COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 56C

12e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 25 NOVEMBRE 2021

N° RG 19/08060 – N° Portalis DBV3-V-B7D-TSLD

AFFAIRE :

A B C

C/

S.A. ENEDIS prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 12 Juillet 2019 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section :

N° RG : 2012F02828

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Véronique BUQUET-ROUSSEL

M^e Y Z

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT CINQ NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

A B C

N° SIRET : 401 744 131

[…]

14370 MERY-BISSIERES-EN-AUGE

Représentant : M^e Véronique BUQUET-ROUSSEL de la SCP BUQUET-ROUSSEL-DE CARFORT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 462 – N° du dossier 24419

Représentant : M^e François FERRARI, Plaidant, avocat au barreau de BEZIERS

APPELANTE

****************

S.A. ENEDIS

[…]

[…]

[…]

Représentant : M^e Y Z de la SELARL JRF & ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 – N° du dossier 20191073

Représentant : M^e Olivier PIQUEMAL, Plaidant, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 16 Septembre 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant M^me Véronique MULLER, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur François THOMAS, Président,

M^me Véronique MULLER, Conseiller,

Monsieur Bruno NUT, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre GAVACHE,

EXPOSE DU LITIGE

Afin de favoriser le développement des énergies renouvelables en France, la loi du 10 février 2000 a organisé

— entre la société Electricité de France (ci-après EDF) et les producteurs de ces énergies – les modalités de

conclusion des contrats d’achat de l’électricité ainsi produite.

Cette loi a notamment donné lieu à des décrets d’application du 6 décembre 2000 et du 10 mai 2001 et à des

arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 qui fixent les prix d’achat.

Il est ainsi fait obligation à la société EDF de conclure, avec les producteurs intéressés, un contrat pour l’achat

de l’électricité produite par les installations qui utilisent des énergies renouvelables à un prix supérieur au prix

auquel la société EDF vend son énergie aux consommateurs.

Le raccordement de ces installations au réseau de distribution est réalisé par la société Électricité Réseau de

France (ERDF), devenue Enedis.

Par décret du 9 décembre 2010 – afin de tenir compte d’un nombre de projets très supérieur aux prévisions -

les pouvoirs publics ont suspendu pour trois mois l’obligation d’achat de la société EDF et imposé aux

producteurs n’ayant pas notifié à la société Enedis leur acceptation de la Proposition Technique et Financière

de raccordement (ci-après PTF) avant le 2 décembre 2010, de reformuler une demande à l’issue de ce

moratoire. Puis deux arrêtés ministériels du 4 mars 2011 ont modifié fortement à la baisse les tarifs d’achat par

la société EDF de l’électricité produite par les centrales de puissance inférieure à 100 kW et instauré une

procédure d’appels d’offres périodiques pour les installations de puissance supérieure à 100 kW.

L’exploitation agricole B C a engagé en 2010 les démarches nécessaires pour la réalisation d’une

centrale photovoltaïque sur la commune de Mery Corbon dans le Calvados (14). Le coût de cette centrale

d’une puissance de 31,68 kW en crète était estimé à 122.318 €; elle a été financée à hauteur de 80 % par un

emprunt bancaire amortissable sur 15 ans ; le solde a été autofinancé.

La centrale projetée étant de faible puissance, son raccordement était soumis à une simple demande de

raccordement qui a été déposée par la société B C le 26 août 2010 ; le 3 septembre 2010, la société

ERDF a accusé réception de la demande et déclaré le dossier complet à la date du 26 août 2010 (date dite T0).

Par ce courrier, la société ERDF s’est engagée à adresser à la société B C une proposition de

raccordement (PDR) dans un délai qu’elle a indiqué être de 3 mois.

La société ERDF a toutefois considéré ensuite que le projet rentrait dans le champ d’application du moratoire

et que la société B C devait déposer une nouvelle demande de raccordement.

La société B C a déposé une nouvelle demande de raccordement et la centrale a été construite et

raccordée au réseau en 2013. Elle n’a pu bénéficier que du tarif d’achat postérieur au moratoire.

Par acte du 30 juillet 2012, la société A B C a assigné la société Enedis devant le tribunal de

commerce de Nanterre aux fins de la voir condamner au paiement de la somme de 178.490 euros en

réparation de son préjudice résultant de la perte du tarif d’achat issu de l’arrêté tarifaire du 12 janvier 2010.

Par jugement du 12 juillet 2019, le tribunal de commerce de Nanterre a :

— Dit que la société Enedis a commis une faute engageant sa responsabilité délictuelle à l’égard de la société

B C,

— Dit que les prejudices allégués par la société B C n’ont pas la nature de préjudices réparables,

— Débouté la société B C de ses demandes de dommages et intérêts,

— Dit n’y avoir lieu à l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné la société B C aux dépens de l’instance.

Par déclaration du 20 novembre 2019, la société B C a interjeté appel du jugement.

Par ordonnance d’incident du 7 janvier 2021, le conseiller de la mise en état de la 12e chambre de la cour

d’appel de Versailles a :

— Donné acte au A B C de ce qu’il se désiste de son incident aux fins de sursis à statuer,

— Dis n’y avoir lieu à paiement de frais irrépétibles,

— Condamné la société A B C aux dépens de l’incident.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par dernières conclusions notifiées le 20 février 2020, la société A B C demande à la cour de :

— Surseoir à statuer jusqu’à la décision de la Commission européenne saisie d’une plainte consécutive aux

arrêts rendus le 18 septembre 2019 par la Cour de cassation,

— Juger que les arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 ne sont pas constitutifs d’une aide d’Etat, faute

de réunion des quatre critères exigés,

— Juger que la directive 2009/28/CE lue en combinaison avec les articles 107, 3° b, c et e, et 109 du TFUE

exclut l’incompatibilité de l’arrêté du 12 janvier 2010,

— Juger que, par application de l’article 10 du règlement du 22 mars 1999 du Conseil de l’Union Européenne, la

Commission de Bruxelles a validé l’arrêté du 12 janvier 2010,

— Juger que, par application de l’article 42 du règlement du 17 juin 2014, il n’est plus nécessaire de notifier les

arrêtés du 12 janvier 2010 et 10 juillet 2006, et qu’ils ne peuvent donc être déclarés illégaux,

— Vu l’absence de remise en cause du système d’aide d’Etat constituée par les textes instaurant la CSPE,

— Vu l’arrêté du 12 janvier 2010 fixant uniquement le tarif d’achat sans instaurer le mécanisme de la

compensation du surcoût de l’obligation d’achat par l’opérateur obligé,

— Vu l’article 88 de la loi du 12 juillet 2010 validant législativement l’arrêté du 12 janvier 2010 et lui ôtant

donc son caractère réglementaire,

— Vu le rapport de la Cour des comptes européenne,

— Vu l’arrêt du Conseil d’Etat du 12 avril 2012 rejetant le recours contre l’article 88 de la loi du 12 juillet 2010

validant l’arrêté du 12 janvier 2010,

— Vu la jurisprudence unique produite par la société Axa permettant uniquement la remise en cause d’une

disposition réglementaire,

— Vu l’arrêt de la Cour d’appel de Lyon du 8 février 2018,

— Jugeant que le propre de la responsabilité civile est de replacer la victime dans la situation qui aurait été la

sienne si la faute n’avait pas été commise et, par voie de conséquence, en l’absence d’annulation des contrats

en cours, que la concluante aurait obtenu un contrat d’achat insusceptible d’être remis en cause,

— Jugeant que par sa validation législative du 12 juillet 2010, l’arrêté du 12 janvier 2010 n’a plus le caractère

réglementaire,

— Jugeant l’impossibilité pour le tribunal de commerce puis la Cour de céans de remettre en cause une

disposition législative,

— Jugeant l’absence de démonstration de la réunion des trois critères de l’aide d’Etat exclus par la CJUE au visa

de l’article 9 du code de procédure civile,

— Constatant que la société ERDF comme ses assureurs n’invoque pas que les contrats en cours soient

annulables,

— Jugeant que même une illégalité de l’arrêté ne peut avoir pour effet de remettre les contrats conclus en cause

et que le contrat d’achat aurait nécessairement été conclu en 2011 sans difficulté puisque l’arrêté du 12 janvier

2010 ne fait l’objet d’aucun recours et qu’il est définitif,

— Jugeant que même dans l’hypothèse d’une invalidation de l’arrêté du 12 janvier 2010, celle-ci ne peut être

rétroactive au vu de la jurisprudence de la CJUE et du nombre de contrats impactés,

— En tout état de cause, jugeant la conformité avec le droit européen de l’aide d’Etat apportée aux énergies

renouvelables et au secteur photovoltaïque en particulier excluant que l’arrêté du 12 janvier 2010 puisse être

invalidé, même s’il devait être considéré comme une aide d’Etat et avait organisé la CSPE,

— Jugeant que la notification d’un arrêté vise uniquement à permettre le contrôle de sa compatibilité avec le

droit communautaire mais que seule l’incompatibilité avec ce droit est susceptible d’entrainer l’illicéité de la

demande,

— Constatant que la demande ne consiste pas à obtenir un contrat d’achat en application de l’arrêté du 12

janvier 2010,

— Constatant que si l’arrêté du 12 janvier 2010 devait être écarté, l’arrêté du 10 juillet 2006 s’appliquerait avec

un tarif de 60,176 cts/kWh en lieu et place des 42 ou 50 cts revendiqués,

— Jugeant la faute de la société ERDF consistant en l’absence de transmission dans le délai réglementaire de

trois mois d’une proposition technique et financière et en la violation de l’obligation d’instruction des dossiers

de manière non-discriminatoire,

— Jugeant l’existence du lien de causalité aussi bien sur la causalité adéquate que sur l’équivalence des

conditions,

— Constatant l’absence d’une quelconque pièce venant démontrer l’augmentation prétendue par la seule ERDF

des demandes de raccordements durant la dernière semaine d’août 2010,

— Rappelant que nul ne peut se constituer de preuve à soi-même et qu’il appartenait donc à la société ERDF de

produire la file d’attente des dossiers de demande de raccordement,

— Jugeant que la société ERDF est soumise à une obligation de résultat par l’absence d’aléa sur la réalisation de

sa prestation et que ceci entraine l’existence du lien de causalité,

— Constatant que la société ERDF n’a pas même respecté une obligation de moyen en embauchant uniquement

18 intérimaires à l’automne 2010 alors que la période était prétendument critique,

— Constatant la parfaite connaissance par la société ERDF du problème des retards dans le traitement des

demandes de raccordement excluant toute imprévisibilité et toute extériorité, et par voie de conséquence toute

force majeure,

— Constatant la baisse très importante des demandes de raccordement en soutirage et l’application de la même

documentation technique aux demandes de raccordement en injection, excluant toute irrésistibilité, et par voie

de conséquence toute force majeure,

— Constatant l’aveu de la société ERDF devant l’autorité de la concurrence de ne pas avoir traité les dossiers

dans l’ordre chronologique, fait constitutif de discrimination,

— Jugeant qu’il est démontré qu’il était possible de se déplacer dans les locaux de la soiété ERDF pour

retourner sa PTF acceptée le mercredi 1er décembre 2010, et confirmant ainsi le lien de causalité,

— Jugeant l’inapplicabilité du moratoire du fait de la faible puissance de la centrale,

— Rejeter toute conséquence du défaut de notification de l’arrêté du 12 janvier 2010,

— Rejeter l’argument de l’illégitimité et de l’illicéité de la demande,

— Confirmer le jugement en ce qu’il a retenu la faute commise par la société ERDF et la responsabilité de

celle-ci,

— Constatant la pérennité du tarif d’achat et la fiabilité de la technologie photovoltaïque,

— Constatant la fiabilité des prévisions de production d’énergie par la transmission de pièces afférentes à

plusieurs dizaines de centrales en fonctionnement,

— Jugeant que la jurisprudence indemnise dans une telle hypothèse (contrat d’achat obligatoire à un tarif connu

pour une durée déterminée) la perte de marge sur le contrat perdu,

— Constatant que même l’application de la théorie de la perte de chance aboutit à l’indemnisation de près de

100% de la perte de marge,

— Infirmer partiellement le jugement,

— Par voie de conséquence, condamner la société Enedis à payer à la société B C une indemnité sur la

base de la somme de 221.163 € outre intérêts au taux légal à compter de l’assignation,

— Jugeant qu’en tout état de cause, si l’arrêté du 12 janvier 2010 ne pouvait servir de base au calcul de

l’indemnisation, la cour peut valablement l’évaluer à titre forfaitaire et non plus consécutivement au calcul lié

à l’arrêté, à la somme de 214.000 euros correspondant à l’investissement de la centrale réalisé en pure perte et

condamner la société Enedis sur la base de ce montant,

— Condamner en outre la société Enedis au paiement de la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du code

de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, distraits au profit de M. Buquet-Roussel, avocat,

conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions notifiées le 24 avril 2020, la société Enedis demande à la cour de:

A titre principal

Sur la faute

— Dire et juger que les allégations de pratiques discriminatoires ne sont ni démontrées, ni sérieuses ni fondées,

Sur l’absence de lien de causalité

Dire et juger qu’il n’existe pas de lien de causalité entre le dépassement de délai reproché à la société Enedis et

le préjudice allégué ;

— Dire et juger que le préjudice allégué trouve sa cause dans un triple état de faits et/ou de droit:

— La survenance du décret moratoire du 9 décembre 2010 ;

— L’impossibilité matérielle d’échapper aux effets du moratoire, dans laquelle se serait trouvée la société B

C si la PTF avait été transmise le 26 novembre 2010 ;

— Le choix discrétionnaire par la société B C d’abandonner son projet alors que l’article 5 du décret du

9 décembre 2010 l’invitait à représenter sa demande de raccordement.

Subsidiairement sur le préjudice

— Dire et juger que, faute de démonstration d’une maîtrise foncière, le préjudice allégué n’est pas certain,

Au surplus dire et juger que l’arrêté du 12 janvier 2010, a instauré une aide d’Etat ;

— Constater que ledit arrêté n’a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de

l’article 108 paragraphe 3 du TFUE ;

— Dire et juger en conséquence que cet arrêté est illégal et que le préjudice allégué, fondé exclusivement sur

l’application dudit arrêté, est illicite,

— Dire et juger au surplus que la perte de chance, seul préjudice indemnisable, est en l’occurrence nulle,

— Dire et juger enfin, et à titre plus subsidiaire encore, qu’à supposer même qu’une perte de chance infime ait

existé, le préjudice tel que chiffré par la société B C est fantaisiste, non démontré et extrêmement

surévalué,

En conséquence :

— Confirmer le jugement entrepris ;

— Débouter la société B C de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

— Condamner la société B C au paiement d’une somme de 10 .000 euros sur le fondement de l’article

700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de JRF Avocats

représentée par M^me Y Z, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure

civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 27 mai 2021.

Vu les conclusions notifiées le 9 septembre 2021 par la société B C aux fins de rabat de l’ordonnance

de clôture.

Vu les conclusions notifiées le 16 septembre 2021 par lesquelles la société Enedis indique être d’accord pour

révoquer l’ordonnance de clôture sous réserve qu’elle dispose d’un délai suffisant pour répondre aux dernières

conclusions signifiées le 9 septembre 2021 par l’appelante.

Pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré et aux

écritures des parties ainsi que cela est prescrit à l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1 – Sur la demande de révocation de l’ordonnance de clôture

Il résulte de l’article 803 du code de procédure civile que l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il

se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue.

En l’espèce, la société B C sollicite, par conclusions du 9 septembre 2021, le rabat de l’ordonnance de

clôture prononcée le 27 mai 2021 au motif de la publication de la loi de finances 2021 et de ses décrets

d’application. Elle soutient que l’article 225 de cette loi de finances prévoit que les contrats d’achat d’électricité

sur la période concernée vont faire l’objet de nouveaux arrêtés tarifaires qui ne pourront plus être considérés

comme illégaux pour défaut de notification. Elle invoque également deux décisions du Conseil d’Etat des 22

janvier et 5 février 2020, outre une décision du Conseil Constitutionnel du 28 décembre 2020.

La société Enedis a indiqué qu’elle ne s’opposait pas à la révocation de la clôture à condition de pouvoir

disposer d’un délai suffisant pour examiner les derniers éléments invoqués par la société B C. Elle a

indiqué qu’à défaut, il conviendrait de rejeter la demande de révocation de l’ordonnance de clôture et de

constater l’irrecevabilité de plein droit des conclusions du 9 septembre 2021.

La loi de finances dont se prévaut la société B C a été votée le 29 décembre 2020, parue au journal

officiel du 30 décembre 2020. La parution de cette loi, 5 mois avant que la cour ne prononce l’ordonnance de

clôture, ne peut donc constituer une cause grave justifiant la révocation de la clôture. De même, les décisions

invoquées sont toutes antérieures d’au moins 5 mois au prononcé de la clôture, de sorte que la société B De

Ven pouvait s’en prévaloir avant cette clôture.

La société B C indique enfin qu’un décret et un nouvel arrêté tarifaire doivent sortir prochainement,

de sorte que les contrats d’achat seront régis par un arrêté tarifaire qui ne pourra plus être considéré comme

illégal. Force est toutefois de constater qu’il n’existe aucune certitude quant à la publication de l’arrêté

invoqué, une législation future ne pouvant constituer une cause grave de révocation d’une ordonnance de

clôture.

Il n’existe ainsi aucune cause grave justifiant que l’ordonnance de clôture soit révoquée, de sorte que la cour

statuera sur les dernières conclusions avant clôture, à savoir celles notifiées le 20 février 2020 pour l’appelant,

et celles notifiées le 24 avril 2020 pour l’intimé.

2 – sur la demande de sursis à statuer

Dans ses conclusions du 20 février 2020, la société B C sollicitait un sursis à statuer dans l’attente de

la 'décision de la Commission Européenne sur la plainte consécutive aux arrêts de la Cour de cassation du 18

septembre 2019".

Dans son ordonnance d’incident du 7 janvier 2021, le conseiller de la mise en état a toutefois donné acte à la

société B C qu’elle se désistait de l’incident qu’elle avait introduit à ce titre, de sorte qu’il n’y a plus

lieu de statuer sur cette demande.

3 – sur la faute imputée à la société Enedis

La société B C reproche à la société Enedis de ne pas avoir respecté son obligation de transmission

d’une Proposition De Raccordement (PDR) dans le délai de 6 semaines à compter de la demande complète de

raccordement (date t0). Elle fait valoir que cette date T0 a été fixée par Enedis au 26 août 2010, de sorte que

celle-ci devait lui adresser la PDR au plus tard le 7 octobre 2010, ce qu’elle n’a pas fait, aucune PDR ne lui

ayant été transmise. Elle soutient que la société Enedis a ainsi commis une faute engageant sa responsabilité

délictuelle.

La société Enedis admet que la date T0 est bien le 26 août 2010. Sans répondre à la société B C qui

soutient qu’elle relevait du régime de la PDR plutôt que de la PTF (Proposition Technique et Financière), elle

fait valoir qu’elle disposait d’un délai de 3 mois jusqu’au 26 ou 30 novembre 2010 (sans toutefois prendre

position sur une date précise) pour adresser une PTF à la société B C, et ne conteste pas le non-respect

de ce délai.

Il résulte de la délibération de la commission de régulation de l’énergie du 11 juin 2009 portant décision sur

les règles d’élaboration des procédures de traitement des demandes de raccordement au réseau public de

distribution d’électricité et le suivi de leur mise en oeuvre, et de son annexe 1, que la société ERDF, devenue

Enedis, avait l’obligation de transmettre aux demandeurs, soit une PDR dans un délai de 6 semaines (centrale

de puissance inférieure à 36 Kwc), soit une PTF dans un délai n’excédant pas trois mois, à compter de la

réception de la demande de raccordement complète.

Ainsi, sur le fondement des dispositions de l’ancien article 1382 du code civil applicable en l’espèce, la société

Enedis commet une faute délictuelle lorsque le délai de 6 semaines (PDR) ou trois mois (PTF) dont elle

dispose n’est pas respecté.

Ce délai maximum se calcule à partir de la date de la réception par la société Enedis du dossier complet de

demande de raccordement.

En l’espèce, il n’est pas contesté que le délai de 6 semaines – et même le délai de 3 mois si l’on devait suivre la

thèse de la société Enedis – débutant le 26 août 2010 n’a en tout état de cause pas été respecté puisqu’aucune

PDR ou PTF n’a été adressée à la société B C. Le défaut de transmission par la société Enedis d’une

PDR avant le 7 octobre 2010, voire d’une PTF avant le 26 novembre 2010 à minuit est ainsi constitutif d’une

faute.

4 – sur le lien de causalité avec le préjudice allégué

Le lien de causalité doit être recherché avec les préjudices allégués.

La société B C soutient que son préjudice est constitué d’une perte de marge. Elle prétend que le lien

de causalité est établi dès lors qu’en l’absence du manquement de la société Enedis, elle aurait disposé d’un

délai de 5 jours, entre le 26 novembre et le 1er décembre 2010, suffisant pour lui permettre de renvoyer la

PDR acceptée au plus tard le 1er décembre 2010, et échapper ainsi au moratoire défini par le décret du 9

décembre 2010. Elle ajoute que les PDR n’étaient en outre pas concernées par le caractère rétroactif du décret,

de sorte qu’elle disposait même d’un délai jusqu’au 10 décembre pour retourner celle-ci.

La société Enedis réplique que la perte de l’ancien tarif avantageux a pour cause exclusive l’adoption par le

gouvernement du décret du 9 décembre 2010.

*****

Le décret du 9 décembre 2010 a suspendu l’obligation d’achat, pendant une durée de trois mois, à compter du

10 décembre 2010, date de son entrée en vigueur, tout en prévoyant en son article 3 qu’il ne s’appliquait pas

aux installations dont le producteur avait notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son

acceptation de la proposition technique et financière (PTF) de raccordement. Cet article 3 ne s’applique pas

toutefois aux producteurs relevant du régime de la PDR.

La suspension de l’obligation d’achat n’est donc applicable, pour les producteurs relevant du régime de la

PDR, qu’au jour de l’entrée en vigueur du décret, soit le 10 décembre 2010, de sorte que la société B C

aurait disposé – si la société Enedis lui avait adressé la PDR au plus tard le 26 novembre – d’un délai de 14

jours (jusqu’au 10 décembre 2010) pour retourner celle-ci, ce délai paraissant ainsi tout à fait suffisant.

Le lien de causalité entre la faute de la société Enedis et les préjudices invoqués par la société B C est

donc établi.

5 – sur le préjudice résultant de la perte de marge

La société Enedis sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a dit que le préjudice n’était pas réparable.

Elle rappelle que, pour ouvrir droit à réparation, le préjudice invoqué doit être direct, actuel et certain, ce qui

exclut la réparation d’un préjudice éventuel ou hypothétique. Elle prétend que le préjudice sollicité n’est pas

réparable dès lors que sa licéité n’est pas établie au motif qu’il repose sur le bénéfice d’un tarif d’obligation

d’achat qui aurait été versé au producteur par la société EDF en application d’un arrêté du 12 janvier 2010,

constitutif d’une aide d’Etat illégale car non notifiée à la Commission européenne.

La société Enedis fait valoir que le préjudice est incertain et hypothétique en raison du caractère évolutif et

précaire de l’encadrement tarifaire de l’achat d’électricité, l’article 88 de la loi du 12 juillet 2010 disposant ainsi

que les contrats régis par l’article 10 de la loi du 10 février 2000 ne sont conclus et n’engagent les parties qu’à

compter de leur signature, que les producteurs ne peuvent se prévaloir d’un tarif d’achat certain, que de

nombreux aléas affectent la production électrique. Elle ajoute que la société B C ne démontre pas la

réalité de son préjudice en ce qu’elle ne prouve pas que son projet avait des chances d’être réalisé car le

chiffrage de son préjudice n’est pas justifié. Elle soutient enfin que la perte de chance de bénéficier de tarifs

plus favorables ne peut être retenue comme préjudice indemnisable dès lors que durant la phase

précontractuelle la perte d’une chance certaine ne peut donner lieu à la réparation du manque à gagner espéré

de l’exécution du contrat.

La société B C réplique que n’ayant pas reçu de PDR dans le délai imparti son préjudice correspond à

la perte de marge brute qu’elle aurait pu réaliser sur une durée de 20 ans.

Elle soutient que la prétendue illégalité, au regard du droit européen, de l’arrêté du 12 janvier 2010, est sans

incidence sur la légitimité de sa demande, que le mécanisme des tarifs d’achat ne peut être remis en cause en

droit interne, que certains arrêts de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat ont tiré les conséquences d’un

défaut de notification qui n’a pas d’incidence si l’aide n’est pas également déclarée incompatible, que la CJUE

a rejeté la notion d’aide d’Etat et que la Commission de Bruxelles a déjà statué sur l’arrêté du 12 janvier 2010

en excluant les centrales photovoltaïques des aides d’Etat. Elle ajoute en outre que le tarif issu de l’arrêté du 12

janvier 2010 devra nécessairement être régularisé, et que le régime d’aide perdure en l’absence d’une décision

d’incompatibilité.

****

Le chiffre d’affaires prétendument manqué – et par suite la perte de marge que la société B C sollicite

au titre de l’indemnisation de son préjudice – est estimé par rapport à la perte du tarif d’achat de l’électricité

fixé par l’arrêté tarifaire du 12 janvier 2010.

Or la perte d’un avantage dont l’obtention aurait été contraire au droit ne peut être considérée comme un

préjudice réparable. Rétablir, comme c’est le propre de la responsabilité civile, 'l’équilibre détruit par le

dommage et replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas

produit’ ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite.

Tel est le cas d’un régime d’aide contraire au droit de l’Union européenne. En effet, le juge national chargé

d’appliquer les dispositions du droit de l’Union a l’obligation d’en assurer le plein effet en laissant au besoin

inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire et le juge judiciaire doit appliquer le droit de

l’Union dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d’un acte administratif au droit

de l’Union européenne.

Il convient, par conséquent, de rechercher si tel est le cas de l’arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 fixant les

conditions d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie radiative du soleil.

L’article 107 alinéa 1 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) dispose que sont

incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres,

les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent

ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.

En son alinéa 2, l’article 107 précise que peuvent être considérées comme compatibles avec le marché

intérieur (…) c) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions

économiques, quand elles n’altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt

commun.

L’article 108 du même traité fonde le pouvoir de contrôle de la Commission européenne pour procéder à

l’examen permanent des régimes d’aides d’Etat, proposer des évolutions, déclarer compatibles ou non avec le

marché les aides d’Etat et la nécessité de lui notifier les projets d’aides préalablement à leur mise en oeuvre.

Il se déduit de ces dispositions que toute aide d’Etat qui n’a pas été soumise à la Commission européenne

préalablement à sa mise à exécution est présumée illégale jusqu’à ce qu’elle ait statué.

En suite des deux questions préjudicielles qui lui ont été posées par la présente cour dans le litige opposant les

sociétés Enedis et Axa à la SAS Ombriere le Bosc, la CJUE a, par ordonnance du 15 mars 2017, dit s’agissant

de la première question que :

1) L’article 107, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu’un mécanisme, tel que celui instauré par

la réglementation nationale en cause au principal, d’obligation d’achat de l’électricité produite par les

installations utilisant l’énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est

supporté par les consommateurs finals d’électricité doit être considéré comme une intervention de l’État ou au

moyen de ressources d’État ;

et s’agissant de la seconde question, après avoir précisé qu’il appartenait à la juridiction de renvoi de

déterminer préalablement si la mesure nationale en cause au principal constitue une aide d’Etat en vérifiant si

les trois autres conditions visées à l’article 107 sont remplies, que :

2) L’article 108, paragraphe 3, TFUE doit être interprété en ce sens que, en cas de défaut de notification

préalable à la Commission européenne d’une mesure nationale constituant une aide d’État, au sens de l’article

107, paragraphe 1, TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette

illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d’exécution de cette mesure.

La CJUE ayant ainsi répondu que l’obligation d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant

l’énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les

consommateurs finals d’électricité est une intervention de l’Etat ou au moyen de ressources de l’Etat, il

convient de rechercher si les trois autres conditions de l’aide d’Etat sont réunies, étant précisé qu’elle a

également indiqué que le mécanisme relatif au tarif photovoltaïque instauré par la loi 2000-108 est identique à

celui en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 19 décembre 2013 en matière éolienne à la suite

duquel le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 28 mai 2014 n°324852, a considéré que l’achat de l’électricité

produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent à un prix supérieur à sa valeur de marché,

dans les conditions définies par les arrêtés attaqués, a le caractère d’une aide d’Etat.

La Commission de régulation de l’énergie, dans son avis consultatif préalable à l’adoption de l’arrêté du 4 mars

2011 qui fixait les tarifs d’achat à des niveaux moindres que ceux des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12

janvier 2010, a considéré que 'les tarifs proposés induisaient des rentabilités comparables ou supérieures au

coût moyen pondéré du capital de référence’ estimé à 5,1 % sur la base du coût du capital moyen d’un

échantillon d’entreprises du secteur des énergies renouvelables.

Dans son rapport de juillet 2013 portant sur la politique de développement des énergies renouvelables, la Cour

des comptes a considéré que 'la situation qu’a connue la filière solaire photovoltaïque durant la période 2010 à

2011" pouvait être qualifiée de 'bulle photovoltaïque, provoquée par une déconnexion entre les tarifs d’achat et

la réalité des coûts’ de production.

La Commission européenne a également relevé dans sa décision du 27 mars 2014 que pour 'le photovoltaïque

en France, le tarif offrait des rentabilités excédant la rentabilité normale des capitaux'. Le succès du

mécanisme d’achat dans le secteur photovoltaïque a été tel qu’il a de fait obligé le Gouvernement à revoir les

tarifs applicables à la baisse.

Il est ainsi démontré que l’arrêté du 12 janvier 2010 permettant de vendre l’électricité produite par les

installations utilisant l’énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché accordait un

avantage aux seuls producteurs de cette électricité.

En garantissant un prix d’achat supérieur au prix du marché, ces dispositions législatives et réglementaires

étaient de nature à fausser la concurrence et donc à avoir une incidence sur celle-ci.

Enfin, cet avantage était susceptible d’affecter les échanges entre Etats membres en raison de la libéralisation

du secteur de l’électricité au niveau de l’Union européenne.

Il se déduit de ces éléments que le mécanisme d’obligation d’achat par la société EDF de l’électricité d’origine

photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché et mis à exécution par l’arrêté du 12 janvier 2010

constitue une aide d’Etat remplissant toutes les conditions d’une telle aide.

Il est établi par la réponse apportée par le secrétaire d’Etat auprès du ministère des affaires étrangères et du

développement international, chargé des affaires européennes sur le régime d’aides accordées aux producteurs

d’électricité d’origine photovoltaïque, à la question écrite de M. X du 27 septembre 2016 que l’arrêté du

12 janvier 2010 n’a pas été notifié à la Commission européenne.

Cet arrêté ayant été remplacé depuis, aucune régularisation n’est possible.

Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les Etats membres de la procédure

de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d’une aide

d’État avec le marché intérieur. Dès lors, la cour ne peut se substituer à elle dans cette appréciation, même si

ultérieurement, la Commission européenne a, à plusieurs reprises, décidé que les mécanismes d’aide mis en

place par la France en matière de production d’électricité photovoltaïque après le moratoire étaient

compatibles avec le marché intérieur, étant en outre observé que ces décisions postérieures de la Commission

européenne ont porté sur des mécanismes d’aide différents, plus contraignants, et qui instauraient des tarifs

bien inférieurs à ceux promulgués par l’arrêté du 12 janvier 2010.

Le seul défaut de notification à la Commission européenne préalablement à sa mise en oeuvre rend l’arrêté du

12 janvier 2010 non conforme au droit de l’Union et, par suite, illicite et non réparable le préjudice sollicité

qui correspond, sur une durée de 20 ans, à la marge qui aurait été réalisée sur les tarifs d’achat d’électricité

résultant de l’arrêté du 12 janvier 2010, soit à la perte d’un avantage résultant d’une aide illégale.

Le sort des contrats en cours est sans incidence sur le caractère licite de l’indemnisation sollicitée sur le

fondement de l’article 1240 du code civil.

La société B C doit donc être déboutée de sa demande d’indemnisation de son préjudice résultant de la

perte de marge née de la perte du tarif fixé par l’arrêté du 12 janvier 2010.

La société B C sollicite, dans le dispositif de ses conclusions, l’évaluation forfaitaire de son préjudice,

'en tout état de cause', à la somme de 214.000 euros 'correspondant à l’investissement de la centrale réalisé en

pure perte'. Elle n’invoque toutefois aucun moyen à l’appui de cette prétention qui n’est pas reprise dans la

discussion. Par application de l’article 954 du code de procédure civile, il n’y a donc pas lieu de statuer sur

cette demande.

Il y a lieu par conséquent de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté les demandes indemnitaires formées par

la société B C .

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.

Tenant compte de la faute commise par la société Enedis, la cour laissera à chacune des parties la charge de

ses propres dépens.

Il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

Rejette la demande de révocation de l’ordonnance de clôture du 27 mai 2021,

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 12 juillet 2019 en toutes ses dispositions,

Et y ajoutant,

Rejette toutes autres demandes,

Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens d’appel.

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été

préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure

civile.

signé par Monsieur François THOMAS, Président et par Monsieur GAVACHE, greffier, auquel la minute de

la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,