COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 38Z

14^e chambre

ARRET N°

contradictoire

DU 06 JUILLET 2011

R.G. N° 11/01248

AFFAIRE :

Société de droit Bulgare XXX

C/

Société ALSTOM POWER SYSTEMS GMBH

…

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendu le 10 Février 2011 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 2011R020

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

SCP JUPIN ET ALGRIN

SCP DEBRAY CHEMIN

SCP BOMMART MINAULT

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE SIX JUILLET DEUX MILLE ONZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Société de droit Bulgare XXX

XXX

XXX

BULGARIE

représentée par la SCP JUPIN ET ALGRIN – N° du dossier 0027162

assistée de M^e Rémi KLEIMAN du cabinet EVRESHED LLP (avocat au barreau de Paris)

APPELANTE

****************

Société ALSTOM POWER SYSTEMS GMBH

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP DEBRAY CHEMIN – N° du dossier 11000402

assistée de M^e Antoine TCHEKHOFF et de M^e Edouard FABRE (avocat au barreau de PARIS)

SA CREDIT AGRICOLE CORPORATE AND INVESTMENT BANK

XXX

XXX

représentée par la SCP BOMMART MINAULT – N° du dossier 00039541

assistée de M^e Philippe METAIS (avocat au barreau de PARIS)

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 29 Juin 2011, Madame Ingrid ANDRICH, conseiller faisant fonction de président ,ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Ingrid ANDRICH, conseiller faisant fonction de président,

Monsieur Philippe BOIFFIN, conseiller,

Madame Marie-Claude CALOT, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Marie-Pierre LOMELLINI

FAITS ET PROCEDURE,

La société de droit bulgare AES 3C a conclu, le 7 avril 2006 avec la société de droit allemand ALSTOM POWER SYSTEMS Gmbh, un contrat dit EPC pour la construction de deux unités d’une centrale thermique destinée à remplacer la centrale de Maritza 1 dans le complexe de Maritza Iztok situé dans le bassin minier où est extrait le minerai de lignite utilisé dans les centrales.

Le 18 avril 2006, X, devenue CRÉDIT AGRICOLE CORPORATE and INVESTMENT Bank SA (ci-après «'CA-CIB'»), a émis une garantie de bonne fin n°E04123 au profit de la société AES 3 C, laquelle a été amendée à plusieurs reprises par avenants successifs pour atteindre un montant maximal de 193.089.305 Euros correspondant à 25% du prix du Contrat.

Cette garantie de bonne fin est régie par le droit anglais et par les Règles et Usances pour les Garanties sur Demandes n°458 (RUGD 458).

Le contrat EPC qui est soumis au droit anglais prévoyait que l’unité 1 devait être achevée le 8 mai 2009 et l’unité 2 le 8 août 2009.

Par avenants des 20 mai 2008, 18 février 2010 et 16 août 2010, les dates d’achèvement ont été prorogées jusqu’au 25 septembre 2010 pour l’unité 1 et 25 octobre 2010 pour l’unité 2.

Selon l’avenant du 18 février 2010, AES renonçait au paiement des pénalités de retard si l’unité 1 était achevée le 15 septembre et l’unité 2 le 15 octobre.

En cas de non respect de ces dates, de nouvelles pénalités de retard étaient prévues et en cas de dépassement de plus de trois mois de la date de réception effective, l’ensemble des pénalités de retard jusqu’à 9% du montant total du contrat devenait exigible soit 69,5 millions d’euros, outre une somme supplémentaire de 5 millions pour chaque unité 14 jours après le délai de trois mois précité.

La société ALSTOM a fait état, le 6 octobre 2010, des difficultés auxquelles elle se heurtait pour mener à bien le chantier et les essais, du fait de la non conformité du lignite dont la livraison incombait à la société AES.

La société AES a réclamé paiement par cinq factures des :

—  7 octobre 2010 de 1 284 000 € correspondant aux pénalités de retard échues (pre) du 26 au 39 septembre 2010,

-2 novembre 2010 en paiement de la somme de 7 960 800 € pour la période du 1^er octobre au 31 octobre 2010 unité 1,

—  2 novembre 2010, unité 2 pénalités de retard échues du 26 au 31 octobre 1 540 800 €,

-2 décembre 2010, unité 1 pénalités de retard échues du 1^er au 30 novembre 8 606 000 € ;

-2 décembre 2010, unité 2 pénalités de retard échues 7 704 000 € .

Elle a appelé par acte d’huissier signifié le 21 décembre 2010 la garantie fournie par le CA-CIB qui n’a pas procédé au paiement dans les trois jours.

Par ordonnance rendue sur requête du 27 décembre 2010, la société ALSTOM, arguant du caractère manifestement abusif de l’appel en garantie, a obtenu du président du tribunal de commerce de Nanterre, l’autorisation d’assigner la société AES-3C en référé aux fins d’interdiction donnée à la banque de lui payer toute somme au titre de la garantie, dans l’attente d’une décision au fond et que cette interdiction soit prononcée provisoirement en attente de la décision du juge des référés.

La société AES-3C a saisi la High Court of England and Wales le 31 décembre 2010, pour obtenir la condamnation de la société CA-CIB à lui payer la somme de 93 M d’euros en exécution du premier appel en garantie.

La société ALSTOM est intervenue volontairement à cette instance pour s’opposer aux demandes de la société AES-3C.

La société CA-CIB ayant par courrier du 7 janvier 2011 notifié à la société AES-3C, dénié la validité de l’appel du 21 décembre 2010, la société AES a formalisé, le 11 janvier 2011, par acte d’huissier, un nouvel appel pour un montant de 96 604 166, 83 € joignant treize factures émises pour paiement des pénalités de retard échues, complétant les premières d’une facture en date du 20 juillet 2010 et de cinq factures émises entre le 20 décembre 2010 et le 10 janvier 2011.

La société CA-CIB, arguant des dispositions de l’ordonnance sur requête rendue le 27 décembre 2010 a avisé la société AES de son impossibilité de payer.

La société ALSTOM a obtenu le 19 janvier 2011 sur requête une ordonnance du président du tribunal de commerce de Nanterre confirmant l’interdiction faite à la société CA-CIB.

Par jugement du 28 janvier 2011, complété le 31 janvier, la High Court of England and Wales a :

— invalidé le premier appel en garantie, rejetant l’allégation de fraude ;

— validé le deuxième appel en garantie, rejetant également l’allégation de fraude ;

— condamné, dans l’attente de la mainlevée des interdictions prononcées par le président du tribunal de commerce, la société CA-CIB à payer la somme de 96 604 166, 83 € ;

La société AES-3C par acte d’huissier du 1^er février 2011, fait appel de la garantie pour paiement de la somme de 52 325 890 € correspondant aux pénalités de retard relatives à l’unité 2.

Par ordonnance de référé rendue le 11 février 2011, dont appel, le président du tribunal de commerce de Nanterre a fait interdiction à titre conservatoire à la banque CA-CIB de payer à la société bulgare AES-3C toute somme au titre de sa garantie référencée N° E0 04123 dans l’attente de la décision du tribunal arbitral saisi par la société ALSTOM POWER SYSTEMS Gmgh.

Le premier juge a retenu que le juge anglais qui avait ordonné que son jugement ne soit pas exécutoire vis-vis de la banque CA-CIB tant que cette dernière se trouve empêchée en vertu de la décision du juge français, reconnaissait la compétence du juge des référés français pour ordonner une mesure conservatoire.

Relevant que la décision au fond de la HIGH COURT s’est prononcée conformément au droit anglais uniquement sur l’existence d’une fraude et non pas, sur la seconde alternative prévue à l’article 2321 du code civil, sur l’abus manifeste invoqué par la société ALSTOM, au constat de l’alerte donnée par la société ALSTOM sur le défaut de fourniture d’un lignite conforme au contrat, de l’absence de réponse ou de contestation de la société AES-3C ou encore de recherche d’une solution préalablement à l’appel en garantie pour paiement d’indemnités de retard, il a estimé que l’appel de la garantie était manifestement abusif et en a ordonné la suspension à titre conservatoire.

La société AES-3C est appelante de cette décision dont elle demande l’infirmation.

La société AES-3C fait valoir essentiellement que :

— le juge anglais n’a pas, contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, réservé la possibilité au juge des référés d’ordonner une mesure conservatoire puisqu’il a même précisé que l’on pouvait attendre de sa décision statuant sur les responsabilités relatives à la garantie, que le juge français prononce la main levée de l’interdiction de payer et que dès lors, le juge des référés constate l’autorité de la chose jugée par la High Court qui s’étend à toute demande qui aurait pu être faite au titre de la validité de l’appel de la garantie,

— la distinction que tente de faire la société ALSTOM entre la fraude et l’abus manifeste qui relèverait de la compétence résiduelle du juge des référés est artificielle ;

— le juge des référés ne pouvait plus statuer dès lors que le juge du fond compétent au titre de la garantie avait statué, épuisant ainsi le litige.

Subsidiairement, elle combat l’opposabilité au bénéficiaire de la garantie des moyens et arguments fondés sur l’exécution du contrat EPC, soulignant le caractère autonome, irrévocable et inconditionnel de l’engagement de procéder au paiement à première demande.

Enfin, elle souligne qu’elle a contesté les allégations de la société ALSTOM formulées pour la première fois après facturation des pénalités de retard, par divers courriers des 19 décembre 2010, 21 janvier et 30 janvier 2011, lui rappelant que le contrat EPC ne garantissait pas l’absence d’argile dans la lignite paramètre que la société ALSTOM connaissait et qui devait être pris en compte dans la conception de la construction d’unités destinées à pouvoir utiliser comme combustible la lignite provenant de la mine de Maritza , source spécifiée et que la chronologie des faits révèle que ce n’est qu’en abordant la date ultime de réception reportée à plusieurs reprises antérieurement que la société ALSTOM a invoqué pour la première fois des difficultés qui auraient été générées par la qualité du combustible livré.

Elle demande à la cour d’appel d’infirmer l’ordonnance entreprise et d’ordonner mainlevée de l’interdiction prononcée, de débouter la société ALSTOM de toutes ses demandes fins et conclusions et la condamner au paiement d’une somme de 50 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société ALSTOM par conclusions signifiées le 17 juin 2011, complétée le 22 juin 2011, rappelle que l’article 5.7 du contrat prévoir que la société AES s’engage à faire livrer sur le site du charbon défini en annexe A au contrat, en quantité et dans les délais nécessaires pour permettre à ALSTOM d’effectuer la mise en service, le démarrage et les essais des deux unités.

Elle indique que selon le contrat le combustible est garanti s’il correspond aux spécifications chimiques du charbon et des éléments non combustibles (cendres) et qu’en l’espèce, lors des essais elle a été contrainte d’arrêter fréquemment les unités pour procéder à l’extraction et au transport des cendres dues à une mauvaise qualité du charbon fourni, qui comportait une forte concentration d’argile matière non combustible se transformant en céramique à la cuisson et provoquant une présence excessive de sodium et de potassium dans les cendres, au regard des spécifications contractuelles.

Elle souligne que la société AES loin de répondre aux alertes reçues sur ce point, a dès le lendemain de la réception de la première, mobilisé la garantie, puis multiplié les appels demandant en deux mois paiement de la garantie à hauteur de plus de 153 millions d’euros.

Elle invite la cour d’appel à opérer une distinction entre la fraude jugée inexistante par la High Court et l’abus manifeste, notions distinguées par la loi, à l’article 2321 du code civil.

Elle soutient que le juge anglais n’avait pas à apprécier l’abus du droit de la société AES-3C d’appeler la garantie qui relève de la compétence du juge du contrat, en l’espèce le tribunal arbitral déjà saisi, que le juge Ramsey avait ainsi reconnu qu’il n’était saisi d’aucune question concernant les relations sous-jacentes entre AES et ALSTOM,

Elle souligne que la qualité du charbon extrait de la mine de Maritza n’est pas uniforme et que la société AES-3C ne peut sérieusement prétendre que le fait que le contrat n’exclue pas expressément la présence d’argile dans le charbon que la société AES6C s’engage à fournir ou que cette présence est inhérente au bassin minier d’approvisionnement, l’autorise à fournir non pas du charbon mais un mélange de charbon combustible et d’argile non combustible, cette dernière en proportion importante telle que relevée par les laboratoires et experts indépendants consultés dont les analyses ne sont pas sérieusement contestées.

Elle fait valoir encore que le caractère abusif résulte de la chronologie des appels à la garantie au regard des alertes et courriers échangés relatifs à la mauvaise qualité du charbon fourni et à ses conséquences sur le planning de la mise en route des unités, à la poursuite par la société AES de la recherche d’un financement lui permettant de faire face à ses propres dettes et au regard de la brutalité de la rupture du contrat le 21 mars 2011 accompagnée d’une interdiction faite à la société ALSTOM de pénétrer sur le site et d’une rétention abusive du matériel, de la documentation, de l’exploitation de la centrale dont elle n’a pas payé le solde du prix.

Elle sollicite la confirmation en toutes ses dispositions de l’ordonnance de référé du 10 février 2011 et la condamnation de la société AES-3C à lui verser la somme de 50 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société CA-CIB par conclusions signifiées les 13 mai et 22 juin 2011 auxquelles il y a lieu de se reporter pour plus ample exposé des moyens, s’en rapporte à justice sur l’appel de l’ordonnance de référé du 10 février 2011.

Il est renvoyé conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile aux conclusions régulièrement signifiées entre les parties pour plus ample exposé des faits et de leurs prétentions.

MOTIFS DE L’ARRÊT :

Considérant que selon l’article 14 de la garantie autonome à première demande consentie par la société CA-CIB au bénéfice de la société AES-3C sur ordre de la société ALSTOM, cette garantie est 'régie par la loi anglaise et les tribunaux d’Angleterre qui ont compétence exclusive de régler tout litige en rapport avec celle-ci’ ;

Que la HIGH COURT a été saisie par la société AES-3C d’une demande de condamnation de la société CA-CIB au paiement des sommes en exécution de cette garantie n° E04123 et qu’à cette instance la société ALSTOM POWER SYSTEMS est intervenue pour défendre à la demande de la société AES-3C ;

Que le juge du fond, écartant le grief de fraude avancé par la société ALSTOM POWER SYSTEMS, a condamné la banque à payer à la société AES-3C la somme de 96 604 166,83 €, retenant néanmoins l’exécution de cette condamnation tant que l’interdiction prononcée par le juge français perdurera ;

Que pour ce faire, le juge anglais a considéré, au paragraphe 48, que l’allégation de fraude, dans le cas de l’appel de la garantie, était sans fondement et qu’il s’agissait d’un cas où la preuve n’était pas rapportée de ce qu’une partie ait délibérément déposé une demande, sachant qu’elle était sans droit pour le faire ;

Considérant que le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre, saisi de la demande de rétractation des ordonnances interdisant à titre provisoire à la société CA-CIB de verser à la société AES-3C une quelconque somme en exécution de la garantie consentie, relevant que le jugement anglais prévoyait qu’il ne serait pas exécutoire vis-à-vis de la banque tant que celle-ci était empêchée de s’y conformer en vertu d’une décision d’un juge français, a estimé que le juge anglais n’avait pas statué sur l’abus manifeste susceptible, en application de l’article 2321 du code civil, de délier la banque CA-CIB de son obligation de payer à la première demande et de justifier une mesure conservatoire ;

Considérant que la loi française sanctionne ce qui peut être retenu comme deux expressions distinctes de la mauvaise foi : celle de la fraude, supposant que le bénéficiaire de la garantie se livre à une manoeuvre en vue d’obtenir une somme à laquelle il n’a pas droit et celle de l’abus manifeste, qui résulte de l’évidence d’un défaut de droit du bénéficiaire qui appelle néanmoins la garantie, là où, la loi anglaise ne semble pas, d’après la consultation versée aux débats, distinguer spécialement la notion d’abus manifeste, ce que confirme le jugement anglais rejetant l’existence d’une fraude en l’absence de démonstration que la garantie ait été appelée alors que le bénéficiaire savait qu’il était sans droit pour le faire ;

Considérant que pour autant, il y a lieu de constater d’abord que la garantie n° E04123 est expressément soumise, par une clause dont la validité n’est pas discutée, à la loi anglaise ;

Qu’encore, et contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, le jugement de la HIGH COURT, se borne à constater qu’il serait illégal pour la société CA-CIB de se soustraire à la mesure provisoire contenue à l’ordonnance du président du tribunal de commerce qui existait antérieurement à sa saisine et à son prononcé, sans reconnaître une quelconque compétence au juge du provisoire français de maintenir cette interdiction postérieurement à la décision rendue sur la validité de l’appel de la garantie ;

Qu’à cet égard, le juge anglais s’est seulement interdit, alors que les règles de reconnaissance des jugements étrangers européens ne l’y obligeaient pas, de libérer la banque des interdictions prononcées à titre provisoire par le juge français ;

Considérant qu’enfin, l’instance en rétractation d’une ordonnance rendue sur requête ne peut aboutir à ce que le juge des référés, juge du provisoire dont les décisions ne peuvent avoir autorité de la chose jugée, prenne une décision paralysant un jugement sur le fond prononcé avant qu’il ne statue sur la rétractation de ses premières ordonnances rendues de façon non contradictoire ;

Que le juge compétent ayant tranché selon la loi anglaise, choisie par les parties comme applicable, en retenant l’inexistence d’une fraude incluant la mise en oeuvre d’une garantie par un bénéficiaire qui se sait dépourvu du droit de l’appeler et devant lequel aucun des moyens tirés d’un défaut de droit résultant de l’exception d’inexécution n’a été soulevé par la société ALSTOM POWER SYSTEMS, le juge des référés n’avait pas le pouvoir d’ignorer cette décision et d’examiner si, à l’évidence, l’appel de la garantie est abusif et dans cette hypothèse, constitutif d’un trouble manifestement illicite au regard des dispositions de l’article 2321 du code civil, loi française ;

Que l’ordonnance entreprise doit être infirmée en toutes ses dispositions et les mesures provisoires rétractées ;

Considérant que la société ALSTOM POWER SYSTEMS succombant en ses prétentions supportera la charge des dépens de première instance et d’appel et sera condamnée en outre à verser à la société AES-3C la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et en dernier ressort,

Infirme en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue entre les parties par le président du tribunal de commerce de Nanterre le 10 février 2011 ;

Statuant à nouveau :

Constate que par jugement rendu au fond les 28 et 31 janvier 2011, la High Court a statué sur la validité de l’appel en garantie et condamné la société CA-CIB à verser la somme de 96 604 166, 83 € (quatre-vingt-seize millions six cent quatre mille cent soixante-six euros et quatre-vingt trois centimes) à la société XXX bénéficiaire de la garantie à première demande du 16 avril 2006 émise sous le numéro E04123 ;

Rétracte les ordonnances sur requête prononcées les 28 décembre 2010 et 19 janvier 2011 faisant obstacle à l’exécution de la décision susmentionnée ;

Y ajoutant :

Condamne la société ALSTOM POWER SYSTEMS Gmbh à verser à la société XXX la somme de 10 000 € (dix mille euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société ALSTOM POWER SYSTEMS Gmbh aux entiers dépens de première instance et d’appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Madame Ingrid ANDRICH, Conseiller faisant fonction de président et par Madame LOMELLINI, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,