COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 59B

14^e chambre

ARRET N°

contradictoire

DU 27 OCTOBRE 2010

R.G. N° 09/08879

AFFAIRE :

S.A. Y

…

C/

S.A.R.L. Z A

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 10 Novembre 2009 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 2009R1432

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

SCP FIEVET-LAFON,

SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE VINGT SEPT OCTOBRE DEUX MILLE DIX,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A. Y

XXX

XXX

représentée par la SCP FIEVET-LAFON – N° du dossier 291000

assistée de M^e Alexis EICHENBAUM substituant M^e Henri Xavier ORTOLI du cabinet EVERSHEDS LLP (avocat au barreau de PARIS)

XXX

29, route des Pré-Bois

XXX

XXX

représentée par la SCP FIEVET-LAFON – N° du dossier 291000

assistée de M^e Alexis EICHENBAUM substituant M^e Henri Xavier ORTOLI du cabinet EVERSHEDS LLP (avocat au barreau de PARIS)

APPELANTES

****************

S.A.R.L. Z A

XXX

XXX

représentée par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER – N° du dossier 20100228

assistée de M^e Paul SORIN substitué par M^e Stéphanie PARTOUCHE (avocat au barreau de PARIS)

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 22 Septembre 2010 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Jean-François FEDOU, président et Madame Ingrid ANDRICH, conseiller, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Jean-François FEDOU, président,

Madame Ingrid ANDRICH, conseiller,

Monsieur Philippe BOIFFIN, conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Marie-Pierre LOMELLINI,

FAITS ET PROCÉDURE,

La société HYAL INTERTRADE est spécialisée dans le développement, la fabrication et la commercialisation sur le plan international de produits biomédicaux pour le compte de partenaires internationaux distribuant ces produits sous leur propre marque ; elle fabrique et commercialise des produits à base de collagène, et en particulier un générique, appartenant au domaine public, dit 'MGI’ qui a comme principe actif l’acide hyaluronique ; ce produit est conditionné par elle sous forme de seringues, placées dans une boîte 'anonymisée', vierge de toute marque afin de permettre au distributeur d’apposer sa marque.

La société Z A a pour activité la distribution de produits à base d’acide hyaluronique en vue d’atténuer les rides ; elle est propriétaire de la marque 'Hyaluronica’ déposée à l’INPI pour la classe de produits n° 3.

La commercialisation en Europe du produit 'Hyaluronica’ est conditionnée par l’obtention du marquage CE à titre de certification ; les trois déclinaisons du produit 'MGI’ vendues par la société HYAL INTERTRADE correspondent aux 'SOFT, MEDIUM et X’ de la gamme 'Hyaluronica'.

Le 17 juin 2008, les sociétés HYAL INTERTRADE et Z A ont conclu un contrat de distribution du produit 'Hyaluronica’ sur les territoires des pays de l’Europe de l’Est, à l’exception de la Russie, et du Moyen-Orient.

La gamme MEDIUM a reçu le marquage CE en juillet 2008 ; par un mail du 20 janvier 2009, la société HYAL INTERTRADE a informé la société Z A que deux des trois déclinaisons du 'MGI’ (SOFT et X) commercialisé par cette dernière n’avaient pas abouti à la certification.

Pour cette raison, la société HYAL INTERTRADE a accordé à la société Z A un échéancier de règlement de quatre mois pour l’ensemble des factures impayées relatives tant aux produits des gammes SOFT et X qu’aux produits de la gamme MEDIUM ; le marquage CE pour les produits SOFT et X devait finalement être obtenu le 6 mars 2009.

Faisant valoir qu’elle avait été confrontée à l’absence de marquage CE du produit pendant près de neuf mois, et au défaut de toute réponse à titre de compensation quant à une réduction du prix d’achat, la société Z A a, par courrier recommandé du 31 mars 2009, notifié à la société HYAL INTERTRADE la 'rupture immédiate du contrat signé le 17 juin 2008".

C’est dans ce contexte que les sociétés HYAL INTERTRADE et Y ont, par acte du 7 août 2009, assigné en référé la SARL Z A, aux fins de paiement de provision et d’injonction sous astreinte de cesser immédiatement toute distribution et toute promotion du produit en dehors du territoire concédé par contrat du 17 juin 2008.

La société Z A a demandé à la juridiction des référés, à titre principal, de se déclarer incompétente au profit du Tribunal arbitral institué par le Règlement Suisse d’Arbitrage International visé par les parties dans la clause compromissoire stipulée dans le contrat du 17 juin 2008, subsidiairement, de dire n’y avoir lieu à référé.

Par ordonnance de référé du 10 novembre 2009, le président du tribunal de commerce de Nanterre s’est déclaré incompétent au profit du Tribunal arbitral institué par le Règlement Suisse d’Arbitrage International visé par les parties dans la clause d’arbitrage (article 20) stipulée dans le contrat du 17 juin 2008, et a condamné les sociétés HYAL INTERTRADE et Y au paiement de la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Les sociétés HYAL INTERTRADE et Y ont interjeté appel de cette décision.

Aux termes de leurs conclusions récapitulatives du 4 juin 2010, elles font valoir qu’elles avaient la faculté de saisir le juge des référés aux fins de mesures conservatoires ou provisoires tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, et que tel est le cas en l’occurrence, puisque les parties n’ont pas entendu exclure expressément le recours au juge étatique pour l’obtention de telles mesures, et qu’au surplus, le juge arbitral n’a jamais été saisi.

Elles soutiennent que leur demande de provision ne se heurte à aucune contestation sérieuse, l’audit de la société Z A par l’AFFSAPS et les observations développées dans le rapport ne pouvant servir de base à des contestations sérieuses sur le bien fondé de leur prétention.

Aussi, elles demandent à la cour d’infirmer l’ordonnance entreprise, et de condamner à titre de provision la société Z A au paiement de la somme de 230.224 € à la société HYAL INTERTRADE et au paiement de la somme de 137.223 € à la société ANTIES.

Elles sollicitent en outre la condamnation de la société Z A au paiement à chacune de la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Selon écritures récapitulatives du 24 juin 2010, la société Z A demande à la cour de constater que la société Y n’est pas partie à l’accord d’achat et de vente de produits du 17 juin 2008 et qu’elle ne peut en conséquence, sur le fondement des dispositions des articles 1134 et 1165 du code civil, réclamer quelque somme que ce soit à la société Z A, à défaut de tout lien contractuel.

En toute hypothèse, elle conclut à la confirmation en toutes ses dispositions de l’ordonnance entreprise, le tribunal de commerce de Nanterre, statuant en référé, étant incompétent au profit du Tribunal Arbitral institué par le Règlement Suisse d’Arbitrage International visé par les parties dans la clause compromissoire stipulée dans la convention du 17 juin 2008.

A titre subsidiaire, elle conclut au débouté des sociétés HYAL INTERTRADE et Y de leurs demandes, celles-ci ayant manqué à leurs obligations de fourniture du marquage CE pour les produits 'Hyaluronica Soft et Ultra’ du 17 juin 2008 au 6 mars 2009, et elle-même ayant subi du fait de ces manquements un préjudice correspondant à la somme de 385.145 €.

Elle sollicite en outre la condamnation des sociétés HYAL INTERTRADE et Y à lui payer chacune la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les entiers dépens.

MOTIFS DE L’ARRÊT,

Considérant que la société Y n’est pas partie au contrat et ne justifie pas de sa qualité à agir au coté de la société HYAL INTERTRADE dotée d’une personnalité morale autonome, peu important qu’elle soit sa filiale ;

Qu’ il y a lieu de la déclarer irrecevable à agir .

Considérant que les sociétés HYAL INTERTRADE et Z A, parties au contrat de vente et d’achat de biens du 17 juin 2008, ont prévu à l’article 20 intitulé 'clause d’arbitrage’ que tout litige découlant du contrat ou lié à une violation de celui-ci, à sa résiliation ou à sa nullité sera réglé par voie d’arbitrage conformément aux règles suisses d’arbitrage international des chambres de commerce suisses en vigueur ;

Que l’article 26 de ce Règlement dispose que le tribunal arbitral peut prendre toutes mesures provisoires ;

Qu’il n’est pas contesté que le tribunal arbitral n’a pas été saisi ;

Considérant que l’existence d’une convention d’arbitrage ne suffit pas à faire obstacle à l’intervention du juge des référés sur le fondement de l’article 873 du code de procédure civile, qui n’étant pas spécialement écartée par ce règlement, ne pouvait l’être que de convention expresse entre les parties ;

Que sur ce point, l’ordonnance entreprise doit être infirmée ;

Considérant que le pouvoir du juge des référés d’ordonner, jusqu’à constitution du tribunal arbitral, des mesures conservatoires, lorsqu’il n’est pas expressément et conventionnellement écarté est soumis à la condition que l’urgence soit démontrée et caractérisée, condition cumulative à celle de l’existence d’une obligation non sérieusement contestable ;

Qu’ainsi, il doit être établi que la mesure conservatoire sollicitée répond à la nécessité de réagir effectivement à une situation qui ne peut perdurer ;

Que la société HYAL INTERTRADE, appelante, expose que le recours au tribunal arbitral constituerait une procédure lourde, lente et coûteuse pour le recouvrement des factures émises pour un total de 367 497 €, que les produits sont périmés vingt-quatre mois après leur fabrication et qu’enfin il existe un péril dans le recouvrement des factures en cause au vu des résultats affichés de la société Z A dont son chiffre d’affaires pour l’année 2008 ;

Considérant que le recours au juge des référés doit, en présence d’une clause compromissoire, garder un caractère exceptionnel et les seuls inconvénients du recours à une procédure arbitrale contractuellement décidée par les parties, ne sauraient justifier l’urgence d’obtenir du juge étatique une mesure provisoire ;

Considérant que la date de péremption des produits est sans incidence dès lors qu’aucune restitution n’est poursuivie et que seule une provision à valoir sur le montant des factures émises est sollicitée ;

Que le montant du chiffre d’affaires de la société Z A pour la seule année 2008 qui a considérablement augmenté pour l’année 2009, ne démontre pas une insolvabilité de la société Z susceptible de mettre en péril le recouvrement de sommes pour le cas où la juridiction arbitrale les déclarerait justifiées ;

Que l’urgence n’étant pas en l’espèce caractérisée, il n’est pas nécessaire d’examiner si la contestation opposée à la demande de provision est sérieuse ;

Que les demandes de la société HYAL INTERTRADE doivent être rejetées ;

Considérant que la société HYAL INTERTRADE succombant en ses prétentions, doit être condamnée à verser à la société Z A la somme de 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS ;

la cour,

Statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Infirme l’ordonnance de référé rendue entre les parties le 10 novembre 2009 en ce qu’elle déclare le juge des référés incompétent au profit du tribunal arbitral institué par le Règlement Suisse d’Arbitrage International visé par les parties dans la clause d’arbitrage (article 20) stipulée dans le contrat du 17 juin 2008 ;

Statuant à nouveau,

Déclare la société Y irrecevable à agir ;

Constate l’absence de renonciation expresse du recours au juge étatique pour l’obtention de mesures provisoires ou conservatoires ;

Vu l’article 873 du code de procédure civile ;

Rejette les demandes de la société HYAL INTERTRADE ;

Y ajoutant,

Condamne la société HYAL INTERTRADE à verser à la société Z A la somme de 2 500 € (deux mille cinq cents euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne les sociétés HYAL INTERTRADE et Y aux entiers dépens de l’appel, autorisation étant donnée aux avoués en la cause, de les recouvrer conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Monsieur Jean-François FEDOU, Président et par Madame LOMELLINI, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,