5.635 € le 10 août 2007) et des loyers, ainsi que des avis d’échéances des loyers ;

Que la société CONDOR affirme que le local litigieux n’est pas occupé et produit un constat d’huissier du 27 décembre 2007 ;

Mais considérant qu’il résulte de courriers de la société MIKIT en date des 2 et 3 janvier 2008, adressés à la société FONCIERE DU CHENE VERT qu’elle s’est plainte auprès de cette dernière des perturbations provoquées par le comportement de la société CONDOR dont le gérant a repris possession des lieux en changeant les verrous alors que des travaux avaient été entrepris dans les lieux et qu’un ouvrier était présent, en précisant :« alors que nous vous avions déjà alerté il y a quelque temps sur les difficultés que nous rencontrions avec les établissements CONDOR, vous nous aviez apaisé à l’époque et engagé à entreprendre les travaux dans les locaux que vous nous avez loués, en dépit de premières difficultés rencontrées avec CONDOR, qui avaient occasionné un important retard » et en demandant à la bailleresse de régler la situation de façon urgente afin qu’elle puisse accéder aux locaux loués ;

Que par ailleurs, la cour relève que la société MIKIT a loué non seulement le lot 303, objet du bail du 1^er mars 1999, mais également le lot 301, lot contigu, ainsi qu’il résulte du plan annexé au bail du 29 juin 2007 ; que le contenu du constat du 27 décembre 2007 ne permet pas d’exclure que des travaux d’aménagement étaient en cours, ainsi qu’il résulte des courriers sus-visés des 2 et 3 janvier 2008 ;

Que les éléments versés aux débats ne permettant pas de remettre en cause la réalité du bail consenti à une société tiers au litige ;

Considérant que la restitution étant impossible en nature, il y a donc lieu de faire droit à la demande subsidiaire de la société CONDOR tendant à la désignation d’un expert judiciaire afin de rechercher tous éléments permettant une réparation par équivalent et de chiffrer les préjudices subis par la société CONDOR, résultant notamment de la perte de son fonds de commerce, conformément au présent dispositif ;

Considérant que dans ses dernières conclusions du 26 mai 2008, la société CONDOR ne demande à titre subsidiaire, pour le cas où la cour écarterait sa demande de restitution des lieux, qu’une somme de 25.046,40 € pour les frais de garde-meubles qu’elle a dû exposer à compter du 1^er août 2007, la restitution ayant dû avoir lieu postérieurement à l’arrêt de la Cour de cassation rendu le 10 juillet 2007, « jusqu’à ce jour » ;

Qu’elle produit des factures dont il résulte que le coût du garde-meubles s’élève à 38 € HT par jour pour l’ensemble des machines et à 19 € HT par jour pour la machine de nettoyage à sec, laquelle doit être entreposée séparément en raison de la législation en vigueur sur les produits dangereux ; qu’il y a lieu d’allouer à la société CONDOR, au titre des frais de garde-meubles à compter du 1^er août 2007 jusqu’au 31 mai 2008 : (38 € + 19 €) 57 € HT soit 68,17 € TTC par jour pendant 10 mois = 20.451 € TTC arrondis ;

Considérant que le fait d’avoir exécuté l’arrêt du 11 mai 2006 frappé de pourvoi en cassation, ne constitue pas un abus de procédure de la part de la société FONCIERE DU CHENE VERT ; que l’exercice d’une action en justice constitue en principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages-intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi, d’erreur grossière équipollente au dol ou, à tout le moins, de légèreté blâmable ; que tel n’étant pas le cas en l’espèce, la demande en dommages-intérêts pour procédure abusive présentée par la société CONDOR ne peut pas être accueillie ;

Considérant que la société CONDOR ne justifie pas d’un préjudice moral ;

Considérant que l’équité commande d’allouer à la société CONDOR la somme de 5.000 € au titre des frais non compris dans les dépens d’appel ;

Considérant que la société FONCIERE DU CHENE VERT supportera les dépens de première instance et d’appel jusqu’ici exposés, incluant ceux de l’arrêt partiellement cassé ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement, sur renvoi de cassation, dans les limites de sa saisine,

— CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société ELYSEE VILLAGE, aux droits de laquelle vient la société FONCIERE DU CHENE VERT, de ses demandes en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire et en résiliation judiciaire du bail la liant à la société CONDOR,

Y AJOUTANT,

— DÉBOUTE la société CONDOR de sa demande en restitution des lieux loués, ainsi que de ses demandes en dommages-intérêts pour préjudice moral et procédure abusive,

— ORDONNE une expertise,

— DÉSIGNE pour y procéder Monsieur C D, expert judiciaire, XXX

avec mission de :

*se faire communiquer tous documents utiles, entendre contradictoirement les parties, entendre tous sachants,

*donner tous éléments permettant à la cour d’évaluer les préjudices subis par la société CONDOR du fait de la perte de son fonds de commerce qu’elle exploitait centre commercial 'Centre Elysée Village’ situé route de la Jonchère à la CELLE SAINT CLOUD (78), la date à laquelle doit être appréciée la valeur du fonds de commerce étant celle à laquelle la société CONDOR a été contrainte de cesser son exploitation,

— DIT que le contrôle de l’expertise sera exercée par Madame VALANTIN, conseillère,

— DIT que l’expert fera connaître sans délai son acceptation et DIT qu’à défaut ou en cas de carence dans l’accomplissement de sa mission, il sera pourvu à son remplacement par ordonnance du magistrat chargé du contrôle de l’expertise,

— DIT que la société CONDOR devra consigner au greffe dans un délai d’un mois à compter de la présente décision la somme de 3.000 € (trois mille euros) à titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert,

— DIT qu’à défaut de consignation selon les modalités imparties, la désignation de l’expert deviendra caduque à moins que le magistrat chargé du contrôle de l’expertise, à la demande d’une partie se prévalant d’un motif légitime, ne décide une prorogation de délai ou un relevé de caducité,

— DIT que s’il estime insuffisante la provision ainsi fixée, l’expert devra, lors de la première ou au plus tard de la deuxième réunion des parties, dresser un programme de ses investigations et évaluer de manière aussi précise que possible le montant prévisible des honoraires et débours,

— DIT qu’à l’issue de cette réunion, l’expert fera connaître au magistrat chargé du contrôle de l’expertise la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et de ses débours et sollicitera, le cas échéant, le versement d’une consignation complémentaire,

— DIT que l’expert devra déposer son rapport au greffe dans le délai de quatre mois à compter de la notification qui lui sera faite par celui-ci de la consignation,

— RAPPELLE que l’expert devra accomplir sa mission en présence des parties ou celles-ci dûment convoquées, les entendre en leurs observations et répondre à leurs dires,

— CONDAMNE la société FONCIERE DU CHENE VERT à payer à la société CONDOR :

*la somme de 20.451 € (vingt mille quatre cent cinquante et un euros) au titre des frais de garde-meubles du 1^er août 2007 jusqu’au mois de mai 2008 inclus,

*la somme de 5.000 € (cinq mille euros) au titre des frais non compris dans les dépens d’appel,

— CONDAMNE la société FONCIERE DU CHENE VERT aux dépens de première instance et d’appel jusqu’ici exposés, incluant ceux de l’arrêt partiellement cassé,

— RENVOIE l’affaire à la conférence de mise en état du 24 mars 2009 à 14 h 15 pour faire le point sur la consignation et l’évolution des opérations d’expertise.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Sylvie MANDEL, président et par Marie-Christine COLLET, greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,