COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 59C

14^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 10 FEVRIER 2010

R.G. N° 09/09651

AFFAIRE :

S.A.S. Y + DISTRIBUTION

C/

S.A.S. BFM TV

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendu le 10 Décembre 2009 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 2009R2084

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON GIBOD

SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE DIX FEVRIER DEUX MILLE DIX,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A.S. Y + DISTRIBUTION

XXX

XXX

représentée par la SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON GIBOD – N° du dossier 0947222

assistée de M^e Pascal WILHELM (avocat au barreau de PARIS)

APPELANTE

****************

S.A.S. BFM TV

XXX

XXX

représentée par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER

assistée de M^e Alain BENSOUSSAN (avocat au barreau de PARIS)

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 13 Janvier 2010, Monsieur Z-François FEDOU, président, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Monsieur Z-François FEDOU, Président,

Madame Ingrid ANDRICH, Conseiller,

Monsieur Philippe BOIFFIN, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Marie-Pierre LOMELLINI

FAITS ET PROCEDURE,

La société Y + DISTRIBUTION exploite une offre commerciale de chaînes dénommée CanalSat, distribuée en mode numérique, par voie satellitaire et par X, qui permet aux téléspectateurs d’accéder à un ensemble de chaînes de télévision, françaises et étrangères, et de radios, après souscription d’un abonnement.

Son offre commerciale 'CANALSAT’ intègre également les chaînes hertziennes nationales publiques en vertu de l’obligation de 'must carry’ imposée par l’article 34-2 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée.

En application des dispositions de l’article 34-4 de la loi susvisée, elle intègre dans son plan de services, à leur demande, les chaînes de TNT gratuites, dont la chaîne d’information en continu 'BFM TV'.

Cette chaîne d’information est éditée par la société BFM TV qui appartient au groupe MÉDIA NEXTRADIO-TV et fait partie des dix-huit chaînes de la TNT gratuites sélectionnées par le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) conformément aux dispositions de l’article 30-1 de la loi du 30 septembre 1986 ; sa programmation est consacrée à l’information, notamment économique et financière.

Au mois de juillet 2009, Y + DISTRIBUTION a mis en place, sur une partie de ses décodeurs, une mesure technique provoquant l’allumage de la chaîne I>TELE en sortie de veille desdits décodeurs ; il s’agissait pour Y +DISTRIBUTION de tester un nouveau dispositif promotionnel destiné à offrir, à l’avenir, à l’ensemble des chaînes distribuées, la possibilité d’accéder à un nouvel espace de promotion et d’individualiser et distinguer encore l’offre de Y + DISTRIBUTION face aux offres concurrentes appliquant systématiquement la même mesure technique.

Le 21 novembre 2009, la société BFM TV a adressé à la société Y + DISTRIBUTION un courrier la mettant en demeure de modifier immédiatement le dispositif mis en place par elle sur une partie de ses décodeurs satellite à partir de juillet 2009, dispositif aboutissant à ce que la chaîne I>TELE apparaisse à l’écran en sortie de veille de certains décodeurs.

C’est dans ces circonstances que, saisi par voie d’assignation en référé d’heure à heure délivrée le 27 novembre 2009 à la requête de la société BFM TV, le président du tribunal de commerce de Nanterre, statuant par ordonnance du 10 décembre 2009, a :

— ordonné à la société Y + DISTRIBUTION, dans les vingt-quatre heures du prononcé de l’ordonnance et sous astreinte de 10 000 € par heure de retard, de mettre un terme au dispositif logistique mis en place sur les décodeurs de l’offre CanalSat provoquant l’allumage desdits décodeurs directement sur la chaîne I>TELE, et rétablir le système précédent correspondant, soit à la dernière chaîne vue par le téléspectateur, soit à la mosaïque des programmes ;

— ordonné une mesure d’expertise confiée à Monsieur Z-A B, celui-ci ayant pour mission notamment d’expliquer la nature de l’opération technique à l’origine de l’allumage automatique des décodeurs de l’offre CanalSat sur la chaîne I>TELE et de renseigner sur les gains d’audience de la chaîne I>TELE, directs et récurrents, depuis la date de l’opération réalisée ;

— condamné la société Y + DISTRIBUTION à payer à la société BFM TV la somme de 6 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

La société par actions simplifiée Y + DISTRIBUTION a interjeté appel de cette ordonnance.

Autorisée à assigner la société BFM TV à jour fixe pour l’audience de la 14^e chambre de la cour d’appel de Versailles du 13 janvier 2010 à 15 heures, la société Y + DISTRIBUTION, qui relève que le premier juge ne précise pas la règle de droit qui aurait été violée, fait valoir que la mesure technique critiquée ne peut caractériser un trouble manifestement illicite dès lors qu’elle ne porte atteinte à aucune règle de droit, qui plus est de façon manifeste.

Elle conteste également la réalité d’un dommage imminent, les parts d’audience du mois de novembre 2009 communiquées par Médiamétrie attestant de l’absence totale d’impact de la mesure considérée sur l’audience de BFM TV et sur l’audience de la chaîne I

Elle soutient que l’injonction qui lui est faite par le premier juge de remettre une mesure permettant le réveil des décodeurs sur la mosaïque ou sur la dernière chaîne visionnée va au-delà de ce qui était nécessaire pour mettre fin au prétendu trouble et viole de façon excessive la liberté de commerce dont elle est en droit de se prévaloir.

Elle ajoute que la mesure d’expertise ne vise qu’à suppléer la carence de BFM TV dans l’administration de la preuve qui est à sa charge et à justifier a posteriori les injonctions ordonnées par le juge des référés.

Elle demande donc à la cour, à titre principal, de constater l’absence de trouble manifestement illicite et/ou de dommage imminent, de constater la violation de la liberté du commerce résultant des injonctions prononcées à son encontre, et, en conséquence, d’infirmer l’ensemble des dispositions de l’ordonnance entreprise.

A titre subsidiaire, relativement à la mesure d’injonction, elle propose qu’il lui soit enjoint de prendre une mesure technique provoquant l’affichage, en sortie de veille de ses décodeurs, de toute chaîne ou service audiovisuel de son choix autre que I

A titre subsidiaire, relativement à la mesure d’expertise, elle demande à la cour de dire que :

— l’expert devra analyser les taux d’audiences, chaîne par chaîne et tout mode de diffusion confondu (TNT, Satellite, Câble, X), sur les douze derniers mois, de l’ensemble des chaînes d’information en continu diffusées en France sur quelque support que ce soit ;

— l’expert devra se faire remettre la grille précise de programmation de l’ensemble des chaînes d’information en continu sur les douze derniers mois pour apprécier l’impact de ses grilles et de leurs modifications éventuelles sur l’attractivité des chaînes correspondantes ;

— l’expert devra apprécier concrètement l’impact des chiffres d’audiences auprès des téléspectateurs concernés par la mesure technique sur la part d’audience publique qui est communiquée mensuellement, ainsi que sur le chiffre d’affaires de BFM TV.

A titre reconventionnel, elle sollicite la condamnation de la société BFM TV au paiement de la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

La société par actions simplifiée BFM TV conclut à la confirmation en toutes ses dispositions de l’ordonnance entreprise et à la condamnation de la société Y + DISTRIBUTION au paiement de la somme de 12 000 € avec intérêts au taux légal au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle invoque l’existence avérée d’un trouble manifestement illicite de la part de Y + DISTRIBUTION, en tant que distributeur de services de télévision, tel que défini par la loi du 30 septembre 1986, caractérisé en particulier par :

— la violation par cette dernière des conditions de l’article 34-4 de la loi du 30 septembre 1986, dans la mesure où le dispositif logistique mis en place lors de la mise à jour des décodeurs CanalSat engendrant la ré-initialisation automatique sur la chaîne I>TELE conduit à une distribution des services de télévision et à des conditions d’accès non équitables, non raisonnables et discriminatoires ;

— un non respect des 59 engagements ayant conditionné l’autorisation d’acquisition de TPS par le groupe Y +.

Elle considère qu’elle subit également un dommage imminent puisque :

— elle perd des parts d’audience, et, qu’en tout état de cause, I>TELE en gagne à son détriment ;

— I>TELE a gagné plus de trois millions de téléspectateurs et la première place devant BFM TV ;

— le dommage est imminent, car il est progressif, s’étale dans la durée, prend de l’ampleur chaque jour et est irréversible.

Elle incrimine l’impact favorable à I>TELE et défavorable à BFM TV de la mise en place du dispositif technique dès les premières semaines ayant suivi sa mise en place, et elle observe que l’impact qu’aurait le maintien du dispositif technique à moyen terme est encore plus considérable du point de vue économique et aurait des effets irréversibles pour l’intimée.

Elle s’oppose à la demande, présentée à titre subsidiaire par Y + DISTRIBUTION, consistant à pouvoir choisir en sortie de veille de ses décodeurs toute chaîne ou service de son choix autre que I-TELE, puisque le fait de favoriser une autre chaîne serait tout aussi contraire au principe édicté par l’article 34-4 de la loi de 1986, et alors que, dans tous les cas, cette autre programmation aurait des conséquences négatives sur l’audience de BFM TV.

Elle souligne qu’elle a un intérêt légitime, au sens de l’article 145 du code de procédure civile, à ce qu’une mesure d’instruction soit ordonnée afin d’établir et de conserver la preuve d’un certain nombre de faits techniques repris dans le corps de la mission telle qu’elle figure au dispositif de l’ordonnance entreprise.

Elle invoque le caractère injustifié de la modification de l’étendue de la mission d’expertise, telle que sollicitée à titre subsidiaire par la société appelante, laquelle tente, par ce biais, d’obtenir une dilution des opérations d’expertise par le nombre de chaînes à analyser, ainsi que par la période couverte par l’expertise, afin de minimiser les conséquences de sa manipulation technique, alors même que seule I>TELE peut être valablement comparée à BFM TV en ce que ces deux chaînes d’information gratuites visent le même public.

MOTIFS DE L’ARRÊT :

Considérant qu’il y a lieu de joindre les procédures enrôles sous les numéros 09/9651 et 09/9995 relatives à une instance unique ;

Considérant que l’article 34-4 de la loi du 30 septembre 1986 dispose : « Sans préjudice des articles 34-1 et 34-2, tout distributeur de services fait droit, dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires, aux demandes des éditeurs de services de télévision ne faisant pas appel à rémunération de la part des usagers et dont la diffusion est autorisée conformément aux articles 30 ou 30-1 tendant, d’une part, à permettre l’accès, pour la réception de leurs services, à tout terminal utilisé par le distributeur pour la réception de l’offre qu’il commercialise et, d’autre part, à assurer la présentation de leurs services dans les outils de référencement de cette offre »;

Que la société Y + DISTRIBUTION est distributeur de services au sens de l’article précité et comme tel, elle a l’obligation de permettre, notamment à la société BFM TV, un accès dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires ;

Considérant que la société Y + DISTRIBUTION soutient que cette obligation est nécessairement limitée à un accès de la chaîne à ses décodeurs et un accès au guide électronique des programmes et que les conditions visées à l’article susvisé ne sont que les conditions économiques sans autre considération ;

Considérant que s’il ne peut être contesté que la société BFM TV dispose d’un accès aux décodeurs de CANALSAT et d’autre part, d’un accès aux « outils de référencement » de CANALSAT entendus par le Conseil constitutionnel dans sa décision n °2004-497 DC du 1^er juillet 2004 exclusivement comme « le guide électronique des programmes », il n’en reste pas moins que le transport de ses programmes emportant possibilité de les visualiser par le téléspectateur est entièrement contrôlé et assuré par la société Y + DISTRIBUTION et par elle seule ;

Que ce quasi monopole de distribution détenu par la société Y + DISTRIBUTION, qui rassemble 90,28 % des abonnés aux chaînes de télévision diffusées par satellite, désigne cette société comme une société disposant d’une puissance significative, sur le marché donné, au sens de la directive 2002/19/CE du 7 mars 2002 ;

Que selon le dix-septième considérant de ladite directive: « Le principe de non-discrimination garantit que les entreprises puissantes sur le marché ne faussent pas la concurrence, notamment lorsqu’il s’agit d’entreprises intégrées verticalement qui fournissent des services à des entreprises avec lesquelles elles sont en concurrence sur des marchés en aval » ;

Que parmi les motifs d’intérêt général qui guident l’obligation de diffuser imposée à un distributeur de services, figure notamment la liberté de choix des utilisateurs et dès lors, le caractère non discriminatoire impose que tous les éditeurs soient soumis aux mêmes conditions, c’est à dire que le choix de la chaîne visualisée soit celui fait par le téléspectateur et non pas, celui opéré par le diffuseur ;

Considérant que le dispositif mis en place à titre expérimental par la société Y + DISTRIBUTION, le 13 octobre 2009 permet, lorsqu’une personne remet en marche son téléviseur équipé d’un décodeur, l’ouverture systématique sur la chaîne d’information continue de son propre bouquet, la chaîne I>TELE ;

Que certes, le dispositif mis en place par la société Y + DISTRIBUTION ne supprime pas totalement la liberté de choix du téléspectateur qui conserve la possibilité de redemander la chaîne qu’il désire, mais impose à celui qui ne désire pas visionner la chaîne I>TELE une contrainte technique supplémentaire, soit un acte positif de changement de chaîne ;

Que cette contrainte supplémentaire qui n’est justifiée par aucun impératif technique porte atteinte aux prescriptions de l’article 34-4 de la loi du 30 septembre 1986 puisqu’il ne garantit plus l’équité de la distribution et introduit une distorsion de concurrence au profit de la chaîne I>TELE, filiale de la société Y+ DISTRIBUTION, contrevenant également aux dispositions de l’article L 442-6 du code de commerce ;

Qu’ainsi, la société Y+DISTRIBUTION ne peut sérieusement prétendre que dans la mesure où le réveil des décodeurs sur la chaîne I> TELE n’impose pas aux abonnés de rester sur cette chaîne, il ne porte pas atteinte au pluralisme, alors que ce dispositif permet à la chaîne I>TELE d’être promue au détriment des autres chaînes et principalement au détriment de celle avec laquelle elle est directement en concurrence, la chaîne BFM TV ;

Que l’atteinte à la liberté d’entreprendre dénoncée par la société Y+DISTRIBUTION est inhérente à son obligation de distribuer dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires, conditions qui s’imposent d’autant plus qu’elle a dans le domaine de la distribution des services, une puissance plus que significative ;

Que le juge des référés en présence d’un trouble manifestement illicite résultant d’une pratique anticoncurrentielle et discriminatoire, doit prendre des mesures pour le faire cesser, sans qu’il soit même contraint de constater l’imminence d’un dommage ou d’un péril, qui en l’espèce, est manifeste puisqu’il s’agit d’une pratique aboutissant à une distorsion de concurrence ;

Que l’ordonnance entreprise qui a simplement ordonné l’arrêt du dispositif mis en place et le retour à la situation antérieure, à savoir le réveil du décodeur sur la dernière chaîne ouverte par l’abonné ou le réveil sur une grille des programmes offerts ou mosaïque, doit être confirmée ;

Considérant que la société Y+ DISTRIBUTION conteste également le bien-fondé de la mesure d’expertise ordonnée en soutenant qu’elle n’ a pour seul objectif que de rapporter une preuve de l’incidence de la mesure technique prise par Y+ DISTRIBUTION sur l’audience de BFM TV et celle d’I>TELE.et ne viserait donc qu’à suppléer la carence de la société BFM TV qui n’apporte aucune pièce au soutien de ses affirmations ;

Considérant que l’expertise a été ordonnée dans le cadre des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, avant tout procès en réparation de l’éventuel dommage subi par la société BFM TV du fait du trouble manifestement illicite dont elle a été victime ;

Que les restrictions figurant à l’article 146 du code de procédure civile ne s’imposent pas lorsque l’expertise est ordonnée avant tout procès ;

Qu’en l’espèce, la société BFM TV qui démontre l’existence du dispositif technique qui aboutit à privilégier la chaîne I>TELE , a un intérêt légitime à ce qu’une expertise technique soit ordonnée, permettant de déterminer l’étendue de l’incidence de ce dispositif, notamment en terme d’audience, au regard de l’évolution de celles des deux seules chaînes d’information générale, gratuites et diffusées en langue française ;

Que la société BFM TV apporte au soutien de sa demande d’expertise, des éléments techniques, tels les graphismes faisant apparaître notamment les taux de couverture hebdomadaire nationale entre le 31 août 2009 et le 22 novembre 2009 démontrant un impact manifeste et considérable ;

Qu’il y a lieu, dans l’intérêt même de la société Y + DISTRIBUTION, de faire vérifier ces éléments dans le cadre d’une expertise, sans qu’il soit, pour autant, nécessaire de faire porter l’analyse de l’expert sur une période de douze mois, alors que le dispositif litigieux n’a été installé que le 13 octobre 2009 ;

Que l’expertise ordonnée par le premier juge n’a pas à être étendue aux autres sociétés émettrices des autres chaînes d’information citées par la société Y + DISTRIBUTION qui ne sont pas dans la cause ;

Considérant que la société Y + DISTRIBUTION qui succombe en toutes es prétentions doit être condamnée à supporter les entiers dépens de l’appel et à verser à la société BFM TV la somme de 12 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et en dernier ressort,

Joint les procédures enrôles sous les numéros 09/9651 et 09/9995 ;

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue entre les parties, le 10 décembre 2009 par le président du tribunal de commerce de Nanterre

Y ajoutant :

Condamne la société Y + DISTRIBUTION à verser à la société BFM TV la somme de 12 000 € (douze mille euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Y + DISTRIBUTION aux entiers dépens de l’appel, autorisation étant donnée aux avoués en la cause, de les recouvrer conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Monsieur Z-François FEDOU, président et par Madame LOMELLINI, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,