LCOUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

17^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 27 MARS 2013

XXX

appel croisé

R.G. N° 10/03780

RG N° 10/3836

AFFAIRE :

XXX

C/

R-S G

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 03 Mai 2010 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de RAMBOUILLET

Section : Encadrement

N° RG : 09/00249

Copies exécutoires délivrées à :

la SELARL ALTANA

la SELARL SOCIETE D’AVOCATS GRUMBACH ET ASSOCIES

Copies certifiées conformes délivrées à :

XXX

R-S G

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT SEPT MARS DEUX MILLE TREIZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

La société GINGER CEBTP, S.A.S

XXX

XXX

XXX

représentée par la SELARL ALTANA (M^e Pierre LUBET), avocats au barreau de PARIS, vestiaire : R021

APPELANTE

****************

Monsieur R-S G

né le XXX à RAMBOUILLET

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de la SELARL SOCIETE D’AVOCATS GRUMBACH ET ASSOCIES substituée par M^e Ilan MUNTLAK, avocat au barreau de PARIS- TOQUE K 137

INTIME

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Janvier 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Régine NIRDE-DORAIL, Conseiller chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé de :

Madame Isabelle LACABARATS, Président,

Madame Clotilde MAUGENDRE, Conseiller,

Madame Régine NIRDE-DORAIL, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Christine LECLERC,

Vu le jugement du conseil de prud’hommes de Rambouillet (section Encadrement) du 3 mai 2010 qui a :

— annulé l’avertissement de M. R-S G en date du 23 mars 2009,

— rejeté sa demande de réintégration au poste de Responsable Produits Métalliques,

— condamné la SAS GINGER CEBTP à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la discrimination liée à son état de santé,

— rejeté les demandes plus amples ou contraires,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement,

— condamné la société GINGER CEBTP aux dépens ainsi qu’au paiement de la somme de 850 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Vu la déclaration d’appel adressée au greffe le 13 juillet 2010 pour M. R-S G, enregistrée sous le n°10/03836,

Vu la déclaration d’appel adressée au greffe le 13 juillet 2010 pour la SAS GINGER CEBTP enregistrée sous le n°10/03780,

Vu le renvoi à l’audience du 29 septembre 2011 au 10 mai 2012 à la demande des parties en cours de pourparlers,

Vu le renvoi à l’audience du 10 mai 2012 au 10 janvier 2013 en raison du licenciement de M. G intervenu le 4 mai 2012,

Vu les conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil pour M. R-S G qui demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a constaté qu’il avait été promu au poste de Responsable des Produits Métalliques à compter du 1^er avril 2007, qu’il avait été victime d’une discrimination en raison de son état de santé et annulé l’avertissement du 23 mars 2009,

statuant à nouveau,

— condamner la SAS GINGER CEBTP à lui payer la somme de 37 325,40 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi pour la discrimination subie,

— condamner la société à lui payer la somme de 37 325,40 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société à lui payer sur la période du 1^er février 2010 au 31 mars 2012 les sommes suivantes :

* 3 392 euros à titre de rappel de salaire,

* 437 euros à titre de rappel sur prime d’ancienneté,

* 283 euros à titre de rappel sur treizième mois,

* 411 euros au titre des congés payés afférents,

— condamner la société à lui payer la somme de 5 574,89 euros à titre de rappel de prime de treizième mois au titre du maintien de salaire,

— condamner la société aux dépens et au paiement de la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Vu les écritures déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil pour la SAS GINGER CEBTP qui conclut à la réformation partielle du jugement et demande à la cour de :

à titre principal,

— constater l’absence de toute discrimination, que le licenciement pour inaptitude repose sur une cause réelle et sérieuse et débouter M. R-S G de l’ensemble de ses demandes,

très subsidiairement,

— constater l’absence de préjudice et débouter M. G de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination,

— constater qu’il ne sollicite pas sa réintégration et le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— confirmer l’avertissement notifié le 23 mars 2009,

— débouter M. G de sa demande de rappel de salaire,

— le condamner aux dépens et au paiement de la somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

LA COUR,

Sur la procédure

Considérant que les appels de M. R-S G et de la société GINGER CEBTP à l’encontre du même jugement ont été enregistrés sous deux numéros différents, qu’il est de l’intérêt d’une bonne justice de les instruire et juger ensemble ;

Que la jonction des procédures enregistrées sous les n°10/03780 et 10/03836 sera ordonnée et la procédure désormais suivie sous le seul n°10/03780 ;

Sur le fond

Considérant que M. R-S G a été engagé à compter du 1^er août 1973 par la SAS GINGER CEBTP en qualité d’Adjoint Technique au service Physique et Métaux puis promu Adjoint Technique Principal le 1^er janvier 1976, Chef de Section de Laboratoire au 1^er échelon le 1^er juillet 1976, au 2^e échelon le 1^er janvier 1981, Ingénieur B1-1 coefficient 95 en octobre 1985, B 1^er échelon catégorie 2 coefficient 100 le 1^er septembre 2000 et B 1^er échelon catégorie 2 coefficient 103 à compter du 1^er septembre 2005 ;

Que la société qui a pour activité l’étude, le conseil et le contrôle des essais et expertises de l’ingénierie et de la maîtrise d’oeuvre dans le domaine des sols du bâtiment et des travaux publics appliquait alors la convention collective du bâtiment ;

Qu’à compter du 1^er août 1994, M. G a été affecté au Département BATIMENT-Service Produits Métalliques localisé à St Rémy les Chevreuse et transféré sur le site d’Elancourt de mars à juin 2007; que sa rémunération était en dernier lieu de 3 110,04 euros bruts sur treize mois ;

Qu’à un séminaire tenu en janvier 2007, la société a annoncé la nomination de M. G en qualité de Responsable des Produits Métalliques en remplacement de M. N X qui prenait sa retraite fin mars ;

Qu’à compter du 1^er avril 2007, M. G a pris ses fonctions de Responsable des Produits Métalliques ;

Qu’il a été en arrêt maladie du 27 novembre 2007 au 31 juillet 2008 suite à une intervention en chirurgie cardiaque ;

Qu’il a d’abord été remplacé par M. L A, qui a démissionné le 15 avril 2008 puis par M. P F ;

Qu’à sa reprise du travail en septembre 2008, M. G n’a plus assuré les fonctions de Responsable du Service Produits Métalliques et s’est vu désigné Référent Technique, ce qu’il a refusé par de nombreux courriers adressés à la société ;

Que le 23 mars 2009, il a reçu un avertissement pour son attitude à une réunion tenue le 9 mars qualifiée d’insubordination, qu’il a contesté ;

Que c’est dans ces circonstances qu’il a saisi la juridiction prud’homale le 25 juin 2009 d’une demande de réintégration au poste de Responsable du Service Produits Métalliques dont il estimait avoir été évincé en raison d’une discrimination liée à son état de santé ;

Que le 18 juin 2010, M. G a subi un nouvel arrêt maladie qui s’est prolongé jusqu’au 10 février 2012 ;

Que lors de la première visite de reprise de M. G du 15 février 2012, le médecin du travail a rendu l’avis suivant : 'inapte, inaptitude envisagée au poste d’ingénieur en attente du second examen prévu conformément à l’article R. 4624-31 du code du travail, peut effectuer un travail purement sédentaire, assis, sans contrainte physique ni charge mentale’ ;

Que lors du second examen du 1^er mars 2012, le médecin du travail a conclu qu’il était 'inapte à son poste d’ingénieur, second examen conformément à l’article R. 4624-31 du code du travail, peut effectuer un travail purement sédentaire, assis, sans contrainte physique ni charge mentale’ ;

Que convoqué le 13 avril 2012 à un entretien préalable fixé au 25 avril suivant, M. G a été licencié par lettre recommandée du 3 mai 2012, visant, d’une part son inaptitude physique pour maladie d’origine non professionnelle constatée par les deux visites de la médecine du travail des 15 février et 1^er mars 2012 et un courrier du médecin du travail du 5 mars 2012 et d’autre part l’impossibilité de tout reclassement au sein de la société et du Groupe auquel appartenait celle-ci ;

Qu’il y a lieu d’examiner la demande de M. G relative à la discrimination qu’il prétend avoir subie au cours de l’exécution de son contrat de travail et dont il demande réparation, le bien fondé de l’avertissement et des demandes de rappels de rémunération liées à cette période contractuelle puis d’apprécier le bien fondé du licenciement et ses conséquences ;

Considérant, sur la discrimination, qu’aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap ;

Que l’article L.1134-1 du même code dispose qu’en cas de litige relatif à l’application du texte précédent, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu des ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

Que M. G soutient avoir été victime de discrimination par son employeur qui l’avait bien promu au poste de Responsable du Service Produits Métalliques à compter du 1^er avril 2007 et ne l’en a évincé qu’en raison de son long arrêt de maladie tandis que la société GINGER CEBTP prétend que le salarié n’avait été nommé à cette responsabilité qu’à titre probatoire conformément à l’usage dans l’entreprise et remplacé en raison des carences dans son exercice découvertes durant son absence ;

Que M. G produit notamment :

— le compte rendu du séminaire organisé par la société GINGER CEBTP le 11 janvier 2007 comportant un organigramme Région Ile de France avec M. X à la tête du Laboratoire Produits Métalliques et annonçant au nombre des 'changements dans l’organisation’que 'JP G prend en charge la responsabilité des produits métalliques',

— de nombreux courriers à en-tête de ce Laboratoire adressés à des clients qu’il a signés comme responsable de service dès le 6 avril 2007 et jusqu’au 29 août 2007 afin de faire des devis, coordonner les essais avec le déménagement du site, donner des instructions sur l’opération ainsi que des factures portant son bon pour accord,

— deux organigrammes de la région Ile de France et du service de juin 2007 le positionnant comme Chef de Service supervisant trois Chargés d’affaires, Messieurs Y, F et lui même,

— cinq attestations de collègues assurant qu’il n’avait jamais été fait état de ce que la nomination de M. G était assortie d’une période probatoire dont celle de son prédécesseur citant l’annonce de MM. C et I et celle de M. J D, nommé lui même chef du service en 2000 sans aucune période probatoire ;

— les bulletins d’hospitalisation des 25 au 27 novembre 2007, 10 février au14 mars 2008 avec un transfert pour rééducation cardiaque ,

— les avis d’arrêt de travail successifs du 27 novembre 2007 au 31 juillet 2008 mentionnant comme motifs 'rétrécissement aortique serré', 'remplacement valvulaire aortique', 'chirurgie cardio-vasculaire lourde', 'insuffisance cardiaque’ ;

— une note de service du 28 avril 2008 indiquant 'qu’en l’absence de R-S G, P F assure le rôle de Chef de Service jusqu’au 31 décembre 2008' et qui le charge de suivre l’évolution de deux techniciens en formation de chargé d’affaire en précisant que leur nomination ne sera effective que s’ils sont confirmés dans la fonction au premier trimestre 2009 ;

— des courriels de M. G à M. C, directeur général adjoint, des 10 septembre et 3 octobre 2008, s’inquiétant de ce que l''on profite du fait’ que sa nomination intervenue en plein déménagement n’avait pas été actée pour en nier la véracité,

— une lettre de M. G de 'demande d’arbitrage pour une affaire de déclassement’ du 25 octobre 2008 au service LEEMS reprenant l’historique de sa promotion, de la promesse fin mars 2007 de lui faire un avenant et réajustement de salaire, de l’annonce que la décision sera prise en décembre avec effet rétroactif ;

— le courrier adressé le 28 avril 2009 au salarié par M. Z, directeur général qui reprend la position de la société sur la nomination de M. G sous réserve d’une période probatoire non concluante qui a nécessité son remplacement, le poste étant devenu vacant par suite de la démission de M. A ;

Que ces éléments apportés par le salarié laissent supposer l’existence d’une discrimination à son encontre et qu’il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;

Que la société GINGER CEBTP se prévaut d’un usage dans l’entreprise selon lequel toute promotion à un poste de responsabilité est annoncée officiellement et sans réserve aux autres salariés et partenaires, notamment par le biais des organigrammes, est suivie d’une période probatoire, laquelle si elle est concluante est matérialisée par un avenant et les bulletins de paie à effet rétroactif au 1^er janvier si nécessaire, ainsi qu’en font foi les notes de service, les avenants au contrat de travail de M. M E et B, et les témoignages de M. H directeur Ile de France et M. C qui assurent que si M. G avait les compétences techniques, il n’avait pas les qualités pour animer une équipe ce qu’ils ont découvert à travers la manière dont il avait géré le déménagement sur le site d’Elancourt d’où la décision de ne pas donner suite à son essai et de le remplacer par M. F ;

Que cependant, si au cours de l’exécution du contrat de travail, l’employeur peut assortir sa décision d’affectation d’un salarié à un nouveau poste de travail emportant modification du contrat de travail d’une période probatoire, une telle condition requiert l’accord exprès du salarié ce dont ne justifie pas la société GINGER CEBTP ;

Que le salarié fait justement valoir que la société n’a pas appliqué systématiquement la procédure de mobilité décrite ainsi que le révèle la promotion de M. D et reste évasive sur la durée de la période probatoire et les modalités pour y mettre fin, étant relevé que le salarié se trouvait ainsi en période d’essai depuis plus de six mois ;

Que M. G objecte à juste titre que la mauvaise qualité de son management d’avril à novembre 2007 prétendument découverte durant son absence ne repose que sur les assertions de l’employeur alors que celui-ci loue ses qualités de chef de service 'conforme aux attentes’ dans l’entretien d’évaluation qu’il lui a fait passer le 22 novembre 2007 juste avant son départ ;

Que la société GINGER CEBTP n’établit donc pas que sa décision d’évincer M. G durant son arrêt maladie du poste de chef de service auquel elle l’avait promu était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;

Qu’il est ainsi établi que cette décision de rétrogradation résulte d’une discrimination liée à son état de santé prohibée par l’article L. 1132-1 précité ; que le jugement sera confirmé de ce chef ;

Que M. G, qui a renoncé à sa réintégration dans le poste de chef de service en raison de son inaptitude physique, démontre qu’il a été profondément affecté au plan moral par la décision de sa hiérarchie vécue comme une rétrogradation aux yeux de ses collègues, d’autant qu’elle ne lui avait pas été expliquée ; qu’il se voyait également privé de l’augmentation de salaire escomptée ;

Que ce préjudice moral et matériel sera justement réparé par l’allocation de la somme de 20 000 euros ;

Considérant, sur l’avertissement du 23 mars 2009, que cette sanction paraît tout à fait injustifiée dans le contexte de discrimination retenu puisque la société GINGER CEBTP reproche à M. G de ne pas s’être rendu à une réunion du 9 mars 2009 à laquelle il a été sommé de se rendre pour donner un avis technique sur un projet CEOS puis d’être resté taisant ; que dès lors que le salarié contestait justement sa rétrogradation au poste de chargé d’affaire en raison d’une discrimination, il ne peut se voir reprocher son insubordination ;

Qu’il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a annulé l’avertissement du 23 mars 2009 ;

Considérant, sur le rappel de rémunération, que M. G réclame un rappel de salaire, de prime d’ancienneté, de treizième mois et au titre des congés payés pour la période du 1^er février 2010 au 31 mars 2012 en se fondant sur des salaire minima conventionnels prévus par les avenants 62 et 63 des 20 janvier 2010 et 13 janvier 2011 ;

Que c’est à bon droit que la société CEGID objecte que ces avenants à la Convention Collective Nationale des Ingénieurs et Cadres du Bâtiment ne sont pas applicables aux cadres de la société dés lors que ces accords n’ont pas fait l’objet d’un arrêté d’extension les rendant obligatoires à l’ensemble des entreprises soumises à cette convention collective ;

Que le salarié ne justifie pas d’une application volontaire et continue par l’employeur des accords allégués ;

Que le salarié réclame également un rappel de salaire dû au titre de la prime de treizième mois qui ne lui aurait pas été maintenue durant ses arrêts maladie de 2010 à 2012 ce qui est contesté par l’employeur et ne ressort pas des bulletins de paie versés aux débats ;

Que M. G sera donc débouté de ses demandes de rappel de rémunération ;

Considérant, sur le licenciement, qu=aux termes de l=article L. 1226-2 du code du travail, à l=issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou à un accident non professionnels, si le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l=emploi qu=il occupait précédemment, l=employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu=il formule sur l=aptitude du salarié à exercer l=une des tâches existantes dans l=entreprise et aussi comparable que possible à l=emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail ;

Que le salarié critique l’avis du médecin de travail le déclarant inapte à son poste d’ingénieur et non à celui de chef de service dont il avait été évincé ; qu’il n’est pas établi pour autant que le médecin du travail, même s’il s’est référé à une dénomination incomplète de l’emploi occupé, ait méconnu la réalité du poste occupé par M. G ;

Que la société GINGER CEBTP justifie des efforts de reclassement suivants :

— à réception de l’avis d’inaptitude définitive, elle s’est adressée à nouveau au médecin du travail par un courriel de la société du 3 mars 2012 qui a reçu la réponse suivante le 5 mars : 'Après examen du 15 février 2012 et du 1^er mars 2012, M. R-S G me parait inapte à son poste d’ingénieur comme je l’indique sur sa fiche d’aptitude mais également à tout autre emploi habituellement rencontré sur les chantiers du BTP. L’aptitude restante de M. R-S G me parait en fait très limitée et son reclassement à un emploi ordinaire en milieu ordinaire de travail très problématique. M. R-S G, pourrait éventuellement occuper un poste sans grosse contrainte physique, sans responsabilités de sécurité ni charge mentale importante. Dans ces conditions, à partir de ce que je connais de votre entreprise, je n’ai malheureusement pas de proposition positive de reclassement à vous faire pour M. R-S G’ ;

— elle a adressé aux sociétés du groupe GINGER, dont elle fournit la liste, un courrier reprenant de manière personnalisée le profil du salarié et les avis d’inaptitude de la médecine du travail, a relancé celles qui ne s’étaient pas manifestées, démarches toutes soldées par des réponses négatives qu’elle a produites ;

Que la société a ainsi respecté l’obligation de moyens qui pesait sur elle de rechercher au sein de la société et du groupe auquel elle appartenait des postes de reclassement compatibles avec les avis médicaux ;

Qu’en conséquence, le licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement est bien fondé ; qu’il y a lieu de débouter M. G de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

PAR CES MOTIFS

STATUANT PUBLIQUEMENT ET CONTRADICTOIREMENT,

ORDONNE la jonction des procédures enregistrées sous les n°10/03780 et 10/03836 qui seront suivies désormais suivie sous le seul n°10/03780 ;

INFIRME partiellement le jugement,

CONDAMNE la SAS GINGER CEBTP à payer à M. R-S G la somme de 20 000

euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice consécutif à la discrimination qu’il a subie en raison de son état de santé, avec intérêts au taux légal à compter du jugement à hauteur de 10 000 euros pour les dommages-intérêts et du présent arrêt pour le surplus de cette somme,

CONFIRME pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris,

Y AJOUTANT

DEBOUTE M. R-S G du surplus de ses prétentions,

DEBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

CONDAMNE la SAS GINGER CEBTP à payer à M. R-S G la somme complémentaire de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais non compris dans les dépens exposés en cause d’appel,

DEBOUTE la SAS GINGER CEBTP de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SAS GINGER CEBTP aux dépens.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l’avis donné aux parties à l’issue des débats en application de l’article 450, alinéa 2, du code de procédure civile, et signé par Madame Isabelle Lacabarats, président et Madame Christine Leclerc, greffier.

Le GREFFIER Le PRESIDENT