COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

11^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 23 OCTOBRE 2014

R.G. N° 13/04384

HG/AZ

AFFAIRE :

N X

C/

SAS HISTOIRE D’OR

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 21 Août 2013 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MONTMORENCY

N° RG : F11/01156

Copies exécutoires délivrées à :

la SCP CABINET LEGENDRE -SAADAT

la SCP LA GARANDERIE & ASSOCIES

Copies certifiées conformes délivrées à :

N X

SAS HISTOIRE D’OR

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT TROIS OCTOBRE DEUX MILLE QUATORZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame N X

XXX

XXX

Comparante en personne, assistée de M^e Daniel SAADAT de la SCP CABINET LEGENDRE -SAADAT, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0392 – N° du dossier 9081

APPELANTE

****************

SAS HISTOIRE D’OR

XXX

XXX

Représentée par M^e Saskia HENNINGER de la SCP LA GARANDERIE & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0487

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 Septembre 2014, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Hélène GUILLOU, Conseiller chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Sylvie BOSI, Président,

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

Madame Hélène GUILLOU, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Claudine AUBERT,

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Suivant contrat à durée déterminée du 24 octobre 2005 puis à durée indéterminée à compter du 7 novembre 2005, M^me N X a été embauchée par la SAS Histoire d’Or (ci-après la société) en qualité de conseillère de vente puis à compter du 2 novembre 2009 en qualité de directrice du magasin de F coefficient 340, échelon 2. Le 3 octobre 2011, elle a été mutée au magasin P Q de Montigny Les Cormeilles.

Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective du commerce de détail de l’Horlogerie et de la Bijouterie.

La société compte plus de dix salariés.

La moyenne des 12 derniers mois de salaire brut mensuel de M^me X était de 2 797,30 euros.

Par courrier recommandé du 8 novembre 2011, la société a convoqué M^me X à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement fixé au 17 novembre 2011. Elle n’était pas présente à cet entretien.

Par courrier recommandé du 23 novembre 2011, la société a licencié M^me X pour faute grave.

Contestant les motifs de son licenciement, M^me X a saisi le conseil des prud’hommes de Montmorency le 15 décembre 2011.

En dernier lieu, M^me X demandait au conseil de :

— dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

—  9 258 euros à titre d’indemnité de préavis et 925 euros de congés payés afférents

—  4 320 euros au titre de l’indemnité légale/conventionnelle de licenciement,

—  37 032 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  43 331 euros de rappel d’heures supplémentaires et 4 333 euros de congés payés afférents

—  18 516 euros d’indemnité pour travail dissimulé

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

La société concluait au rejet des demandes, en raison de l’existence de fautes graves et de l’absence de preuve des heures supplémentaires.

Par jugement du 21 août 2013, le conseil de prud’hommes a requalifié le licenciement de M^me X en licenciement pour cause réelle et sérieuse et a condamné la société à lui verser les sommes suivantes :

—  9 258 euros à titre d’indemnité de préavis outre la somme de 925 euros au titre des congés payés afférents,

—  4 320 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté les autres demandes et condamné la société aux dépens.

Le jugement a été notifié par lettre recommandée dont M^me X a signé l’avis de réception le 4 octobre 2014.

M^me X a régulièrement relevé appel de la décision le 23 octobre 2014.

Dans ses dernières conclusions, M^me X demande à la cour de :

— confirmer le jugement sur l’absence de faute grave et sur la condamnation de la société à lui payer :

—  9 258 euros à titre de rappel de préavis et 925 euros de congés payés afférents,

—  4 320 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Et de l’infirmer pour le surplus, et de condamner la société à lui payer :

—  37 032 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  10 000 euros pour nullité du forfait jour,

—  43 331 euros de rappel d’heures supplémentaires et 4 333 euros de congés payés afférents

—  18 516 euros d’indemnité pour travail dissimulé,

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

et ce, avec capitalisation des intérêts.

Dans ses dernières conclusions, la société Histoire d’or demande à la cour de dire que le licenciement de M^me X repose sur une faute grave et de rejeter ses demandes ainsi que celles relatives au paiement des heures supplémentaires et du travail dissimulé.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS :

Sur la demande en nullité du forfait jour :

Considérant que M^me X soutient que son contrat de travail démontre parfaitement que le forfait qui lui est imposé est justifié non par son autonomie dans l’organisation de son travail mais par le fait que sa fonction 'implique nécessairement l’accomplissement d’heures supplémentaires’ et qu’il a donc pour objet de permettre à l’employeur de s’exonérer du paiement de ces heures ; qu’elle ajoute qu’elle ne disposait d’aucune autonomie, dès lors que ses horaires étaient conditionnés par les heures d’ouverture et de fermeture du magasin ;

Considérant que la société Histoire d’or réplique que le forfait jour est prévu pour les directeurs de magasin et que l’employeur est en mesure de suivre la charge de travail de ces directeurs à travers les plannings qui lui sont fournis ; qu’elle ajoute que l’un des griefs invoqué dans la lettre de licenciement est précisément l’absence de cohérence entre les plannings établis par M^me X et sa présence réelle en magasin ; qu’elle conteste le nombre d’heures indiqué par M^me X et soutient que celle-ci ne produit qu’un seul planning d’une semaine à l’appui de ses demandes ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 3121-43 du code du travail une convention collective ou un accord collectif peut prévoir la conclusion de convention de forfait en jours avec un cadre autonome ; que cette convention collective ou cet accord collectif doit prévoir les catégories des cadres intéressés, les modalités de décompte des journées ou des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos, les conditions de contrôle de son application, les modalités de suivi de l’organisation de travail des salariés concernés, de l’amplitude de leurs journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte ; qu’il est donc nécessaire que l’accord collectif prévoie les modalités de contrôle et de suivi ;

Considérant que la convention collective du commerce de détail de l’horlogerie bijouterie comporte une disposition permettant d’avoir recours au forfait en jours, notamment pour les cadres de la filière vente de niveau I, échelons 1, 2, 3 et 4 qui sont autonomes dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la durée du temps de travail n’est pas déterminée ; que cette convention prévoit que le nombre de jours travaillés ne peut excéder 215 jours sur une année complète de travail ; qu’elle prévoit aussi le contrôle du nombre de jours ou de demi- journées travaillées, par un document pouvant être tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur ; que la validité d’un tel forfait est également soumis à un suivi de l’organisation du travail avec son impact sur la charge de travail du salarié et une transmission à la direction des jours pris en application de cet accord pour validation ;

Considérant en l’espèce qu’après avoir été conseillère de vente, M^me X est devenue directrice de magasin par contrat du 30 octobre 2009 ; qu’elle était cadre, niveau I échelon 2 ; qu’elle entre dans la catégorie des personnes figurant dans la convention collective comme pouvant relever du forfait jour ; que son contrat de travail mentionne qu’elle est soumise à une convention de forfait avec cette précision: 'le niveau de la fonction confiée implique des attributions diverses qui entraînent des dépassements habituels ou exceptionnels d’horaires, résultant des impératifs normaux de la fonction, qui justifient l’existence d’une convention de forfait, étant acquis que la durée annuelle de travail ne saurait être supérieure à 217 jours ; en contrepartie le salarié cadre bénéficiera de 14 jours de repos supplémentaires par an, fractionnables’ ; qu’elle percevait une rémunération brute de 2 500 euros ;

Considérant qu’aucune disposition n’est prévue dans la convention collective et dans le contrat de travail de M^me X sur le suivi de l’organisation du travail et sur son impact sur la charge de travail effective du salarié ; qu’il n’est ni établi ni même allégué que l’employeur aurait organisé un suivi et prévu, en application de l’article L 3121-46 du code du travail, un entretien annuel avec la salariée pour s’assurer d’une amplitude et d’une charge de travail raisonnable ainsi que d’une bonne répartition dans le temps de travail de l’intéressée ;

Considérant que parmi les tâches de M^me X dont la liste est partiellement rappelée par la lettre de licenciement figure le contrôle permanent du stock et le 'comptage journalier des belles pièces’ ;

Considérant que M. AA AB AC, qui a également occupé un poste de directeur de magasin, atteste qu’il lui était demandé de ne pas faire apparaître les heures et jours travaillés sur le planning informatique et sur l’affichage en magasin ;

Que cette affirmation est corroborée par les plannings versés aux débats par l’employeur qui ne comportent, s’agissant de M^me X, que les mentions suivantes : 'FORFAIT 13:00- 13:30 ou FORFAIT 14:30- 15:00 ou FORFAIT 16:30- 17:00 soit toujours la mention d’une seule demi heure (la pause) avec la mention que M^me X est 'au forfait', alors que les horaires indiqués pour les autres salariés mentionnent leurs heures de travail précises ainsi que la ou les pauses ; que l’employeur ne peut donc sérieusement soutenir qu’il était en mesure de vérifier les amplitudes horaires de la salariée ; que les seules indications horaires fournies sont relatives aux semaines 44 et 45 de l’année 2011 qui mentionnent des heures validées ou des absences constatées ;

Considérant qu’en l’absence d’un dispositif permettant à l’employeur de suivre réellement la charge de travail du salarié au forfait jour et en l’absence d’entretien annuel portant sur la charge de travail de la salariée, l’organisation du travail dans l’entreprise et l’articulation entre la vie professionnelle et personnelle, la convention de forfait en jours de M^me X doit être privée d’effet ;

Sur la demande en paiement d’heures supplémentaires :

Considérant que la convention de forfait étant écartée, il y a lieu de rechercher si des heures supplémentaires ont été effectuées par M^me X ; qu’en application de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;

Considérant que M^me X verse aux débats des plannings dont elle déduit qu’elle effectuait au moins 50 heures par semaine, de 9H à 19H sur 5 jours soit 15H supplémentaires.

Qu’elle demande un rappel de salaire depuis novembre 2009, soit 43 331 euros outre les congés payés afférents ;

Considérant que la société Histoire d’Or conteste la réalité de ces heures supplémentaires et fait valoir que M^me X n’étaye sa demande que par un seul planning concernant la semaine 32 de l’année 2011 ; qu’elle soutient au contraire que les plannings lui permettent de justifier que la durée du travail de M^me X était respectée et conforme à son forfait ;

Considérant qu’en l’espèce l’employeur ne peut contester l’existence des heures supplémentaires puisqu’il a justifié le recours à une convention de forfait en jours en indiquant que la fonction de M^me X 'implique nécessairement l’accomplissement d’heures supplémentaires’ ;

Considérant que les plannings versés aux débats par la société Histoire d’or, qui concernent les semaines 35 à 43 de l’année 2011 ne mentionnent que l’existence d’un forfait sans aucune précision sur la durée du travail quotidien ; qu’il apparaît que la présence de 9H à 19H ne correspond pas à l’amplitude horaire du magasin, le temps de travail des autres salariés s’étendant de 9h30 à 20h30 ; que par ailleurs les tâches devant être effectuées par M^me X nécessitent une présence importante ; que les plannings mentionnent aussi des temps de pause, pour les autres salariés comme pour M^me X, laquelle n’établit pas que les pauses n’aient pas été effectives ; que les plannings permettent de constater des temps de pause compris entre 1/2h pour le samedi de la semaine 37 et 1H30 pour le lundi de la semaine 37 ; que les plannings font apparaître une moyenne de 5 heures de pause par semaine ; qu’ils font aussi apparaître le nombre de jours travaillés par M^me X, soit 4 ou 5 jours selon les semaines ; qu’au regard de l’ensemble de ces éléments, la durée hebdomadaire du temps de travail de M^me X sera évaluée à 42 H ;

Considérant que compte tenu de la majoration applicable de 25% sur les 8 premières heures supplémentaires, des congés payés et récupérations, le droit au paiement des heures supplémentaires de M^me X doit être évalué à la somme de 14 300 euros (en brut) outre les congés payés y afférents soit 1 430 euros (en brut); que le jugement sera donc infirmé de ce chef ;

Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

Considérant que la dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L 8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur s’est, de manière intentionnelle, soustrait à l’accomplissement des formalités relatives à la déclaration, sur les bulletins de salaire, du nombre d’heures réalisées ;

Qu’en l’espèce, une telle preuve n’est pas rapportée par M^me X qui procède par voie d’affirmation ;

Considérant que le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté sa demande à ce titre ;

Sur la cause du licenciement :

Considérant que la lettre de licenciement notifiée à M^me X, laquelle fixe les limites du litige, est rédigée en ces termes :

'(…), nous vous indiquons la raison pour laquelle nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave.

Nous tenons à vous rappeler les motifs qui nous ont conduits à cette convocation.

Vous avez été embauchée en date du 05 juin 2006 et exercez en dernier lieu la mission de Directrice de magasin. A ce titre vous avez notamment pour mission :

— l’animation des ventes et développement du Chiffre d’Affaires

— l’organisation du travail

— la gestion administrative

— le recrutement avec l’accord du Directeur de Secteur

— la mise en 'uvre de sanctions éventuelles

— l’évaluation régulière des équipes selon les procédures en vigueur le contrôle permanent du stock :

— le respect permanent de l’ensemble des procédures informatiques le respect des budgets attribués

— le respect et application des procédures internes en vigueur

— l’application des règles de déontologie du métier

— l’entretien et sécurité du magasin

— Et d’une façon générale toutes tâches nécessaires au bon fonctionnement du point de vente dont il a la responsabilité.

Or, nous avons pu constater de nombreux dysfonctionnements dans l’exercice de votre

mission sur le point de vente de F qui ont été corroborés par de nombreux témoignages de la part des membres de votre équipe.

Ainsi, il est apparu que vous n’hésitiez pas, contrairement à notre politique commerciale à facturer aux clients les mises à tailles de bracelet montre (5¿) ou des coupages d’alliances (15 €) pour combler des éventuels manquants en espèces dans les caisses.

Par ailleurs vous faisiez effectuer des réparations à titre personnel à notre prestataire que vous annuliez ensuite pour ne pas régler le montant (ex réparation du 08/09/2011 d’un montant 51¿)

Par ailleurs, vous demandiez à ce que le Service SAV soit fermé en votre absence. Ce fait qui

avait été constaté par la Direction de ventes, vous avait été reproché lors de votre entretien du 16 septembre 2011 avec M. C et M^me B. Vous avez cependant persisté.

Vous mettez également de côté les chèques fidélités destinés à la clientèle pour réguler les manquants d’inventaire…

En outre, vous donniez également pour consignes aux membres de votre équipe de sous-évaluer le poids lors des rachats d’or afin que le différentiel lors de la pesée globale soit mis de côté. Ces faits nous ont été confirmés par M^me R S lors de son entretien du 08 novembre 2011 auquel été présent Monsieur L Z délégué du personnel. Elle nous a précisé que le sachet d’OR était dans son casier.

Vous vous êtes également autorisée à effectuer des manipulations informatiques en effectuant

des reprises fictives pour ensuite passer les ventes sous votre code vendeur pour assurer votre

chiffre d’affaires personnel. A titre d’exemple, vous avez effectué un avoir fictif le 21/10/2011, sur une vente qui avait été finalisée par M^me J Nora le 01/10/2011, pour enregistrer la vente sous votre code j, vendeur. Vous avez agi de la même manière le 31/10/2011 en enregistrant une vente après création, d’un avoir le même jour. Cette vente avait été effectuée par M^me H le 26 octobre 2011.

Vos manipulations ont pénalisé les conseillers de vente qui avaient réalisé les ventes, en termes de primes sur objectif.

Vous utilisiez des avoirs pour acheter des bijoux à titre personnel. Ainsi, à titre d’exemple l’avoir de M^me A U d’un montant de 39,90 € du 13/10/2011 que la cliente a voulu utiliser le 12 novembre 2011 et dont vous aviez fait usage.

Votre équipe a été également particulièrement étonnée lors des inventaires que vous vous présentiez sur le point de vente avec des bijoux (qui avaient été déclarés comme manquants) et que vous indiquiez avoir « retrouvés ».

Ainsi, il est apparu que vous disposiez d’un sac dans lequel se trouvait des bijoux qui apparaissaient comme vendus lors des mini-inventaires pour réguler les manquants. Ce sac aurait par ailleurs disparu.

En outre, vous ne vous êtes pas présentée à plusieurs reprises sur votre lieu de travail sans avertir votre hiérarchie. Vous n’hésitiez pas à demander à votre équipe par SMS d’indiquer si votre Directeur de secteur téléphonait « que vous étiez en rendez-vous clientèle ». Ainsi vous avez été absente de votre poste de travail les 1^er novembre 2011, 04 novembre 2011, ainsi que le 14 octobre 2011.

De surcroît, vous êtes notée comme étant présente à ces dates sur vos plannings que vous avez signés.

Ces faits sont particulièrement intolérables et sont de nature à remettre en cause inévitablement la confiance placée en vous lors de votre embauche au sein de notre Société. Votre absence à l’entretien ne peut que confirmer notre perception des faits. En conséquence, nous considérons qu’il n’est plus possible de poursuivre nos relations contractuelles. Nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave, qui prendra effet à la date de première présentation de la présente lettre, sans indemnité, ni préavis. »

Considérant que M^me X soutient que sa carrière s’était déroulée sans problème mais qu’elle avait été brutalement mutée dans le magasin de Montigny les Cormeilles, ce qui constituait une rétrogradation, compte tenu de l’activité plus réduite de ce magasin, et que cette sanction épuise le pouvoir disciplinaire de l’employeur ; que la convocation à son entretien préalable, envoyée à son ancienne adresse ne lui était pas parvenue et n’était assortie d’aucune mise à pied conservatoire ; que s’agissant des griefs qui lui sont reprochés, certains faits sont prescrits ou bien leur date n’est pas précisée, ce qui ne permet pas de vérifier s’ils sont prescrits ; que d’autres faits allégués ne sont appuyés par aucune pièce ; que l’attestation relative à la facturation du découpage d’une alliance a été rédigée avant le licenciement et n’est pas conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile ; que la société lui a imputé des faits qui ont été commis par d’autres salariés ; que cette même société ne saurait davantage modifier les griefs qu’elle a énoncés dans la lettre de licenciement pour lui reprocher un problème de management ; que les codes vendeurs ne peuvent permettre d’identifier les salariés du magasin puisque chacun peut les utiliser, que le grief qui lui est fait relativement au panneau de la fermeture du service après vente est infondé, ce panneau n’étant pas à la vue de la clientèle et ayant été retiré dès qu’elle s’est aperçue de son affichage ; que s’agissant des griefs relatifs à la sous évaluation du poids de l’or et aux reprises fictives pour agir sur le chiffre d’affaires réalisé, elle s’est comportée conformément aux usages dans l’entreprise ; que l’utilisation d’avoirs pour régler un problème informatique s’est faite en toute transparence et avec l’accord de sa direction ; qu’elle n’est pas concernée par les reproches ayant pour sujet ; qu’enfin les 3 absences qui lui sont reprochées sont soit erronées quant aux dates, soit justifiées et non fautives ;

Considérant que la société Histoire d’Or soutient au contraire que les pièces qu’elle verse aux débats établissent les graves dysfonctionnements récurrents quant à l’application des procédures, et l’ensemble des griefs énoncés dans la lettre de licenciement ; qu’elle ajoute que les faits ne sont pas prescrits puisqu’ils n’ont pas été portés à la connaissance de l’employeur plus de deux mois avant leur sanction ; qu’elle est en droit d’exiger une attitude exemplaire d’une directrice de magasin ;

Considérant que Madame X ne verse aux débats aucun élément permettant d’établir que sa mutation à Montigny les Cormeilles, par un avenant du 3 octobre 2011 qu’elle n’a pas signé mais dont il n’est pas contesté qu’elle l’a exécuté, est intervenue dans le cadre d’une sanction disciplinaire ou pouvait être assimilée à une telle sanction ; que l’avenant précise en effet qu’il s’agit d’un détachement provisoire d’une durée de six mois lié au rapprochement des magasins Histoire d’or et P Q, avec réintégration dans la société Histoire d’Or à l’issue de cette période ; que la sanction disciplinaire invoquée n’est donc pas établie ;

Considérant qu’il y a donc lieu d’envisager les griefs énoncés par la lettre de licenciement :

S’agissant du grief relatif à la facturation de services normalement gratuit :

Considérant que la lettre de licenciement impute personnellement ces faits à M^me X et non pas en tant que directrice du magasin chargé de contrôler les autres employées ; qu’une attestation de M^me D fait état de ce que M^me X était la seule personne à couper les alliances des clients ; que cette attestation est cependant contredite par l’attestation de M. K qui fait état de ce que ces 15 euros lui ont été facturés par une 'jeune demoiselle', en juillet 2011, alors que’ la directrice du magasin était en vacances’ et que le problème a été réglé par M^me X dès son retour de vacances ;

Que ces faits ne peuvent donc être imputés à M^me X, qui était directrice du magasin, et âgée de 40 ans à la date de ces faits ;

S’agissant des réparations à titre personnel et des avoirs de clients réutilisés :

Considérant qu’il existe des anomalies sur l’utilisation des avoirs et sur des réparations prétendument effectuées à titre personnel ; qu’en particulier il est apparu que l’avoir de 39,90 euros dont a bénéficié M^me A le 13 octobre 2011 n’a pu être utilisé par celle-ci car il l’avait déjà été auparavant par M^me X ; que M^me X n’a pas nié ce fait mais a déclaré avoir agi conformément aux directives données par sa direction, ce qui est contesté par celle-ci ; que M^me X n’apporte aucun élément à l’appui de son affirmation ; qu’au surplus il est apparu qu’elle avait accepté de faire passer la réparation d’un verre de montre destinée à M. Y comme étant sienne alors qu’elle avait bénéficié à un tiers ; que M^me X explique avoir agi pour satisfaire la demande d’une autre vendeuse ; que cette explication ne retire pas à ces faits leur caractère fautif ; qu’ils lui sont donc imputables ;

S’agissant des reprises fictives :

Considérant qu’il ressort des documents versés aux débats que deux ventes des 1^er et 26 octobre 2011 ont fait l’objet d’un avoir et d’une vente attribués à M^me X en date des 21 et 31 octobre 2011 ; que les explications données par M^me X quant à la pratique dite 'du frigo’ ne peuvent justifier ces annulations et reprises d’avoirs puisqu’ils concernent le même mois ; qu’au surplus une telle pratique est de nature à fausser l’appréciation par l’employeur de l’activité du magasin dirigé par M^me X ; que ces faits sont donc établis ;

S’agissant de la fermeture injustifiée du service après-vente ( SAV) et des SMS demandant aux vendeuses de ne pas l’ouvrir :

Considérant que le grief est ainsi rédigé :

'Par ailleurs, vous demandiez à ce que le Service SAV soit fermé en votre absence. Ce fait qui avait été constaté par la Direction de ventes, vous avait été reproché lors de votre entretien du 16 septembre 2011 avec M. C et M^me B’ ;

Considérant que si l’un des faits de fermeture du SAV est bien établi par l’attestation de M. C, au demeurant non contestée par M^me X, quoique cette attestation fasse état d’une fermeture le 16 novembre 2011 (en réalité le 16 septembre 2011), la persistance de cette attitude n’est pas établie ; qu’en effet les SMS échangés le 5 novembre 2011 permettent de vérifier que M^me X, absente pour maladie, a prévenu une vendeuse de son absence et a veillé à son remplacement ; que sa demande de ne pas ouvrir le service après vente 'le temps que Charlène arrive’ ne peut être qualifiée de fautive ; qu’aucun autre fait similaire n’est établi postérieurement à cette date ; que le grief ne sera donc pas retenu à l’encontre de M^me X;

S’agissant des absences injustifiées des 1^er et 4 novembre 2011 et du 14 octobre 2011 :

Considérant que M^me X établit qu’elle était présente le 1^er novembre 2011 sur le magasin de Montigny ; qu’elle ne donne cependant aucune explication pour ses absences des 4 novembre et 14 octobre 2011, alors qu’elle était prévue sur le planning ; que ses explications concernent le 5 novembre 2011, date à laquelle elle était en maladie ; que ce grief sera donc retenu ; que la référence faite par M^me X à un forfait jour et donc à une autonomie dans la fixation de ses horaires ne peut être retenue, dans la mesure où un tel forfait, dont M^me X conteste d’ailleurs la validité en ce qui la concerne, n’instaure pas au profit de la salariée un droit à la libre fixation de ses horaires sans tenir compte des contraintes fixées par l’employeur et du contrôle que celui-ci doit pouvoir exercer sur les jours de travail et les jours de repos ;

S’agissant de la sous évaluation du poids en or :

Considérant que les consignes données à cet égard par M^me X sont établies par les deux attestations des 5 et 8 octobre 2012 versées aux débats ; que les explications données par M^me X quant à la sous évaluation du poids de l’or pour tenir compte des pierres serties ne concernent que le rachat des bijoux empierrés et ne peuvent donc justifier qu’une telle pratique soit étendue à tous les achats d’or ; que les faits reprochés sont donc établis ;

S’agissant des consignes données aux vendeurs pour déclarer M^me X faussement en rendez-vous avec la clientèle lorsque la directrice de secteur s’enquérait de sa présence:

Considérant que M^me X ne conteste pas ces faits, par ailleurs établis par un constat d’huissier de Maître I concernant un SMS du 24 septembre 2011 ; qu’elle se prévaut de la volonté d’éviter 'le harcèlement’ de M^me B ; que M^me X ne se plaint pas d’un harcèlement au sens de la loi mais qu’il apparaît qu’elle voulait échapper aux questions de M^me B ; qu’elle ne saurait toutefois reprocher avec pertinence à cette dernière d’avoir voulu se tenir informée de ses absences ne serait-ce que pour évaluer son temps de travail annuel, ce que ses fonctions lui imposaient ; que les faits reprochés sont donc établis ;

S’agissant des inventaires et du grief liés à la présentation par M^me X d’un sac contenant des bijoux considérés comme manquants.

Considérant que les éléments versés aux débats ne permettent pas de connaître la provenance de ces bijoux ; qu’en effet M^me X soutient qu’il s’agit de bijoux mal répertoriés qui ont été réintégrés lors des inventaires tandis que la société Histoire d’or affirme qu’il s’agit de bijoux faussement déclarés manquants ; que néanmoins les 'procédures internes 'histoire d’or’ prévoient d’effectuer, à l’occasion des inventaires, un rapprochement entre les 'plateaux d’anomalies’ et la liste des bijoux manquants, ce qui permet de réintégrer les 'objets rapprochés dans le stock’ ; qu’en l’absence de tout autre élément, le comportement fautif de M^me X n’est pas établi ;

Sur la prescription :

Considérant que suivant l’article L1332-4 du code du travail, les actions disciplinaires se prescrivent par deux mois, 'aucun fait fautif ne (pouvant) donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales’ ;

Considérant qu’en l’espèce il incombe à l’employeur d’apporter la preuve qu’il n’a eu connaissance du fait fautif que dans les deux mois précédant le 8 novembre 2011, date de la convocation à l’entretien préalable ; qu’en l’espèce la plupart des griefs concernent des faits dont la date est connue et qui ne sont pas prescrits ; que pour la sous-évaluation du poids d’or lors des achats, il résulte de l’attestation de M. Z, responsable qualité de la société, que les faits ont été portés à la connaissance de l’employeur le 8 novembre 2011 ; qu’ils ne sont donc pas davantage atteints par la prescription ;

Sur la sanction :

Considérant que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement ne sont pas tous retenus ; qu’il n’en demeure pas moins que M^me X a utilisé à des fins personnelles des avoirs de clients, n’a pas facturé certaines réparations au profit d’une connaissance, s’est absentée deux fois de manière injustifiée, et a donné des consignes aux vendeurs présents dans sa boutique de sous-évaluer systématiquement et dans tous les cas le poids de l’or racheté et parfois de 'couvrir ses absences’ en faisant dire à sa hiérarchie qu’elle était en rendez-vous avec les clients ;

Considérant qu’une telle attitude nuit à l’image de la société et ne permet pas à l’employeur d’exercer son contrôle ; que M^me X était d’ailleurs, aux termes de son contrat 'chargée du contrôle permanent du stock, du respect permanent de l’ensemble des procédures informatiques, du respect et application des procédures internes en vigueur '; qu’un tel contrôle ne peut se faire si la directrice elle-même donne des consignes méconnaissant ces procédures et contournant les règles fixées ; que sa conduite sur ce point doit être cohérente et irréprochable; que ces faits sont constitutifs d’une faute et rendent impossible le maintien de M^me X à ce poste sans toutefois constituer une faute grave, empêchant l’accomplissement du préavis par une salariée qui comptait 6 années d’ancienneté ; que le jugement du conseil des prud’hommes sera donc confirmé en ce qu’il a dit le licenciement justifié par une cause réelle et sérieuse et accordé à M^me X une indemnité de préavis, les congés payés afférents, et une indemnité de licenciement, qui ont été justement appréciés par les premiers juges et dont M^me X ne conteste pas l’évaluation .

Sur l’indemnité de procédure et sur les dépens :

Considérant que l’équité ne commande pas d’allouer une quelconque indemnité pour frais irrépétibles de procédure en première instance et en cause d’appel aux parties qui en ont fait la demande ;

Que le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a condamné la société Histoire d’Or à payer la somme de 1.000 euros à M^me X sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Qu’il n’y a pas lieu d’ajouter une condamnation sur le même fondement en cause d’appel ;

Considérant que chaque partie gardera la charge de ses dépens ;

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Statuant par arrêt contradictoire,

Infirme partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Montmorency en date du 21 août 2013 et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

Condamne la société Histoire d’or à payer à M^me N X la somme de 14 300 euros en brut au titre des heures supplémentaires pour la période du 2 novembre 2009 au 23 novembre 2011 outre celle de 1 430 euros en brut au titre des congés payés afférents,

Dit que la condamnation portera intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation,

Déboute M^me N X de sa demande d’indemnité pour frais irrépétibles de procédure,

Confirme le jugement pour le surplus de ses dispositions non contraires,

Y ajoutant :

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Dit que chacune des parties conservera la charge des dépens par elle exposés.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2 ème alinéa de l’art 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Sylvie BOSI, Président, et par Madame Claudine AUBERT, Greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT