COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

19^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 09 JANVIER 2014

R.G. N° 12/03720

AFFAIRE :

AC-AD AE AI

C/

SAS T SQUARE

Représentée par Monsieur Pierre-Emmanuel ALBERT (Directeur Général)

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 19 Juillet 2012 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

Section : Commerce

N° RG : F 11/00159

Copies exécutoires délivrées à :

M^e AC-philippe DESANLIS

M^e Béatrice DUHALDE

Copies certifiées conformes délivrées à :

AC-AD AE AI

SAS T SQUARE

Représentée par Monsieur Pierre-Emmanuel ALBERT (Directeur Général)

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE NEUF JANVIER DEUX MILLE QUATORZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur AC-AD AE AI

XXX

XXX

Comparant en personne,

assisté de M^e AC-philippe DESANLIS,

avocat au barreau de PARIS, (vestiaire : C2130),

substitué par M^e Benoît ROSEIRO,

avocat au barreau de PARIS, (vestiaire : C2130)

APPELANT

****************

SAS T SQUARE

Représentée par Monsieur Pierre-Emmanuel ALBERT

(Directeur Général)

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Béatrice DUHALDE,

avocat au barreau de PARIS, (vestiaire : A0635)

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue le 12 Novembre 2013, en audience publique, devant la cour composée de :

Monsieur AC François CAMINADE, Président,

Madame Sophie MATHE, Vice-Présidente Placée,

Madame Annie VAISSETTE, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Monsieur Arnaud DERRIEN

EXPOSE DU LITIGE :

Suivant contrat à durée indéterminée du 1^er décembre 2006, Monsieur AC-AD AE AI a été engagé par la S.A.S T SQUARE en qualité d’ingénieur d’affaires à compter du 08 janvier 2007.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la Convention collective nationale des entreprises de courtage d’assurances ou de réassurances.

La S.A.S T SQUARE employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement.

Monsieur AC-AD AE AI a été mis à pied et convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement fixé au 05 janvier 2011 et par lettre du 11 janvier 2011, adressée sous la même forme, il a été licencié pour faute grave.

Contestant son licenciement, Monsieur AC-AD AE AI a saisi le Conseil de Prud’hommes de BOULOGNE-BILLANCOURT le 25 janvier 2011 afin d’obtenir, selon le dernier état de sa demande, la condamnation de la S.A.S T SQUARE à lui payer les sommes suivantes :

—  37.554 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  3.755,40 euros au titre des congés payés sur préavis,

—  200.000 euros au titre de l’indemnité sans cause réelle et sérieuse,

—  13.300,40 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  46.847 euros au titre du rappel de commissions,

—  3.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par jugement en date du 19 juillet 2012, le Conseil de Prud’hommes de BOULOGNE-BILLANCOURT a :

— jugé que le licenciement de Monsieur AC-AD AE AI est justifié par une cause réelle et sérieuse mais que les faits invoqués ne caractérisent pas une faute grave,

— condamné la S.A.S T SQUARE à payer à Monsieur AC-AD AE AI les sommes de :

—  7.656,32 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  23.123,55 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  2.312,35 euros à titre des congés payés afférents,

—  17.578 euros au titre des congés payés sur préavis,

—  950 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le salarié a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par dernières conclusions écrites déposées et visées par le greffe le 19 septembre 2013, auxquelles la cour se réfère expressément, soutenues oralement, Monsieur AC-AD AE AI demande à la cour de :

— infirmer le jugement déféré,

— dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— dire que la S.A.S T SQUARE n’a pas respecté les modalités de calculs et de rémunération des commissions dues,

en conséquence,

— condamner la S.A.S T SQUARE à lui payer les sommes de :

—  200.000 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  13.300,40 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  37.554 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  3.755,40 euros au titre de congés payés afférents,

—  46.847 euros à titre de rappels de commissions,

—  4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la S.A.S T SQUARE aux dépens,

— ordonner l’exécution provisoire.

Il fait essentiellement valoir que :

' le seul grief véritable portait sur la transmission d’un courriel dans le cadre des négociations avec la COFACE et B ; plus de mille huit cent courriels ont été échangés au cours de cette négociation ; il a immédiatement demandé aux destinataires de détruire ce courriel qui ne leur était pas adressé ; la direction était en copie des courriels ; que ces derniers lui ont répondu qu’il n’avait pas été lu et qu’il avait été détruit ; aucune incidence n’est à déplorer ;

' que s’agissant des autres griefs, les problèmes relationnels avec ses collègues ne peuvent être retenus dès lors qu’ils n’ont eu aucun impact sur le fonctionnement de l’entreprise ; que les courriels de février et décembre 2010 ne peuvent constituer une faute puisqu’ils remontent à plus de onze mois au moment du licenciement ; par ailleurs, l’objet de ces échanges était le payement des commissions et les propositions de modification de son contrat de travail ; qu’il explique son départ d’une réunion le 22 décembre 2010 par l’agression verbale dont il a fait l’objet ; les plaintes de ses collègues lors des enquêtes internes portent sur des faits de plus de deux mois n’ayant donné lieu à aucune poursuite disciplinaire ; ils sont donc prescrits ;

' le réel motif était de retarder et réduire le montant des commissions que la société lui devait et de l’évincer de la société où il allait bénéficier de la plus forte rémunération comme cela ressort des démarches de cette dernière pour retarder et réduire sa rémunération ; que le contrat C B était le plus gros contrat conclu par la société et que le contrat a été signé le 03 décembre 2010 ; il aurait donc dû percevoir une rémunération plus importante que celle des trois dirigeants ; que la société avait durci ses relations avec les commerciaux de manière plus générale ; qu’il y a eu une proposition de démission et de réembauche en qualité de courtier en 2010;

' sur les rappels de salaire, l’ensemble de ses commissions n’a pas été payé tant au titre du contrat B que du contrat GIRAUD ou du contrat SGCP ;

' la Convention collective nationale applicable prévoit trois mois d’indemnité compensatrice de préavis ; les sommes perçues ultérieurement doivent rentrer dans le calcul de l’assiette de l’indemnité compensatrice de préavis et notamment celle d’avril 2011 car le fait générateur de cette commission est la signature du contrat B du 03 décembre 2010, soit avant le licenciement ; la Convention collective nationale prévoit une indemnité conventionnelle de licenciement de 25% du salaire par année de présence à compter de plus de trois ans d’ancienneté ; sur les dommages et intérêts, il a travaillé de façon dévouée et efficace, la société lui a refusé le payement de la commission due ; il est âgé de cinquante ans et ne parvient à trouver un nouvel emploi ; qu’il a créé une société en qualité d’auto entrepreneur mais que sa rémunération est limitée à 3.000 euros par mois ; à titre subsidiaire, il a le droit à la somme de 10.639 euros d’indemnité légale de licenciement, ce qui représente un cinquième de la rémunération sur les douze derniers mois.

Par dernières conclusions écrites déposées et visées par le greffe le 12 novembre 2013, auxquelles la cour se réfère expressément, soutenues oralement, la S.A.S T SQUARE demande à la cour de :

— débouter Monsieur AC-AD AE AI de ses demandes,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur AC-AD AE AI de ses demandes de commissions au titre des contrats GIRAUD et SGCP,

— le réformer pour le surplus et faire droit à son appel incident,

— dire qu’elle a respecté les modalités de calcul des commissions de Monsieur AC-AD AE AI et qu’aucune commission complémentaire ne lui est due au titre du contrat B C,

— dire que le licenciement de Monsieur AC-AD AE AI repose sur une faute grave,

— dire que les calculs de Monsieur AC-AD AE AI correspondant à l’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents et à l’indemnité conventionnelle de licenciement sont erronés,

— à titre subsidiaire, dire que les montants retenus par le jugement entrepris au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents et à l’indemnité conventionnelle de licenciement sont exacts,

— condamner Monsieur AC-AD AE AI à lui restituer les sommes qu’il a perçues au titre de l’exécution provisoire du jugement entrepris, soit 43.013,90 euros brut correpondant à la somme de 41.929,01 euros net,

— débouter Monsieur AC-AD AE AI de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et le condamner à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Elle fait essentiellement valoir que :

' sur le rappel de commissions pour 2011, les contrats B Q et B C sont liés et constituent un ensemble indissociable ; le contrat B C est un complément du contrat B Q qui existait depuis 2004, soit antérieurement à l’engagement de l’appelant le 08 janvier 2007 ; Monsieur R S, directeur général adjoint d’B Q, était impliqué dans les négociations du projet C ; les commissions de Monsieur AC-AD AE AI doivent être calculées en fonction des circonstances et des liens entre les deux entités, les frais exposés à l’égard d’B Q dans le cadre de la conclusion du contrat B C impactant nécessairement la marge ; le calcul de la marge est imputé car elle n’a pas facturé les frais de mise en place de 22.500 euros et qu’elle a accordé la somme de 25.325 euros de commission supplémentaire à Z A, courtier chargé de la société B Q et 130.000 euros de réduction de marge a été consentie à B Q ; par ailleurs, Monsieur AC-AD AE AI a perçu la somme de 72.726 euros ; enfin, les calculs qu’elle a effectués ne tiennent pas en compte de la résiliation de la police d’assurance en février 2011 et le fait qu’elle a été obligée d’émettre un avoir de 115.723,76 euros au bénéfice de B Portugal ; sur les commissions 2012, aucune disposition contractuelle ne permet de conclure que les commissions seraient dues sur la totalité de la période contractuelle ; les modifications contractuelles ne permettaient pas d’établir le montant des commissions de l’année 2012 ; le contrat B C n’est pas un contrat ferme de plus d’un an puisque notamment il prévoit la possibilité de modifier les conditions du contrat à la fin de chaque année avec possibilité de mettre fin au contrat en cas de désaccord ; les modifications ont été importantes au cours de l’année 2012 ; à titre subsidiaire, sur le quantum, s’il était estimé que Monsieur AC-AD AE AI pouvait prétendre à des commissions, elles ne pourraient être supérieures à la somme de 12.289 euros, retenue par les premiers juges et qu’il conviendrait de compenser avec la somme de 12.512 euros trop perçue pour l’année 2011 ;

' sur les commissions au titre de la facture GIRAUD n° 10010048 du 12 janvier 2010, le jugement doit être confirmé ; sur les commissions au titre du contrat SGCP, le jugement doit être confirmé car l’appelant base son calcul sur une hypothèse;

' sur la rupture du contrat de travail, elle a fait preuve de patience et la lettre de licenciement est très développée sur les motifs du licenciement ; l’attitude et le comportement du salarié à la réunion du 22 décembre 2010 sont intolérables, surtout qu’il avait déjà quitté deux réunions au cours de ce même mois de décembre de façon prématurée et sans raison valable ; il convient de se référer aux attestations ; elle a immédiatement régi contrairement aux termes du jugement ; l’appelant lui-même reconnaît une impossibilité à travailler avec Monsieur X, directeur des opérations ; ces difficultés étaient étendues aux relations avec les autres salariés ; il n’y avait pas besoin de mise en garde préalable au prononcé du licenciement pour faute grave ; par ailleurs, Monsieur AC-AD AE AI a transféré un texte de contrat confidentiel à la COFACE ; contrairement à ses allégations, il n’y avait pas plus de 1.800 courriels échangés à ce moment-là ; il ne s’agit pas d’un acte d’inattention mais d’un acte fautif caractérisé à l’article 10 du contrat de travail conclu le 1^er décembre 2006 entre les parties ; la COFACE a utilisé ce document puisqu’elle lui a permis de connaître les tarifs et les marges qu’elle pratiquait et de s’en prévaloir pour renégocier les conditions du contrat B C pour 2012 ; par ailleurs, il a adopté des positions contraires aux positions de la société ; elle conteste avoir voulu l’embaucher comme courtier ; enfin, les licenciements postérieurs au sien sont sans rapport avec le sien ;

' à titre subsidiaire, les quanta doivent être réduits à de plus justes proportions.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la cour renvoie, pour le surplus de l’exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1. SUR LES COMMISSIONS.

1.1 sur les commissions dues au titre du contrat C B.

A titre liminaire, le contrat B Q et le contrat C B sont deux contrats distincts. Il n’est pas démontré que les contrats sont liés puisque le contrat fourni pour C B ne fait pas référence au contrat B Q. Au surplus, les deux contrats ont été signés par des parties différentes (B Q et C B), dans des langues différentes avec des assureurs différents et des personnes physiques différentes. Par ailleurs, il n’est pas justifié que le fait que les négociations du second contrat aient profité des relations nouées lors du premier contrat constitue une cause de diminution des commissions dues.

— sur la commission au titre de l’année 2011.

Monsieur AC-AD AE AI détaille l’ensemble des calculs de ses commissions liées au contrat B C dans un tableau effectué par ses soins.

La S.A.S T SQUARE conteste ce tableau en indiquant qu’elle n’a pas facturé les frais de mise en place de 22.500 euros. Cependant, elle ne produit aucun document justificatif à l’appui.

Elle ajoute qu’elle a accordé la somme de 25.325 euros de commission supplémentaire au courtier Z A. A l’appui de sa motivation, elle verse une facture de Z A du 25 mars 2011 lui demandant le versement de la somme de 25.325 euros au titre des 'commissions à reverser – régularisation exercice 2010' et un courriel du 10 juin 2010 évoquant cette possibilité. Il ressort du tableau que la somme de 86.245 euros a été versée. La S.A.S T SQUARE ne justifie pas ses calculs pour prouver ses dires.

Enfin, elle estime que la somme de 130.000 euros de réduction a été accordée à B Q. Pour en justifier, elle s’appuie sur une lettre aux actionnaires qui ne comporte aucune mention de cette remise, des conditions particulières signées le 31 octobre 2007 avec B Q et de l’avenant du 16 décembre 2010 modifiant ce contrat et diminuant le forfait annuel. Cependant, le lien avec le contrat B C n’est pas établi.

Un courriel de Monsieur V W, directeur commercial de la S.A.S T SQUARE, du 09 décembre 2010 valide l’assiette des commissions pour 2011.

En conséquence, il est établi que Monsieur AC-AD AE AI avait droit à la somme de 78.015 euros pour l’année 2011.

Monsieur AC-AD AE AI indique que le bulletin de paye de mars 2011 mentionne un rappel de salaire de 72.726 euros déduit d’une somme de 15.000 euros versée à titre de d’avance sur commissions au mois de décembre 2010, soit 57.726 euros concernant un dossier C B. Cependant, la pièce justificative versée aux débats est illisible. Monsieur AC-AD AE AI ne justifie donc pas de ses allégations.

En conséquence, la décision du Conseil de Prud’hommes sera confirmée à ce titre.

— sur la commission au titre de l’année 2012.

Les parties s’opposent sur le caractère de 'contrat ferme de plus d’un an’ du contrat C B. En effet, le salarié soutient que la rémunération de la commission lui est due pour la totalité de la période contractuelle dès lors qu’il s’agit d’un contrat ferme de plus d’un an.

L’avenant n°3 à son contrat de travail a été signé le 1^er mars 2009. Il est indiqué que 'les commissions sont versées (100%) en une fois et une seule, à la fin du mois suivant la date de prise d’effet du contrat, ou avenant, sous réserve de la réception du dossier complet (contrat, ou avenant, signé, autorisation de prélèvement, RIB, accord assureur…)'. Il est prévu que cet avenant est valable jusqu’au 31 décembre 2009 mais il est admis par les parties qu’il est applicable au cas d’espèce.

Le contrat entre la S.A.S T SQUARE et C B a été signé pour une période du 1 er janvier 2011 au 1^er janvier 2013.

Il n’existe pas de clauses dans l’avenant mentionnant une possibilité de diminution en cas de changement dans le contrat après la signature.

En conséquence, la commission est due en sa totalité et la base de calcul a été validée par Monsieur V W, directeur commercial de la S.A.S T SQUARE, ainsi que cela a été expliqué antérieurement.

S’agissant du montant, Monsieur AC-AD AE AI demande la somme de 36.988 euros en s’appuyant sur les détails de son tableau reprenant le forfait, la prime, les commissions de courtage de la S.A.S T SQUARE, les commissions de Z A sur prestations, son assiette variable. Le mode de calcul n’est pas contesté par la S.A.S T SQUARE.

Pour les raisons exposées ci-avant, il y a lieu de faire droit à sa demande.

1.2 sur les commissions dues au titre du contrat GIRAUD.

L’avenant précité sur le calcul des commissions définit ainsi les revenus supplémentaires : 'les revenus supplémentaires (assiette des commissions de la rémunération variable) sont constitués à titre exclusif de nouveaux services ou compléments de service, non encore prévus par les contrats et avenants déjà souscrits par les clients, procurant des revenus facturables supplémentaires à Tinubu Square et qui auront nécessité une nouvelle négociation sur la période'.

En l’espèce, les prestations facturées correspondent à une 'analyse du programme d’assurance-crédit pan-européen et intervention auprès de la Coface afin d’optimiser les conditions techniques et tarifaires'.

Monsieur AC-AD AE AI explique, dans ses conclusions et son courriel du 16 février 2010 envoyé à Monsieur V W, que cette prestation fait suite à des négociations âpres.

Cependant, il n’indique pas en quoi cette prestation très ponctuelle d’étude pourrait s’inscrire dans une relation contractuelle préexistante et ne serait pas prévue par 'les contrats ou avenants déjà souscrits par les clients, procurant des revenus facturables supplémentaires à Tinubu Square'.

Cette condition est essentielle puisque l’avenant prévoit que les revenus supplémentaires sont constitués à titre exclusif par ceux respectant cette définition.

Ainsi, il ne peut être fait application de l’avenant n°3 du 1^er mars 2009.

Aucune autre référence contractuelle n’est invoquée pour le calcul de cette prestation.

La S.A.S T SQUARE propose d’appliquer un taux de 3% en arguant que ce taux avait été accepté par Monsieur AC-AD AE AI pour des prestations de cette nature. Elle se réfère à un courriel qu’il avait écrit sur le calcul de ses commissions, le 23 septembre 2009, dans lequel il indiquait 'OLE devait rédiger un projet modifiant l’avenant 3 pour entériner ce qui a été convenu lors de la réunion (méthode de calcul et taux pour les missions type Recovery chez Fraikin, sur la base d’un taux de 3% du CA facturé)'.

En conséquence, il y a lieu dire qu’il a perçu à juste titre la somme de 750 euros et de confirmer le jugement entrepris sur ce point.

1.3 sur les commissions dues au titre du contrat SGCP.

Monsieur AC-AD AE AI demande la somme de 2.820 euros au titre de ses commissions pour le contrat SGCP Corentin. Il calcule sa demande sur une projection des résultats que pouvait obtenir la société en 2011.

Pour contredire cette projection, la S.A.S T SQUARE ne produit qu’un tableau réalisé par ses soins, un échange de courriels sur la proposition de baisse du minimum annuel de prime que la société envisageait de proposer à SGCP, ainsi que les avenants au contrat et notamment l’avenant N°11 du 23 décembre 2010.

Il n’est produit aucun document comptable officiel pouvant renverser la projection de Monsieur AC-AD AE AI.

En conséquence, il y a lieu d’infirmer le jugement sur ce point et de condamner la S.A.S T SQUARE à payer à Monsieur AC-AD AE AI la somme de 2.820 euros à ce titre.

2. SUR LE LICENCIEMENT POUR FAUTE GRAVE.

2.1 sur la cause du licenciement.

Pour justifier le licenciement de Monsieur AC-AD AE AI pour faute grave du fait des manquements aux obligations professionnelles, la S.A.S T SQUARE mentionne, dans la lettre de cinq pages qu’elle lui a adressée le 11 janvier 2011 et dont les termes fixent les limites du litige :

— un comportement violent pendant des réunions ou agressif dans des courriels ou les relations de travail,

— un transfert d’un contrat confidentiel à une société tiers,

— des faits d’insubordination permanente.

La faute grave peut être constituée par un ou plusieurs faits qui doivent constituer une violation d’une obligation contractuelle ou un manquement à la discipline de l’entreprise. La faute grave ne peut être retenue pour des faits étrangers à la relation de travail. La violation reprochée doit revêtir une nature telle qu’il ne peut être raisonnablement exigé de l’employeur qu’il continue à occuper le salarié pendant la période du préavis.

La charge de la preuve de la faute grave incombe à l’employeur.

En l’espèce, sur le transfert d’un contrat confidentiel à une société tiers, il n’est pas établi que Monsieur AC-AD AE AI ait agi de façon délibérée. Il s’agit d’une erreur dont il a informé immédiatement la direction qui ne lui a pas adressé de reproche. Cet élément ne peut constituer un motif justifiant un licenciement pour faute grave.

Sur le comportement violent verbalement au cours de réunions, dans des courriels ou dans ses relations, la S.A.S T SQUARE produit diverses attestations.

Les témoignages, contenus dans les attestations fournies par l’employeur au soutien de ses griefs, ne peuvent être considérés comme étant faits par complaisance au seul motif qu’ils émanent de personnes ayant des liens avec l’employeur, sans éléments objectifs de nature à pouvoir suspecter leur sincérité. En l’espèce, Monsieur AC-AD AE AI ne soulève aucun élément permettant de pouvoir suspecter la sincérité des attestations sauf celle pour Madame Y qui aurait fait l’objet de critiques et lui avait adressé un 'très bonnes fêtes JC et bon repos!' le 27 décembre 2010.

Cependant, il n’est justifié que de critiques émanant d’une personne qui venait d’être licenciée, sans autre élément justificatif. Par ailleurs, le fait de souhaiter de bonnes fêtes n’empêche pas d’évoquer des problèmes relationnels avec un collègue.

Aux termes de l’article L. 1332-4 du Code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

En l’espèce, certains des problèmes relationnels ont été évoqués au cours de l’été 2010 mais l’engagement des poursuites disciplinaires ne repose pas que sur ces seuls éléments et la connaissance de la direction n’est pas établie puisque le responsable hiérarchique de Monsieur AC-AD AE AI, Monsieur V W, et Monsieur H X, tous deux n’étant pas les employeurs de Monsieur AC-AD AE AI, indiquent avoir décidé de conserver les éléments d’insatisfaction communiqués auparavant et que le responsable de la société écrit, le 23 décembre 2010, qu’il apprend les problèmes rencontrés par Madame T Y avec Monsieur AC-AD AE AI. Cette dernière a décrit dès juillet 2010 des insultes quotidiennes de fin 2009 à mi-2010 et son refus travailler avec lui. Elle a confirmé ses propos de l’époque dans une attestation.

La S.A.S T SQUARE justifie que Monsieur AC-AD AE AI a quitté trois fois des réunions sans motif, certaines dans une violence verbale caractérisée susceptible d’impressionner et de déstabiliser les équipes, comme celle du 22 décembre 2010 au cours de laquelle lui avaient été adressées certaines critiques. Plusieurs attestations reprennent cet épisode, soit pour l’avoir vécu directement (Monsieur H X, Monsieur D E, Madame T Y), soit indirectement (Monsieur V W).

Il est aussi mis en cause pour son comportement de non respect manifeste et provoquant des consignes émanant du responsable informatique, Monsieur J K, entraînant ce dernier à refuser de travailler avec Monsieur AC-AD AE AI.

Ainsi, la lettre de licenciement, qui énonce des faits matériellement vérifiables, est suffisamment motivée au regard des exigences de l’article L. 1232-6 du Code du travail.

Cependant, ces faits ne caractérisent pas une faute grave, les compétences professionnelles de Monsieur AC-AD AE AI étant, par ailleurs, reconnues dans son domaine et ne nécessitant pas une mise à pied immédiate compte tenu de son champ d’action principalement à l’extérieur de la société.

Ces faits caractérisent, en revanche, une cause réelle et sérieuse puisqu’aux termes de l’avenant n°3 du 1^er mars 2009, Monsieur AC-AD AE AI doit 'travailler en étroite collaboration avec les autres départements de TINUBU (opérations, direction financière et administrative…) et autres acteurs externes concernés (courtiers, assureurs..'.

Il a manqué à cette obligation à de nombreuses reprises. Outre celles évoquées auparavant, Monsieur H M, directeur administratif et financier, décrit une personne querelleuse, provocante, voire menaçante quand son avis n’était pas partagé ; Monsieur N O, directeur du courtage et voisin de bureau, atteste avoir assisté à des scènes de colère et une attitude de harcèlement ; Madame AA AB décrit un comportement inadapté professionnellement avec des exigences à satisfaire immédiatement, citant un exemple sur l’établissement d’un guide. La multiplication des personnes refusant de travailler avec lui a nécessairement entraîné des dysfonctionnements, notamment entre les services complémentaires dans la formation et le suivi des contrats.

Le fait que le payement de ses commissions ait été un véritable problème dans la société n’excuse pas ce comportement caractéristique d’une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Il n’y a donc pas lieu à indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris sur ces points.

2.2 sur les conséquences du licenciement.

— sur l’indemnité compensatrice de préavis :

L’article 36 de la Convention collective nationale des entreprises de courtage d’assurance et de réassurance prévoit, dans ce cas, trois mois de préavis, ce qui est admis par les deux parties.

Sur la question de l’assiette, il convient de prendre en compte la régularisation intervenue en avril 2011 puisqu’il s’agissant de sommes indûment conservées par l’employeur et le salarié ne peut être sanctionné par la carence de son employeur puisque le fait générateur de la commission, à savoir la signature du contrat C B était du 03 décembre 2010, soit antérieurement au licenciement.

En conséquence, il y a lieu de retenir que le salaire moyen des douze derniers mois est de 12.518 euros par mois, d’infirmer le jugement sur ce point et de fixer l’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 37.554 euros et les congés payés afférents à la somme de 3.755,40 euros.

— sur les indemnités conventionnelle et légale de licenciement.

L’article 37 de la Convention collective nationale applicable dispose que le salaire

mensuel qui devra être pris en compte est le 'douzième du total des salaires bruts perçus par l’intéressé au cours des douze derniers mois précédant la date de la rupture du contrat de travail. Ce calcul devra également intégrer, le cas échéant, l’intéressement individuel contractuel : il ne prendra pas en compte les primes exceptionnelles, les commissions et/ou gratifications de toutes natures'.

Contrairement à la demande de Monsieur AC-AD AE AI, il n’y a pas lieu de retenir la somme de 12.518 euros qui inclut les commissions.

L’ancienneté du salarié entre le 08 janvier 2007 et le 12 avril 2011, fin du préavis, est de cinquante et un mois et quatre jours.

Pour la première tranche de dix-huit à trente-six mois d’ancienneté, il devra percevoir un mois de salaire, soit 5.833,39 euros et pour la seconde tranche 25% du salaire mensuel par année de présence, soit pour 1,25 années, 1.822,93 euros, ce qui représente un total de 7.656,32 euros. Il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris sur cette question.

Sur l’indemnité légale de licenciement, l’assiette des douze derniers mois inclut:

la rémunération de base, les primes ou gratifications, le treizième mois, les avantages en nature, les majorations pour heures supplémentaires.

En conséquence, il n’y a pas lieu de prendre en compte les commissions et un cinquième de la rémunération des douze ou des trois derniers mois serait inférieur à l’indemnité conventionnelle de licenciement. L’appelant sera donc débouté de sa demande à ce titre.

3. SUR LES AUTRES DEMANDES.

3.1 Sur l’exécution provisoire.

Considérant que le pourvoi en cassation n’ayant pas d’effet suspensif, il convient de débouter Monsieur AC-AD AE AI de sa demande aux fins d’ordonner l’exécution provisoire de la présente décision.

3.2 Sur les dépens et sur l’indemnité de procédure.

La S.A.S T SQUARE, qui succombe pour l’essentiel dans la présente instance, doit supporter les dépens et qu’il y a donc lieu de le condamner à payer à Monsieur AC-AD AE AI une indemnité au titre de l’article 700 du Code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 1.500 euros, en sus de celle qui lui a été allouée en première instance.

La S.A.S T SQUARE doit être débouté de cette même demande.

PAR CES MOTIFS :

La COUR,

Statuant publiquement, par arrêt CONTRADICTOIRE,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qui concerne la commission C B pour 2011, la commission pour le contrat GIRAUD, la cause réelle et sérieuse du licenciement et l’indemnité conventionnelle de licenciement,

LE REFORME pour le surplus,

Y ajoutant,

CONDAMNE la S.A.S T SQUARE à payer à Monsieur AC-AD AE AI les sommes de :

—  36.988 euros (trente six mille neuf cents quatre vingt huit euros) au titre de la commission C B 2012,

—  2.820 euros (deux mille huit cents vingt euros) au titre de la commission SGCP Corentin,

—  37.554 euros (trente sept mille cinq cents cinquante quatre euros) au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  3.755,40 euros (trois mille sept cents cinquante cinq euros quarante centimes) au titre des congés payés afférents,

CONDAMNE la S.A.S T SQUARE à payer à Monsieur AC-AD AE AI la somme de 1.500 euros (mille cinq cent euros) au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

CONDAMNE la S.A.S T SQUARE aux dépens.

— Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur AC-François CAMINADE, président et par Monsieur Arnaud DERRIEN, greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.

Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT.