COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 07 NOVEMBRE 2018

N° RG 16/02017

AFFAIRE :

Y X

C/

Association OEUVRE DU PERPETUEL SECOURS

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 18 mars 2016 par le conseil de prud’hommes – formation paritaire – de Nanterre

Section : encadrement

N° RG : 15/02162

Copies exécutoires et copies certifiées conformes délivrées à :

SELARL DELLIEN Associés

[…]

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SEPT NOVEMBRE DEUX MILLE DIX HUIT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant, fixé au 05 septembre 2018, puis prorogé au 07 novembre 2018 les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Madame Y X

[…]

[…]

représentée par M^e Julien RODRIGUE de la SELARL DELLIEN Associés, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R260

APPELANTE

****************

Association OEUVRE DU PERPETUEL SECOURS

[…]

[…]

représentée par M^e Christophe PLAGNIOL de la […], avocat au barreau des HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 1701

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue le 06 avril 2018, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Président,

Madame Monique CHAULET, Conseiller,

Madame C ALLANNIC, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame A B

Par jugement du 18 mars 2016, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section encadrement) a :

— condamné l’association Oeuvre du Perpétuel Secours à payer à M^me Y X les sommes suivantes:

. 11 689,40 euros à titre de rappel de salaire relatif à la reprise de son ancienneté,

. 1 168,94 euros à titre de congés payés y afférents,

. 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné l’association Oeuvre du Perpétuel Secours à lui remettre les bulletins de salaire conformes,

— débouté M^me X du surplus de ses demandes,

— débouté l’association Oeuvre du Perpétuel Secours de sa demande reconventionnelle,

— condamné l’association Oeuvre du Perpétuel Secours aux éventuels dépens,

— l’exécution provisoire de droit,

— assorti les condamnations des intérêts au taux légal à compter de la date de la demande.

Par déclaration d’appel adressée au greffe le 2 mai 2016 et conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil, M^me Y X demande à la cour de :

— la dire recevable et bien fondée en son appel,

en conséquence,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre du 18 mars 2016 en ce qu’il a condamné l’association Oeuvre du Perpétuel Secours à lui verser la somme de 11 689,40 euros au titre du rappel de salaire relatif à la reprise de son ancienneté et de 1 168,94 euros au titre des congés payés afférents,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre du 18 mars 2016 en ce qu’il a condamné l’association Oeuvre du Perpétuel Secours à lui verser la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

le réformer pour le surplus,

statuer à nouveau,

— dire que son ancienneté est au 1^er avril 2018 de 30 ans et 8 mois,

— ordonner la détermination de son salaire à venir en fonction de son ancienneté,

— condamner l’association Oeuvre du Perpétuel Secours à lui verser la somme de :

. 3 986,26 euros à titre de rappel de salaire relatif à son ancienneté réelle, sur la période postérieure à celle prise en compte dans le jugement du 18 mars 2016 (juin 2015 à mars 2018),

. 398,63 euros au titre des congés payés afférents,

— condamner l’association Oeuvre du Perpétuel Secours à lui verser la somme de :

. 9 911,15 euros au titre de rappel sur la prime décentralisée lié à l’intégration des indemnités de garde,

. 991,12 euros au titre des congés payés afférents,

— condamner l’association Oeuvre du Perpétuel Secours à lui verser la somme de :

. 20 302,98 euros au titre de rappel sur l’indemnité de congés payés en application des règles du 1/10 ème et du maintien de salaire,

. 156 750 euros au titre de dommages et intérêts pour modification illicite du contrat,

. 5 000 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

— ordonner à l’association Oeuvre du Perpétuel Secours de lui remettre un bulletin de salaire

conforme au jugement à intervenir,

— condamner l’association Oeuvre du Perpétuel Secours à lui verser la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la date de la demande de convocation portée devant le conseil de prud’hommes,

— condamner l’employeur aux dépens.

Par conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil, l’association Oeuvre du Perpétuel Secours demande à la cour de :

— déclarer l’appel de M^me X mal fondé et le sien bien fondé,

— infirmer le jugement rendu le 18 mars 2016 par le conseil de prud’hommes de Nanterre en ce qu’il l’a condamnée à verser à M^me X les sommes suivantes :

. 11 689,40 euros à titre de rappel de salaire relatif à la reprise de son ancienneté,

. 1 168,94 euros au titre de congés payés y afférents,

. 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— confirmer le jugement rendu le 18 mars 2016 par le conseil de prud’hommes de Nanterre pour le surplus,

statuant à nouveau,

— débouter M^me X de l’ensemble de ses chefs de demande,

— condamner M^me X à lui verser la somme de :

. 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

SUR CE LA COUR,

L’association Oeuvre du Perpétuel Secours (ci-après dénommée OPS) est une association reconnue d’utilité publique régie par la loi de 1901, qui exploite l’Institut hospitalier franco-britannique situé à Levallois-Perret. Elle est issue du rapprochement effectué, en juin 2008, entre l’hôpital du Perpétuel Secours et le Hertford British Hospital.

La salariée a été embauchée par le centre hospitalier franco-britannique-Hertford British Hospital en qualité de médecin- adjoint spécialisé dans la discipline anesthésie- réanimation, par contrat à durée indéterminée à temps partiel du 17 octobre 1991.

Par avenant du 21 mai 2003, le nombre de vacations hebdomadaire de M^me X a été porté, à compter du 1^er juin 2003, de quatre à onze vacations, soit un plein temps.

Le 1^er juin 2008, le contrat de travail de la salariée a été transféré automatiquement au sein de l’association Oeuvre du Perpétuel Secours, qui est devenu son employeur.

Les relations contractuelles sont régies par la convention collective des Etablissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif (dite FEHAP) du 31 octobre 1951.

Par courrier des 4 et 23 juin 2009, l’association Oeuvre du Perpétuel Secours a proposé à la salariée une modification de son contrat de travail, par :

— l’instauration d’un forfait annuel de 1607 heures dans le cadre des obligations de service de jour du lundi au samedi matin,

— la mise en place d’un temps de travail additionnel composé des gardes sur place la nuit, le samedi après-midi, les journées des dimanches et jours fériés.

La salariée n’a pas accepté cet avenant.

Par requête du 17 novembre 2011, reçue au greffe le 2 janvier 2012, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre de diverses demandes salariales.

Sur la prime d’ancienneté :

La salariée fait valoir qu’en application de l’accord d’entreprise du 27 février 2008 ses périodes de formation préparant au certificat d’études spécialisées (CES) d’anesthésie-réanimation d’une durée de trois ans, de septembre 1984 à septembre 1987, doivent être intégrées en totalité dans le calcul de son ancienneté.

L’association Oeuvre du Perpétuel Secours réplique que l’accord du 27 février 2008 n’est pas applicable à la salariée, car il est conditionné à la signature d’une convention de forfait, refusée par M^me X. A titre subsidiaire, elle fait valoir que la période de formation, en application de l’article 08.03.1.1 de la convention collective dans sa version en vigueur avant l’avenant du 4 février 2014, ne doit être prise en compte qu’à hauteur de 75%.

Le Préambule de l’accord d’entreprise signé le 27 février 2008 énonce : « les partenaires sociaux se sont rencontré en vue de faire évoluer les dispositions conventionnelles relatives au statut comme à l’organisation du temps de travail des salariés médecins et pharmaciens.

Les parties sont ainsi convenues de faire bénéficier à ces catégories de personnel des dispositions, dans les conditions précisées au chapitre I du présent accord de la convention collective des établissements hospitaliers et d’assistance privés à but non lucratif (FEHAP).

Les parties se sont par ailleurs accordées sur la nécessité de faire bénéficier à cette catégorie de personnel, dans les conditions fixées au chapitre II du présent accord de modalités d’aménagement du temps de travail prenant en compte l’autonomie inhérente à la spécificité de l’art médical dont elle bénéficie dans l’organisation de son temps de travail. » .

Le chapitre 1^er de l’accord d’entreprise définit son propre champ d’application en ces termes : «A compter du 1^er octobre 2007 les dispositions de la convention collective de la FEHAP sont applicables aux médecins et aux pharmaciens dans les conditions suivantes :

- Les médecins de plein exercice inscrits au Tableau de l’Ordre des Médecins,

- Les étudiants en médecine remplissant les conditions requises pour bénéficier d’une licence de remplacement délivrée par le Conseil de l’Ordre des Médecins

Sont exclus du champ d’application de la convention collective FEHAP :

- Les étudiants, internes, résidents et faisant fonction d’internes,

- Les médecins ou pharmaciens ne remplissant pas les conditions légales d’exercice autorisés à participer à l’activité du service hospitalier sous la responsabilité directe d’un médecin ou d’un pharmacien de plein exercice.

Ces catégories de personnel bénéficient des dispositions statutaires applicables au personnel des établissements publics de santé ».

L’article 3 du chapitre I intitulé « dispositions particulières relatives à l’ancienneté » renvoie directement au champ d’application tel qu’il est défini à l’article I du chapitre 1^er prévoyant : « Pour les médecins bénéficiant de la convention collective de la FEHAP dans les conditions prévues à l’article 1 du présent chapitre, les dispositions de la convention collective relatives au calcul de l’ancienneté sont complétées comme suit :

Les périodes d’internat de spécialité sont prises en compte pour le calcul de l’ancienneté lorsqu’elles sont antérieures à la date d’obtention du doctorat de médecine. Il en est de même pour les périodes de formation préparant aux certificats d’études spécialisées pour les médecins qualifiés dans la discipline concernée ».

Il apparaît ainsi que le préambule se borne à présenter les diverses dispositions contenues dans l’accord d’entreprise, avec d’une part, dans le chapitre I des modalités d’adaptation de la convention FEHAP et, d’autre part, dans le chapitre II des dispositions relatives à la durée du travail. Il convient de souligner que les dispositions du chapitre II sont d’une toute autre nature que le chapitre I et ont un objet totalement différent. Aucune disposition conventionnelle ne subordonne le bénéfice du chapitre I, qui comporte quatre articles, à la conclusion d’une convention de forfait.

C’est donc à bon droit que le conseil de prud’hommes a dit que la salariée pouvait se prévaloir des dispositions de l’article 3 du chapitre I de l’accord collectif du 27 février 2008.

L’article 08.03.1.1.1 (convention applicable jusqu’en décembre 2012) et l’article 08. 03. 2. 1 (convention applicable depuis décembre 2012) disposent : « Pour les salariés titulaires d’un diplôme professionnel, ou occupant un métier exigeant des connaissances techniques et pouvant justifier de ces connaissances, il est pris en compte, pour déterminer leur rémunération et dans les conditions ci-après précisées, l’ancienneté acquise antérieurement et respectivement dans les différents métiers ou fonctions de la profession :

- ancienneté acquise dans le même établissement, dans un établissement dépendant du même employeur ou dans des établissements appliquant la même convention : reprise d’ancienneté à 100 % ;

- autre ancienneté acquise respectivement dans les différents emplois de la profession : reprise de l’ancienneté à 75 % ;

Seuls pourront être pris en considération les services accomplis soit après l’obtention du diplôme professionnel ou l’examen de récupération, soit postérieurement à la date fixée par le texte légal ou réglementaire autorisant l’exercice de la profession, soit après la reconnaissance de la qualification.

Lorsque cette ancienneté porte sur plusieurs emplois ou plusieurs fonctions, il y aura lieu de procéder à une reconstitution de carrière.

Pour les salariés à temps partiel, il sera tenu compte des périodes de travail antérieures à l’embauche, comme s’ils avaient travaillé à temps complet.

Les dispositions du présent article s’appliquent à l’ensemble des salariés, sauf dispositions conventionnelles spécifiques plus favorables et ne peuvent porter atteinte aux situations individuelles plus favorables. ».

Dès lors que l’article 3 du chapitre I de l’accord d’entreprise du 27 février 2008 prévoit expressément que ses dispositions « complètent » les dispositions de la convention collective relatives au calcul de l’ancienneté et qu’elles ne distinguent pas selon que la formation a été suivie dans le même établissement, dans un établissement dépendant du même employeur ou dans des établissements appliquant la même convention, la salariée est bien fondée à solliciter la reprise dans son ancienneté de l’intégralité de sa période de formation dont la durée de 3 ans n’est pas discutée par l’employeur.

Les bulletins de paie de M^me X mentionnent comme date d’entrée le 17 octobre 1991.

La salariée admet d’ailleurs dans ses écritures avoir été embauchée par le Herttford Bristish Hospital le 17 octobre 1991.

Cependant, l’analyse de ses bulletins de paie montre que de janvier à juillet 2010 l’employeur a accordé une prime d’ancienneté à un taux de 19 % et à partir d’août 2010 à un taux de 20% lui reconnaissant donc une ancienneté de 20 ans.

Il en résulte qu’il avait procédé lors de son embauche à une reprise d’ancienneté.

En ajoutant les 3 années d’ancienneté supplémentaires auxquelles elle a droit, il convient selon sa demande de dire qu’au 1^er juin 2008 la salariée avait une ancienneté de 20 ans et 10 mois et de 30 ans et 8 mois au 1^er avril 2018.

Les deux parties produisent leur calcul.

Celui de l’employeur, qui prend en compte une mauvaise ancienneté, est erroné.

Celui de la salariée qui applique exactement, sur le salaire de base tel que défini par la convention collective, les taux applicables selon les différents barèmes issus de la convention collective, puis de la recommandation patronale du 4 septembre 2012 et enfin de la modification du 4 février 2014, doit être retenu.

Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a alloué à la salariée à titre de rappel de prime d’ancienneté la somme de 11 689,40 euros, outre les congés payés afférents et, ajoutant au jugement, de lui allouer la somme de 3 986,26 euros outre les congés payés afférents pour la période de juin 2015 à mars 2018.

Sur la détermination du salaire en fonction de l’ancienneté reconstituée :

En conséquence des précédents développements, il convient d’ordonner à l’OPS de déterminer, à compter du 1^er avril 2018, le salaire de M^me X en prenant en compte une ancienneté de 30 ans et 8 mois à cette date.

Sur l’intégration des indemnités de garde dans le calcul de la prime décentralisée :

Il n’est pas discuté qu’en application des articles A3. 1. 2, A3.1. 3 et A3. 1. 4 de la convention collective une prime annuelle décentralisée est versée à l’ensemble des salariés des établissements appliquant la convention, que les modalités d’attribution et de périodicité de versement sont convenues annuellement dans un protocole entre l’employeur et les délégués syndicaux et qu’à défaut de protocole, le dispositif national suivant est appliqué « il est versé globalement une prime annuelle de 5% de son salaire brut » .

Les parties sont en litige sur le point de savoir si les indemnités de garde doivent, ou non, être intégrées dans le salaire brut servant de base au calcul de la prime décentralisée.

La salariée s’appuie sur la définition légale de la rémunération et le fait que les indemnités de garde constituent des éléments stables et constants de sa rémunération.

L’OPS expose que pour déterminer le salaire brut constituant l’assiette de la prime décentralisée, il convient de se référer à l’article 08.01.1 du titre VIII de la convention collective qui indique que seuls les primes, indemnités et avantages spéciaux visés dans les annexes de la convention collective doivent être inclus dans le calcul de la prime décentralisée. Or, ces annexes ne font nullement référence aux indemnités de garde et d’astreinte.

Elle ajoute que le salaire brut ne doit pas être confondu avec le salaire moyen et les gardes avec les astreintes et que la salariée ne peut se prévaloir de protocoles d’accord qui ne sont applicables que pour une année.

Les accords 2005, 2007 et 2008 mentionnent en termes identiques : « Le montant de la prime décentralisée de 5% sera calculé sur la base des salaires bruts tels que définis ci-après. On entend par salaire brut :

Les salaires indiciaires des salariés, mais également toutes les primes, indemnités, majorations et avantages en nature qui y sont annexés et ont le caractère de complément de salaire.

Tel est le cas notamment :

Des avantages en nature

des indemnités de congés payés

des indemnités pour fin de contrat à durée indéterminée

du reliquat éventuel de la prime décentralisée

des indemnités de départ à la retraite

des indemnités complémentaires aux indemnités journalières de la sécurité sociale

des indemnités pour travail de nuit

des indemnités pour travail les dimanches et jours fériés. ».

Les trois accords excluent : « Les indemnités journalières de la sécurité sociale (maladie, maternité, accident du travail), l’indemnité de licenciement, les remboursements de frais ».

L’accord 2005 exclut en plus l’allocation de départ à la retraite (mise à la retraite).

Aucun protocole d’accord sur les conditions d’attribution de la prime décentralisée n’a été signé en 2009, 2011, 2012, 2014, 2015, 2016 et 2017.

La salariée remet en cause la validité des accords 2010 et 2013, qui prévoient expressément que les indemnités de garde et d’astreinte sont exclues de l’assiette de calcul de la prime décentralisée, au motif qu’ils sont signés seulement du syndicat CGC-CFE, syndicat ne recueillant que 11,11 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles au lieu des 30% nécessaires.

Elle communique un document émanant de l’OPS et précisément de M^me C D, directrice des ressources humaines, ayant pour objet : « Elections des délégués du personnel et des représentants du comité d’entreprise » sur lequel figure un tableau représentant l’audience syndicale et mentionnant un pourcentage de suffrages exprimés de 11,11% au profit de la CFE-CGC. Si ce document n’est effectivement pas daté, il ne peut qu’être constaté que l’employeur ne produit pas de pièces établissant les résultats des dernières élections professionnelles utiles. Il convient donc d’estimer non écrits ces deux protocoles d’accord.

L’article 8.01.1 prévu par l’ avenant n° 2002-02 du 25 mars 2002, modifié par avenant n° 2009-01 du 3 avril 2009 – art. 62 dispose : « La rémunération des personnels visés à l’annexe n° I à la convention collective nationale du 31 octobre 1951 est déterminée selon les principes suivants :

(…)

- à la rémunération déterminée comme indiqué ci-dessus, s’ajoutent, le cas échéant, les primes, indemnités et avantages spéciaux prévus en annexe à la présente convention. Les salariés bénéficiaires des primes fonctionnelles définies aux annexes à la présente convention ne peuvent en bénéficier à plus d’un titre ; (…) ».

L’article 8.01. 1 modifié par avenant n° 2014-01 du 4 février 2014 – art. 7 prévoit : « La rémunération des personnels visés à l’annexe I à la convention collective nationale du 31 octobre 1951 est déterminée selon les principes suivants :

(…)

A la rémunération déterminée comme indiqué ci-dessus, s’ajoutent, le cas échéant, les primes, indemnités et avantages spéciaux prévus en annexe à la présente convention. Les salariés bénéficiaires des primes fonctionnelles définies aux annexes à la présente convention ne peuvent en bénéficier à plus d’un titre. ».

La convention collective dans ces deux dernières versions stipule donc effectivement qu' « A la rémunération déterminée comme indiqué ci-dessus, s’ajoutent, le cas échéant, les primes, indemnités et avantages spéciaux prévus en annexe à la présente convention ».

Cependant, dès lors qu’il serait paradoxal que les indemnités prévues par les annexes de la convention connaissent un sort plus favorable que celles prévues par la convention elle-même, c’est par une interprétation erronée du texte que l’employeur en déduit que les indemnités prévues dans la convention elle-même, comme l’indemnité de garde, ne s’ajoutent pas à la rémunération.

En outre, l’article L. 3221-3 prévoit que « Constitue une rémunération au sens du présent chapitre, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au salarié en raison de son emploi ».

Les indemnités de garde qui rémunèrent une modalité particulière d’exécution de son emploi par la salariée doivent donc être intégrées à sa rémunération.

En conséquence, il convient, infirmant le jugement, de faire droit à la demande de la salariée, dont le montant n’est pas discuté.

Sur le rappel d’indemnité de congés payés sur les indemnités de garde :

M^me X soutient qu’au titre de l’indemnité de congés payés l’OPS a adopté la règle du maintien de salaire mais sans y intégrer l’indemnité de garde. Elle ajoute ne pas avoir donné son accord exprès pour que l’indemnité de garde forfaitaire englobe l’indemnité de congés payés et, en conséquence, soit exclue de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés.

L’association Oeuvre du Perpétuel Secours réplique que les indemnités de garde octroyées à ses salariés le sont en fonction des barèmes des établissements publics de santé, plus favorables que ceux de la convention FEHAP, et qu’il s’agit d’une rémunération forfaitaire incluant automatiquement l’indemnité de congés payés.

S’il n’est pas interdit aux parties de convenir d’un salaire forfaitaire incluant les congés payés, cette disposition doit faire l’objet d’un accord express du salarié exprimé de manière transparente et compréhensible.

En l’espèce, la circonstance que sur certains bulletins de paie apparaissent à coté du montant de l’indemnité de garde la mention « avec CP » ne vaut pas accord exprès de la salariée.

Il importe peu que l’employeur ait alloué à ses salariés l’indemnité forfaitaire de garde sur la base du barème forfaitaire des Etablissements publics de santé plus favorable que le barème de la convention collective FEHAP.

Il convient donc, infirmant le jugement de ce chef, de faire droit à la demande de la salariée et de lui allouer la somme non critiquée de 19 822,29 euros.

Sur les congés payés sur heures supplémentaires :

M^me X prétend ne pas avoir bénéficié d’indemnité de congés payés sur ses heures supplémentaires effectués en 2009 pour un montant de 4 806,90 euros et sollicite le paiement de la somme de 480,69 euros.

L’association Oeuvre du Perpétuel Secours réplique avoir intégré les montants versés au titre des heures supplémentaires dans l’assiette d’indemnité des congés payés.

La seule mention sur le bulletin de paie de janvier 2010 du paiement d’heures supplémentaires majorées de 25% sur l’année 2009 ne suffit pas à établir que cette somme a été exclue de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés.

La salariée sera déboutée de sa demande de ce chef.

Sur la modification du contrat de travail :

La salariée expose que jusqu’au 1^er juillet 2009 elle a travaillé selon le régime de temps de travail annualisé issu de l’accord relatif à la réduction du temps de travail de l’Hertford British Hospital en date du 30 décembre 1999 et que l’OPS, à partir du 1^er juillet 2009, lui a imposé une modification de son contrat de travail la privant ainsi de 18 jours de RTT, fixant son temps de travail hebdomadaire à 44 heures par semaine et réduisant son nombre de garde à une par semaine.

Elle ajoute que la modification imposée a entraîné une baisse importante de sa rémunération.

L’OPS réplique que l’accord du 30 décembre 1999 a été remplacé par l’accord relatif à la réduction du temps de travail signé le 13 juillet 2001, accord qui a été dénoncé le 23 mai 2006.

Elle affirme que la salariée ne peut donc se prévaloir ni de l’accord collectif du 30 décembre 1999, ni de celui du 13 juillet 2001 et que, compte tenu du refus de la salariée d’accepter une convention de forfait, afin de respecter les durées maximales de travail, elle ne pouvait que fixer son temps de travail à 35 heures par semaine outre une garde.

L’accord collectif du 13 juillet 2001 prévoit expressément en son préambule « Dans le cadre des négociations réalisées en 1999 et de l’accord du Comité d’Entreprise et selon les recommandations de L’agence Régionale d’Hospitalisation d’Ile de France de mai 2001, il est convenu de reprendre et de modifier l’accord collectif d’entreprise relatif à la réduction du temps de travail signé le 30 décembre 1999.

Cet accord sera repris dans son intégralité exception faite des deux modifications suivantes :

- qualité des signataires mandatés pour sa signature,

- nombre équivalents temps plein à créer suite au passage aux 35 heures. » .

Les dispositions de l’accord du 30 décembre 1999 ont donc été intégrées à l’accord du 13juillet 2001.

L’OPS établit (pièce 2 ter) avoir régulièrement dénoncé, le 22 mai 2006, l’accord du 13 juillet 2001 à l’Union Locale CGT son signataire.

L’article L. 2261-13 dans sa version applicable à l’espèce dispose : « Lorsque la convention ou l’accord qui a été dénoncé n’a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans un délai d’un an à compter de l’expiration du préavis, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu’ils ont acquis, en application de la convention ou de l’accord, à l’expiration de ce délai.

Lorsqu’une stipulation prévoit que la convention ou l’accord dénoncé continue à produire ses effets pendant un délai supérieur à un an, les dispositions du premier alinéa s’appliquent à compter de l’expiration de ce délai. » .

Constitue un avantage individuel acquis au sens de cet article celui qui, au jour de la dénonciation de la convention ou de l’accord collectif, procurait au salarié une rémunération ou un droit dont il bénéficiait à titre personnel et qui correspondait à un droit déjà ouvert et non simplement éventuel.

Constitue un avantage collectif celui dont le maintien est incompatible avec le respect par l’ensemble des salariés concernés de l’organisation collective du travail qui leur est désormais applicable.

L’accord du 27 février 2008 (au chapitre II) prévoit qu’en raison de leurs responsabilités et de leur degrés d’autonomie les médecins et pharmaciens bénéficient de conventions de forfait en jours sur l’année fixée à 208 jours et par dérogation que les médecins et pharmaciens des services urgences, anesthésie et unités de soins continus bénéficient d’une convention de forfait de 1607 heures soumise au respect de 12 heures quotidiennes, 60 heures hebdomadaires et 48 heures par semaine en moyenne sur 12 semaines consécutives.

L’OPS a proposé à M^me X de signer une convention de forfait. Son désaccord rendant impossible son application, elle lui a appliqué les règles de base du droit du travail à savoir une durée hebdomadaire de 35 heures, outre une garde par semaine.

M^me X se prévaut du maintien de 18 jours annuels de RTT qui résulte de l’application de l’accord du 30 décembre 1999 qui renvoyait l’organisation de la réduction du temps de travail à chaque service.

Le nombre de jours de RTT dont la salariée a bénéficié ne résultait pas de son contrat de travail mais d’un accord négocié dans le cadre de la réduction du temps de travail il était donc constitutif d’un avantage collectif.

Au surplus, l’organisation de la durée du travail ayant par nature des conséquences sur le fonctionnement de l’établissement hospitalier, le maintien de l’organisation d’un temps de travail différent pour M^me X dans une structure aussi sensible qu’un service d’anesthésie est

incompatible avec le respect par l’ensemble des salariés concernés de l’organisation collective du travail qui leur est désormais applicable.

En conséquence, l’organisation précédente de son temps de travail ne constitue pas un avantage personnel acquis intégré à son contrat de travail.

Egalement, dès lors que la salariée n’avait pas de droits acquis à l’exécution d’un certain nombre de gardes, M^me X ne peut valablement prétendre que l’OPS en réduisant son nombre de garde à une par semaine a unilatéralement modifié son contrat de travail.

Finalement, il est établi que l’OPS n’a pas imposé à la salariée une modification illicite de son contrat de travail.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail :

Dès lors que M^me X ne justifie pas avoir subi un préjudice distinct de celui occasionné par le retard de paiement des rappels de salaires accordé, lequel sera réparé par les intérêts de retard, le jugement sera également confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de ce chef.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Il est inéquitable de laisser à la charge de la salariée les frais par elle exposés non compris dans les dépens à hauteur de 1 000 euros.

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant publiquement, contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

Infirme partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

Condamne l’association Oeuvre du Perpétuel Secours à payer à M^me Y X les sommes suivantes :

. 9 911,15 euros à titre de rappel sur la prime décentralisées,

. 991,12 euros à titre de congés payés afférents,

. 19 822,29 euros à titre de rappels d’indemnité de congés payés,

Confirme le jugement pour le surplus,

Y ajoutant,

Condamne l’association Oeuvre du Perpétuel Secours à payer à M^me Y X les sommes suivantes :

. 3 986,26 euros à titre de rappel sur prime d’ancienneté pour la période de juin 2015 à mars 2018,

. 398,63 euros au titre des congés payés afférents,

Ordonne à l’association Oeuvre du Perpétuel Secours de déterminer, à compter du 1^er avril 2018, le salaire de M^me X en prenant en compte une ancienneté de 30 ans et 8 mois à cette date,

Ordonne à l’association Oeuvre du Perpétuel Secours de remettre à M^me X un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt,

Dit que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2012, date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes pour les sommes afférentes à la période antérieure à cette date et à compter de leur échéance pour les sommes afférentes aux périodes postérieures,

Condamne l’association Oeuvre du Perpétuel Secours à payer à M^me X la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Déboute l’association Oeuvre du Perpétuel Secours de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne l’association Oeuvre du Perpétuel Secours aux dépens.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l’avis donné aux parties à l’issue des débats en application de l’article 450, alinéa 2, du code de procédure civile, et signé par Madame Clotilde Maugendre, président et Madame A B, greffier.

Le greffier, Le président,