COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 4IA

13e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 25 JANVIER 2022

N° RG 21/05244

N° Portalis DBV3-V-B7F-UWLJ

AFFAIRE :

F X

….

C/

S.E.L.A.R.L. MARS

….

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 06 Juillet 2021 par le Tribunal de Commerce de Versailles

N° Chambre :

N° Section :

N° RG : 2020L01335

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies délivrées le :

à :

M^e Antoine DE LA FERTE

M^e A NDAO

M^e K L

MP

TC VERSAILLES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT CINQ JANVIER DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur F X

[…] […]

Représentant : M^e Antoine DE LA FERTE de la SELARL LEPORT & Associés, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 283

Appelant dans le RG 21/5339

Monsieur H Z

[…]

83120 SAINTE-MAXIME

Représentant : M^e A NDAO, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 667 – N° du dossier 21/095

Représentant : M^e Etienne BATAILLE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0320

APPELANTS

****************

S.E.L.A.R.L. MARS prise en la personne de M^e Philippe Y, en sa qualité de liquidateur de la SOCIÉTÉ POUR L’HABITAT

43 bis rue Saint-Honoré

[…]

Représentant : M^e K L de la SELARL CABINET FOURNIER LA TOURAILLE, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 459 – N° du dossier 14.660

LE PROCUREUR GENERAL

COUR D’APPEL DE VERSAILLES

[…]

[…]

Monsieur F X

[…]

[…]

Représentant : M^e Antoine DE LA FERTE de la SELARL LEPORT & Associés, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 283

Intimé dans le RG21/5244

INTIMES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 29 Novembre 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente, chargée du rapport et Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente,

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

Madame Coline LEGEAY, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine NOLIN, En la présence du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général dont l’avis du 24/08/2021 a été transmis le 25/08/2021 au greffe par la voie électronique.

La SA Société pour l’habitat (la société SPH), présidée par M. H Z jusqu’au 17 juillet

2018 puis à compter de cette date par M. F X, exploitait une activité d’entreprise générale de bâtiment et génie civil, travaux publics dans le gros oeuvre immobilier.

Après l’échec d’une mesure de conciliation ordonnée le 16 novembre 2018, le tribunal de commerce de Versailles, par jugement du 8 janvier 2019, a ouvert, sur déclaration de cessation des paiements de

M. X, une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société SPH et fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 1er décembre 2018, les Selarl AJRS et Mars étant désignées en qualité d’administrateur et de mandataire judiciaires.

Le 21 février 2019, la procédure a été convertie en liquidation judiciaire, la Selarl Mars, prise en la personne de maître Y, étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Par jugement du 28 avril 2020, la date de cessation des paiements a été reportée au 8 juillet 2017.

Considérant que la procédure avait mis en évidence des fautes de gestions imputables aux dirigeants, la Selarl Mars, ès qualités, les a assignés devant le tribunal de commerce de Versailles, qui, par jugement contradictoire assorti de l’exécution provisoire en date du 6 juillet 2021, a :

- débouté M. Z de sa demande d’expertise et de sursis à statuer ;

- condamné M. X à payer la somme de 50 000 euros entre les mains de la Selarl Mars, ès qualités, pour être affectée à l’apurement de l’insuffisance d’actif de la société SPH ;

- condamné M. Z à payer la somme de 750 000 euros entre les mains de la Selarl Mars, ès qualités, pour être affectée à l’apurement de l’insuffisance d’actif de la société SPH ;

- condamné M. X à payer à la Selarl Mars, ès qualités, la somme de 1 000 euros au titre de

l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamné M. Z à payer à la Selarl Mars, ès qualités, la somme de 3 000 euros au titre de1'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné par moitié chacun aux dépens.

Le tribunal a retenu une insuffisance d’actif de 15 265 609,35 euros hors créances contestées et avance CGEA ainsi que les fautes d’absence de déclaration de cessation des paiements et de gestion contraire à l’intérêt de la société à l’égard de M. Z et de défaut de règlement des cotisations sociales pour les deux dirigeants. Il a en revanche écarté celle de tenue d’une comptabilité irrégulière et insincère.

Par déclarations des 10 et 17 août 2021, qui ont été jointes, M. Z puis M. X ont interjeté appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 28 octobre 2021, M.

Z demande à la cour de :

- le recevoir en son appel et y faisant droit ;
- confirmer le jugement en ce qu’il a écarté sa responsabilité pour :

* la comptabilité irrégulière et non sincère ;

* la problématique BNPfactor ;

* l’opération « atelier BLM sud » ;

- infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamné à supporter l’insuffisance d’actif de la société SPH à concurrence de la somme de 750 000 euros au titre de fautes de gestion résultant :

* du défaut de déclaration de cessation des paiements ;

* de l’absence de règlement des cotisations sociales ;

* de la gestion dans un intérêt contraire à celui de la société relativement à :

la convention d’apporteur d’affaires de la société ADCS ;• la cession des matériels « banches » ;• l’opération « monsieur J E ' société Les couleurs du midi » ;•

- infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande d’expertise et de sursis à statuer ;

- infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamné à payer à la Selarl Mars, ès qualités, la somme de 3

000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre la moitié des dépens ;

Statuant à nouveau,

- débouter la Selarl Mars, ès qualités, de son appel incident et de toutes ses demandes dirigées à son encontre ;

Au principal,

- juger qu’il n’a commis aucune faute de gestion durant sa présidence de la société SPH ;

En conséquence,

- l’exonérer de toute responsabilité dans l’insuffisance d’actif ;

Dans le cas très improbable où la cour retiendrait des fautes de gestion à son encontre :

- juger qu’il n’existe aucun lien de causalité entre ces fautes de gestion et l’insuffisance d’actif de la société SPH ;

En conséquence,

- l’exonérer de toute condamnation ;

- débouter la Selarl Mars ès qualités, de toutes ses demandes dirigées à son encontre ;

Très subsidiairement,
- désigner tel expert qu’il plaira à la cour nommé avec notamment pour mission de :

1. se faire remettre les pièces comptables de la société SPH ;

2. procéder à l’analyse de la situation comptable de la société SPH à la date du 17 juillet 2017 au 30 septembre 2018, notamment aux 30 septembre 2017, 30 mars 2018, 17 juillet 2018, 30 septembre

2018 ;

3. déterminer les dates et les causes de la cessation des paiements et du dépôt de bilan ;

- surseoir à statuer dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise ;

En toutes hypothèses,

- condamner la Selarl Mars, ès qualités, aux entiers dépens dont distraction au profit de maître A

Ndao, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

M. X, dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 22 octobre

2021, demande à la cour de :

- le recevoir en ses conclusions ;

- infirmer le jugement s’agissant de sa condamnation à supporter l’insuffisance d’actif de la société

SPH à concurrence de la somme de 50 000 euros ;

Statuant à nouveau,

- l’exonérer de toute responsabilité et débouter la Selarl Mars, ès qualités, de toutes ses demandes;

Subsidiairement,

- l’exonérer de la charge de l’insuffisance d’actif ;

- confirmer le jugement pour les autres dispositions non contraires écartant sa responsabilité ;

- débouter la Selarl Mars, ès qualités, de son appel incident ;

- condamner la Selarl Mars, ès qualités, aux entiers dépens.

La Selarl Mars, ès qualités, dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 30 septembre 2021, demande à la cour de :

- la recevoir en son appel incident et l’y déclarer bien fondée ;

- débouter les appelants de l’ensemble de leurs demandes ;

En conséquence,

- confirmer la décision en ce qu’elle a retenu un certain nombre de fautes à l’encontre de MM.

Z et X ;
- confirmer la décision en ce qu’elle a jugé que les différentes fautes de gestion retenues ont contribué à l’insuffisance d’actif constatée ;

- infirmer la décision s’agissant du quantum retenu à l’encontre de MM. X et Z ;

Statuant à nouveau,

- condamner solidairement MM. X et Z à lui payer une somme qu’elle laisse à

l’appréciation du tribunal (sic) aux fins de combler tout ou partie de l’insuffisance d’actif dans la limite de la somme de 15 000 000 euros ;

- condamner solidairement MM. X et Z à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de

l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamner solidairement MM. X et Z aux entiers dépens d’appel dont distraction au profit de maître K L, avocat associé de la Selarl Fournier la Touraille & associés, et ce en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses avis notifiés par RPVA le 25 août 2021, le ministère public demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné MM. X et Z, considérant que les sanctions sont justes et proportionnées.

Après avoir rappelé que l’insuffisance d’actif s’élève à la somme de 17 890 405,04 euros (à laquelle il sera possible d’ajouter le montant de créances contestées pour la somme de 11 302 859,13 euros), il indique que la faute de gestion imputable à M. X, d’absence de règlement des cotisations sociales, a contribué à aggraver l’insuffisance d’actif de 885 783 euros.

Concernant M. Z, il reprend les trois fautes retenues par le tribunal dont il considère qu’elles sont caractérisées à savoir le défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements, l’absence de règlement des cotisations sociales et une gestion contraire à l’intérêt social de la société au titre de trois opérations.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 15 novembre 2021.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

Aucun moyen n’étant soulevé ou susceptible d’être relevé d’office, il convient de déclarer les appels principaux et incident recevables.

Les dispositions du jugement qui ont écarté les fautes d’absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, de tenue d’une comptabilité insincère et de cession des banches dans un intérêt contraire à celui de la société à l’égard de M. X, et celles relatives au factor BNP et chèque fournisseur 'CARPA’ à l’encontre des deux dirigeants ne sont pas critiquées, de sorte qu’il n’y

a pas lieu de les examiner à nouveau.

L’article L.651-2 du code de commerce dispose notamment que 'lorsque la liquidation judiciaire

d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance

d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains

d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance

d’actif ne peut pas être engagée'.

* sur la direction de la société

Il est établi et non contesté, d’une part, que M. Z, qui a créé la société SPH en 1987, en a exercé les fonctions de président et de directeur général jusqu’au 24 mai 2018 puis de président jusqu’au 17 juillet 2018 et, d’autre part, que M. X a été nommé directeur général le 24 mai

2018, sans mandat social, puis président le 17 juillet 2018, étant également devenu associé, par

l’intermédiaire de la SAS Capinvests qui a acquis 51% des parts sociales de la société SPH.

Il est constant que dans une société anonyme le directeur général et le président du conseil

d’administration, même si ce dernier n’exerce pas de fonctions de direction générale comme c’est le cas pour M. Z à compter du 24 mai 2018, sont des dirigeants de droit au sens de l’article

L651-1 du code de commerce.

Leur responsabilité peut donc être engagée en application des articles L.651-1 et L.651-2 du code de commerce jusqu’au 17 juillet 2018 pour M. Z et à compter de cette date pour M. X, le liquidateur judiciaire ne discutant pas que la responsabilité de ce dernier ne puisse être engagée qu’à compter de sa nomination en qualité de président.

* sur l’insuffisance d’actif

Le liquidateur judiciaire expose que le passif s’élève à la somme de 28 743 623,48 euros, en ce compris les créances contestées (11 302 859,13 euros) et l’actif réalisé à celle de 2 175 155,01 euros, soit une insuffisance d’actif de 26 568 468 euros. Il rappelle qu’il n’est pas nécessaire pour faire application des dispositions de l’article L.651-2 du code de commerce que le passif soit entièrement chiffré et l’actif réalisé mais qu’il suffit que l’insuffisance d’actif, appréciée au moment où la juridiction statue, soit certaine. Il précise que dans le cadre des procédures en cours des créances supplémentaires pourraient encore être recouvrées pour quelques centaines de milliers d’euros mais que le reste du poste client doit désormais être considéré comme irrécouvrable.

Après avoir critiqué le jugement en ce qu’il n’a pas caractérisé le lien de causalité entre les fautes reprochées et l’insuffisance d’actif, M. Z, qui rappelle ne pas avoir été invité aux opérations de la liquidation judiciaire et aux différentes procédures en cours alors qu’il est toujours associé, soutient qu’une expertise contradictoire pourrait démontrer que la société SPH n’était pas en état de cessation des paiements avant la cession. Considérant que le passif peut encore se réduire considérablement, en sorte qu’il n’est pas définitif, et que l’actif n’est pas non plus totalement réalisé, il fait valoir que l’insuffisance d’actif doit exister à la date de sa cessation de fonctions.

M. X, qui indique avoir hérité d’une situation très affectée puisque le passif exigible était supérieur à l’actif disponible au jour de sa prise de fonction, ne conteste par le montant de

l’insuffisance d’actif.

L’insuffisance d’actif est égale à la différence entre le montant du passif antérieur admis définitivement et le montant de l’actif réalisé de la personne morale débitrice. Elle s’apprécie à la date à laquelle le juge statue.

Elle doit être établie à la date de cessation des fonctions du dirigeant dont la responsabilité est recherchée.

Il résulte du rapport annuel du liquidateur judiciaire daté du 26 mars 2021 que le passif admis à titre définitif s’élève à la somme de 17 440 764,35 euros, lequel doit être seul pris en compte à l’exclusion du passif provisionnel.

Le montant de l’actif réalisé n’est pas contesté, peu important qu’il soit encore amené à augmenter dès lors que l’insuffisance d’actif est certaine.

L’insuffisance d’actif certaine s’établit ainsi au jour où la cour statue à la somme de 15 265 609,34 euros.

L’existence de pertes à hauteur de 2 587 191,01 euros dans le bilan clos au 30 septembre 2017 et la comparaison entre le montant des dettes et celui de l’actif circulant y figurant (11 371 809,38 euros /

11 217 441,27 euros) suffisent à démontrer que cette insuffisance d’actif, distincte de la cessation des paiements, existait à la date à laquelle M. Z a cessé ses fonctions, peu important le montant exact de celle-ci à la date de son départ.

* sur les fautes de gestion

Le défaut de déclaration de cessation des paiements

M. Z, qui conteste toute faute de gestion, considère qu’il a fait preuve en toutes circonstances, et jusqu’à son départ à la retraite, d’un comportement normalement prudent, diligent et actif. Après avoir retracé l’historique et les raisons selon lui des difficultés de la société ainsi que le déroulement de la cession, il conteste tout d’abord avoir cherché à présenter au repreneur une image inexacte ou plus favorable de l’entreprise. Il rappelle que les comptes de la société ont été établis par un expert-comptable et validés par un commissaire aux comptes et que le cabinet Fidurex, expert-comptable de la société, a attesté qu’elle n’était pas, au 30 septembre 2017, dans une situation irrémédiablement compromise. En conséquence, il nie s’être abstenu sciemment, entre le 8 juillet

2017 et le 17 juillet 2018, de régulariser une déclaration de cessation des paiements dans le délai légal.

Il détaille, ensuite, les déclarations de créance produites par le liquidateur judiciaire pour en conclure

d’une part que la plupart des impayés sont imputables à M. X ou exigibles à 60 jours et d’autre part que ni le tribunal ni le liquidateur judiciaire ne démontrent un lien de causalité avec

l’insuffisance d’actif.

La Selarl Mars, ès qualités, soutient que la faute est caractérisée et qu’elle a eu un impact majeur sur

l’insuffisance d’actif comme le démontrent les déclarations de créance produites. Elle souligne

qu’un nombre important de créances impayées figurant au passif est né sous la direction de M.

Z qui ne pouvait qu’être conscient de la situation de cessation des paiements de la société SPH au regard des impayés qui s’accumulaient, du peu de nouveaux contrats, de la désorganisation manifeste de la société suite à la disparition de personnes clés et de sa recherche de liquidités par la vente d’actifs. Elle en déduit que c’est sciemment qu’il n’a pas régularisé de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal.
S’agissant de M. X, elle reconnaît que la cour ne pourra que confirmer le jugement sur ce point.

Le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours s’apprécie au regard de la date de cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture ou dans un jugement de report.

En l’espèce, le jugement de report l’a fixée au 8 juillet 2017. Cette date s’impose à la juridiction saisie en responsabilité pour insuffisance d’actif. Il appartenait donc à M. Z de procéder à la déclaration de la cessation des paiements avant le 23 août 2017, ce qu’il n’a pas fait.

L’absence de déclaration de cessation des paiements par M. Z est donc établie.

Cette faute a contribué à l’insuffisance d’actif en ce qu’entre le 23 août 2017 et la cessation de ses fonctions intervenue le 17 juillet 2018 le passif a augmenté de la manière suivante :

- le PRS des Yvelines a déclaré une créance définitive de 355 649 euros au titre de la TVA due pour le mois de juin 2018,

- l’Urssaf a déclaré une créance de 13 057 euros au titre de cotisations dues entre les mois de mars

2018 et juin 2018,

- ProBTP a déclaré pour l’Agirc-Arrco, BTP prévoyance et Opca de la construction une somme globale de 16 617 euros au titre de cotisations dues du 31 octobre 2017 au 30 novembre 2017,

- la société WSDTP a déclaré une créance de 30 198 euros dont 3 684 euros dus au titre de factures datées du 18 janvier 2018 au 15 juillet 2018,

- la société Rector Lesage a déclaré une créance de 125 688,28 euros au titre de factures à échéance du 15 janvier au 15 avril 2018,

- la société MLGT a déclaré une créance de 447 301,39 euros dont 242 172,51 euros dus au titre de factures datées du 31 janvier 2018 au 30 juin 2018,

- la société des procédés Colombino a déclaré une créance de 97 984,35 euros dont 38 874,66 euros au titre de factures échues entre le 12 avril 2018 et le 15 juillet 2018,

- la société J4R a déclaré une créance de 126 295,11 euros dont 107 147,55 euros au titre de factures datées de novembre 2017 à juin 2018,

- la société MDS a déclaré une créance de 84 695,40 euros dont M. Z au titre de factures dues du 1er décembre 2017 au 1er juin 2018, payables à 30 jours,

- la société Altrade coffrage et étaiement a déclaré une créance de 119 745,56 euros dont environ

88 545,09 euros dus au titre de factures échues entre le 28 février 2018 et le 29 juin 2018,

- la société Hilti a déclaré une créance de 159 329,01 euros dont de nombreuses factures datées du 21 octobre 2017 au 14 mai 2018, exigibles à 60 jours,
- la société FAGSI a déclaré une créance de 311 598,82 euros dont 70 254,61 euros au titre de factures datées du 15 février 2018 au 10 juillet 2018, non contestées par l’appelant,

- la société COPAC a déclaré une créance de 16 884,68 euros au titre de factures échues entre le 31 décembre 2017 et le 30 avril 2018,

- la société ECOBA a déclaré une créance de 44 170 euros dont 27 070 euros au titre de factures datées du 25 janvier 2018 au 25 avril 2018, sans que la preuve des règlements partiels allégués ne soit rapportée,

- la société AMCS a déclaré une créance de 52 937,07 euros dont 36 975,05 euros au titre de factures datées du 1er janvier 2018 au 29 juin 2018,

- la société Atradius collections a déclaré une créance de 42 299,25 euros au titre de factures échues entre le 8 janvier 2018 et le 28 mai 2018,

- la société AB marquage a déclaré une créance de 17 698,89 euros dont 9 827,14 euros au titre de factures datées du 1er octobre 2017 au 29 juin 2018,

- la société Aïna a déclaré une créance de 50 584,71 euros au titre de factures datées du 23 février

2018 au 2 juillet 2018, dont M. Z reconnaît que leur date d’exigibilité n’est pas connue.

Ce grief est ainsi établi à l’encontre de M. Z sans que le fait que M. X ait été nommé directeur général à compter du 24 mai 2018 ne puisse l’exonérer de sa responsabilité.

L’absence de déclaration de cessation des paiements ne peut s’analyser en une simple négligence eu égard aux difficultés financières et à l’endettement de la société connu de M. Z, comme le montrent les informations qu’il a données à M. X aux termes de l’acte de cession.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a retenu cette faute à son endroit et rejeté sa demande subsidiaire d’expertise, destinée pour l’essentiel à 'déterminer les dates et les causes de la cessation des paiements et du dépôt de bilan'.

L’absence de règlement des cotisations sociales

M. Z soutient que cette faute incombe à M. X qui doit seul en répondre, considérant que la société SPH était à jour de ses cotisations envers l’Urssaf et ProBTP au 17 juillet 2018. Se référant, en l’absence de comptabilité établie pour l’exercice clos au 30 septembre 2018, aux déclarations de l’expert-comptable, dont il rappelle qu’il s’agit d’un professionnel assermenté, il précise que la dette de l’Urssaf de 161 402 euros au 30 juin 2018 a été réglée le 9 juillet suivant, que celle due à ProtBTP de 65 243 euros au 30 juin 2018 a été payée les 25 et 31 juillet 2018 et que celle de la caisse de CP-BTP qui était de 69 254 euros a été réglée le 12 juillet 2018.

M. X fait valoir qu’il est paradoxal de lui reprocher le défaut de paiement des cotisations sociales à compter du 18 juillet 2018 alors qu’il est admis que l’état de cessation des paiements était certain, très important et ancien au jour de sa prise de fonction. Il estime avoir immédiatement pris les dispositions nécessaires relevant de sa responsabilité pour tenter de remédier aux difficultés, rappelant que dès le 3 septembre 2018 il a sollicité l’assistance de la Banque de France dans le cadre

d’une demande de médiation du crédit puis la désignation d’un conciliateur et qu’il s’est également rapproché du CCSF dès le 19 novembre 2018 qui a accordé le 10 décembre suivant un plan pour les cotisations Urssaf dues de mars à octobre 2018 et pour la TVA due de juin à octobre 2018. Il indique que la mise en place de solutions alternatives relevant de la prévention des difficultés des entreprises, sous le régime notamment de la conciliation, ne peut s’analyser en une faute de gestion, quelles que soient les conséquences de l’échec des mesures mises en place.

La Selarl Mars, ès qualités, prétend que le fait de continuer une activité déficitaire pendant plusieurs mois sans régler les sommes dues à l’Urssaf caractérise une faute de gestion et non une négligence.

Elle souligne que les déclarations de l’Urssaf et de ProBTP démontrent qu’il existait des dettes antérieures au 1er juillet 2018 même s’il est exact que la plus grosse partie de ces dettes est née sous la direction de M. X. Elle soutient que les deux dirigeants n’ont pas veillé au paiement des charges sociales mais ont maintenu une activité déficitaire alors qu’ils ne pouvaient pas ignorer que le défaut de paiement des charges sociales et salariales ne pouvait qu’accroître le passif de la société tant que se poursuivrait l’exploitation. Elle considère par conséquent que c’est une faute de gestion qui a eu un impact sur le passif de la société SPH.

Le bordereau de déclaration de créance établi le 13 juillet 2019 par l’Urssaf montre que sa créance

s’élevait à 13 057 euros au 30 juin 2018 et à 590 551 euros pour la période de juillet à décembre

2018, sans pouvoir distinguer avant et après le 17 juillet 2018.

La déclaration de créance de ProBTP témoigne d’une créance arrêtée au 31 juillet 2018, sans qu’il puisse être distingué entre avant et après le 17 juillet 2018, de 85 415 euros et d’une créance de

295 232 euros pour la période postérieure jusqu’au 8 janvier 2019.

Ces déclarations contredisent la lettre du cabinet Fidurex, en date du 14 janvier 2021, qui indique qu’il n’y a plus de dettes ProBTP, Caisse de CP-BTP et Urssaf relatives à la période antérieure au 1er juillet 2018 à l’exception pour cette dernière de frais à hauteur de 941,52 euros.

En l’absence de justificatifs des paiements allégués, la faute de gestion est établie.

Les comptes pour l’exercice clos au 30 septembre 2017 faisant état de dettes Urssaf à hauteur de

161 284 euros et ProBTP à hauteur de 62 883 euros, le non-paiement de ces cotisations était connu de M. Z. Il est en outre constant que dans l’acte de cession, il a informé M. X de

l’existence d’un montant de dettes fiscales et sociales de 534 481,96 euros.

Ce dernier était donc parfaitement informé de la situation de la société SPH et du non-paiement des cotisations comme il l’indique dans un mail qu’il a adressé à ses associés, MM. Z et B, le

17 août 2018, auquel était jointe une note sur la situation de la société SPH, ainsi'l’entreprise doit se préparer à de nombreuses actions judiciaires et probablement des demandes de RJ ou liquidation' et

'la dette continue à s’aggraver car nous ne payons pas l’ensemble des charges, impôts, taxes…'.

S’il est exact que M. X a entrepris des démarches pour obtenir des délais et l’ouverture d’une conciliation, cela ne peut pas l’exonérer de sa faute alors que cette procédure ne le dispense pas de ses obligations.

Cette faute de gestion, qui au regard des informations en la possession des dirigeants, ne peut pas

s’analyser en une simple négligence, a nécessairement contribué à l’insuffisance d’actif alors au demeurant que l’actif n’a pas été renforcé dans le même temps.

C’est donc à juste titre que le tribunal l’a retenue.
La comptabilité irrégulière et non sincère

M. Z critique le liquidateur judiciaire en ce que qu’il prétend que les départs conjugués du directeur d’exploitation et de plusieurs personnels encadrant 'ont manifestement eu un impact sur

la problématique de recouvrement du compte client et sur le montant de l’insuffisance d’actif'. Il rappelle que la comptabilité de la société était externalisée, reprend les termes de l’expert-comptable selon lesquels la situation du compte clients n’était pas incohérente ainsi que le travail que celui-ci a réalisé sur les comptes arrêtés au 30 septembre 2017. Il ajoute enfin que le commissaire aux comptes circularisait un nombre important de clients sans constater aucune anomalie. Il considère donc que

c’est à juste titre que le tribunal n’a pas retenu cette faute à son encontre.

S’appuyant sur une analyse financière réalisée par l’administrateur judiciaire dans le cadre de son rapport du 18 février 2019, le liquidateur judiciaire soutient qu’il existe dans les comptes de la société SPH une anomalie grossière s’agissant de la prise en compte du montant du compte client dans les comptes clos au 30 septembre 2017. Il estime que l’existence d’un compte client de l’ordre de 9 millions d’euros laisse entrevoir soit une difficulté majeure dans le recouvrement des créances clients soit des pertes dissimulées, soulignant qu’aucune dépréciation de ce compte ne semble avoir été comptabilisée depuis plusieurs exercices. Il argue que si un compte client évalué entre 7 et 10 millions d’euros n’était pas suspect par nature pour les années antérieures à 2017, il le devenait de facto compte tenu du départ du directeur d’exploitation au mois d’octobre 2016 et du départ des principaux conducteurs de travaux chevronnés à la même période. Il estime que les carences importantes dans l’encadrement des chantiers qui ont suivi ces départs et l’absence de prise en compte de ces carences ont manifestement rendu les comptes non sincères et ont eu un impact sur

l’insuffisance d’actif. Il fait également observer qu’au 26 mars 2021, les créances clients n’ont pu être recouvrées qu’à hauteur de 347 526,46 euros.

Dans son rapport en date du 18 février 2019, l’administrateur judiciaire fait état de l’établissement et de la cession de certaines situations d’avancement alors que les prestations n’avaient pas été effectivement réalisées, précisant que ce 'mécanisme pourrait caractériser un mécanisme de cavalerie’ et indique qu’il existe une 'multitude d’éléments comptables dont la régularité semble pouvoir être remise en cause'. Il ne s’agit toutefois que d’hypothèses comme l’indique le conditionnel employé.

S’il ne peut être sérieusement contesté que la société a rencontré des difficultés suite aux départs

d’hommes clés pour l’entreprise, il n’est cependant pas démontré par le liquidateur judiciaire que ces départs et leurs conséquences sur l’encadrement des chantiers auraient des répercussions sur le compte-client. En effet, le récapitulatif établi pour les années 2013 à 2017, non contesté, établit que celui-ci était de 7 984 507 en 2013, de 8 746 873 en 2014, de 10 871 501 en 2015, de 9 609 261 euros en 2016, de sorte que le compte client de 8 594 052 euros en 2017 n’apparaît pas incohérent, comme relevé par le cabinet Fidurex dans sa lettre du 14 janvier 2021 adressée au conseil de M.

Z, qui précise que le délai d’écoulement des créances clients était de l’ordre de 75 jours et qu’il est 'vraisemblable d’avoir un poste clients de l’ordre de deux mois et demi le chiffre d’affaires’ mensuel.

Il convient de relever en outre que les comptes établis pour l’exercice clos au 30 septembre 2017 ont été établis par un expert-comptable et certifiés par un commissaire aux comptes sans réserve ni observation.

Dans ces conditions, c’est à bon droit que le tribunal a écarté ce grief.
La gestion dans un intérêt contraire à celui de la société

En réponse au liquidateur judiciaire qui ne lui reproche plus à hauteur d’appel que trois opérations,

M. Z expose tout d’abord qu’en plus de la direction de la société, il avait la charge du développement commercial de la société SPH et qu’il occupait à ce titre un emploi de technico-commercial non rémunéré et que la SARL ADCS avait donc pour objectif, d’une part, de le rémunérer au titre de son emploi technique au sein de la société SPH et, d’autre part, de dissocier le rôle de mandataire qu’il occupait de celui de technico-commercial. Il précise que la convention régularisée entre les sociétés SPH et ADCS a été validée par le conseil d’administration,

l’expert-comptable et le commissaire aux comptes et enregistrée auprès de la recette des impôts. Il considère qu’il s’agissait d’une réelle valeur ajoutée pour la société SPH qui, à défaut, aurait dû lui verser un salaire de technico-commercial et payer les charges induites. Il précise en outre que sa rémunération de 16 428,89 euros bruts est passée à 7 500 euros bruts à compter du mois d’avril 2006 et que le taux de la commission de 3% a été ramené à 1,5% à compter du troisième trimestre 2015. Il conteste enfin la qualification de complément de rémunération déguisée.

Il soutient ensuite que l’opération relative à la cession des banches a été conçue et menée par M.

X, directeur général, lequel entendait bénéficier d’une contrepartie en versant l’intégralité du prix au fournisseur et non à la banque.

En outre, relevant que les constatations du cabinet Exponens, reprises par le tribunal, ne sont que des supputations et des insinuations, il prétend que les trois factures litigieuses établies par la société Les couleurs du midi, ne peuvent, en l’absence de toute procédure pénale, être remises en cause. Il précise que la société Les couleurs du midi est intervenue régulièrement tant dans les locaux de la société SPH que pour des chantiers extérieurs et que M. J E est un auto-entrepreneur qui

n’est pas assujetti à la TVA d’où une économie de 20% pour la société SPH.

Il conteste enfin tout lien de causalité avec l’insuffisance d’actif.

La Selarl Mars, ès qualités, soutient qu’un certain nombre d’affaires, détaillées dans le rapport du technicien désigné par le juge-commissaire, ont été menées par M. Z dans un intérêt contraire

à celui de la société SPH.

Elle expose en premier lieu qu’à travers une convention d’apporteur d’affaires conclue le 30 mai 2005 entre la société SPH et la SARL ADCS, également dirigée par M. Z, ce dernier a perçu à travers des commissions de l’ordre de 5 043 000 euros en huit ans une rémunération déguisée alors

d’une part qu’il n’est pas prouvé que ces facturations aient entraîné une valeur ajoutée pour

l’entreprise et d’autre part que la société perdait des sommes très importantes.

En deuxième lieu, elle reproche à M. Z d’avoir cédé le 20 juin 2018 des banches pour un montant de 390 000 euros hors taxes alors que ces matériels acquis entre juin 2015 et février 2016 avaient une valeur d’origine de 1 066 000 euros et une valeur nette comptable à la date de sortie

d’actif de 679 000 euros, soit une moins-value comptable de 289 000 euros. Elle ajoute que le prêt consenti pour l’achat de ces matériels comportait une clause de remboursement anticipé obligatoire en cas de cession des matériels qui n’a pas été respectée, soulignant qu’au 30 septembre 2018 un solde de 229 000 euros restait dû à la banque HSBC. En troisième lieu, elle indique que la société

Les couleurs du 'sud’ a facturé à la société SPH des prestations réalisées en 2014 et 2015 pour un montant de 13 000 euros alors que M. Z en a été le véritable bénéficiaire.

* La convention
Aux termes d’un contrat d’apporteur d’affaires en date du 30 mai 2005, les sociétés SPH et ADCS, toutes deux dirigées par M. Z, ont convenu de l’apport de clients par la première à la seconde moyennant le paiement de 'commissions égales à 3% des marchés hors taxes perçus par la société

SPH par mission par le client apporté', outre les frais engagés.

Il figure dans le rapport spécial du commissaire aux comptes sur les conventions réglementées du 6 mars 2007 pour l’exercice clos au 30 septembre 2006 et a été approuvé lors de l’assemblée générale annuelle de la société SPH du 30 mars 2007. Cette convention est encore rappelée dans le rapport spécial du commissaire aux comptes du 14 mars 2018 présenté à l’assemblée générale d’approbation des comptes pour l’exercice clos au 30 septembre 2017.

Au titre de cette convention, M. Z, via la société ADCS, a perçu, selon les rapports du commissaire aux comptes, de l’administrateur judiciaire du 24 janvier 2019 et du liquidateur judiciaire du 5 novembre 2019, des commissions versées par la société SPH de 104 000 euros en

2005, 278 741 euros en 2006, 990 000 euros en 2011, 820 000 euros en 2012, 740 000 euros en

2013, 960 000 euros en 2014, 270 218,87 euros en 2015, 452 933,92 euros en 2016, 379 833,32 euros en 2017 et 278 000 euros selon l’appelant ou 430 000 euros selon le liquidateur judiciaire en

2018, étant relevé d’une part que le montant de celles-ci pour les années 2007 à 2010 n’a pas été communiqué et d’autre part que le taux de la commission a été ramené à 1,5% à compter du troisième trimestre 2015.

Dans le même temps, la société SPH lui réglait, en sa qualité de président directeur général, un salaire brut mensuel de 16 899,21 euros, soit 13 000 euros net, lequel a certes été ramené à 7 500 euros brut, soit 5 850,87 euros, à compter du mois d’avril 2006 mais était de nouveau, comme il le reconnaît lui-même de 11 366,37 euros brut par mois en 2018.

Dans leurs rapports, l’administrateur judiciaire et le cabinet Exponens, technicien désigné par le juge-commissaire, relèvent pour le premier que ces commissions 'paraissent disproportionnées par rapport aux marges réalisées dans le gros oeuvre. Ce faisant, le dirigeant s’approprie, a priori, la quasi-totalité des marges réalisées sur les chantiers de la société SPH en rémunérations déguisées' et pour le second 'qu’il n’est pas avéré que ces facturations aient entraîné une valeur ajoutée pour

l’entreprise, ces commissions s’assimilant plus à un complément de rémunération déguisée pour

l’ancien dirigeant.'

M. Z, qui produit deux factures établies par la société ADCS, datées du 29 décembre 2017 et

30 mars 2018 ainsi que trois listes, dont une établie par le cabinet Fidurex, des marchés apportés par la société ADCS, allègue mais ne démontre pas la valeur ajoutée pour la société SPH, étant observé que contrairement à ce qu’il affirme il aurait pu accomplir le même travail en sa qualité de président directeur général de la société SPH. En tout état de cause, il est acquis qu’il a continué à percevoir

d’importantes commissions, en sus de sa rémunération, courant 2016, 2017 et 2018 alors que le chiffre d’affaires de la société avait diminué et que l’exercice 2017 était déficitaire à hauteur de

2 587 191 euros, ce qui était manifestement contraire à l’intérêt de la société qu’il dirigeait, et ce peu important que la convention ait été validée par le commissaire aux comptes qui précise dans ses rapports qu’il ne se prononce pas sur l’utilité et le bien-fondé des conventions.

Le grief est donc caractérisé, sans qu’il puisse s’analyser en une négligence. En diminuant la trésorerie de la société SPH qui rencontrait d’importantes difficultés financières, il a contribué à

l’insuffisance d’actif.

* La cession des banches
Dans son rapport, le cabinet Exponens expose et justifie par les pièces y annexées de ce que le 20 juin 2018 la société SPH a cédé à la société Solution finance un lot de banches d’occasion moyennant un prix de 390 000 euros HT, acquis entre juin 2015 et février 2016 pour une somme de 1 066 000 euros et dont la valeur nette comptable à la date de sortie de l’actif était de 679 000 euros, soit la réalisation d’une moins value de 289 000 euros, et que les fonds, au lieu d’être versés à la banque

HSBC, prêteur, conformément aux dispositions contractuelles, l’ont été au profit du fournisseur LPP.

En dépit de ses dénégations, l’opération a été menée sous la présidence de M. Z et la signature apposée sur la facture litigieuse est très proche des exemplaires de la sienne figurant sur les différentes pièces versées au dossier, en particulier sur le contrat de prestation de services qu’il a régularisé avec PPI-M. C le 22 mai 2018 soit à une date concomitante.

Cette opération, qui ne peut être analysée en une simple négligence, a augmenté le passif de la société SPH, en ce qu’elle a privé la société d’une partie du prix des banches et que par ailleurs la banque HSBC a déclaré une créance de 161 174,41 euros qui a été admise selon la liste des créances datée du 20 mai 2020, et ainsi contribué à l’insuffisance d’actif.

* L’opération M. D- Les couleurs du Midi

La société SPH a payé des prestations à M. J E, exerçant sous l’enseigne Les couleurs du

Midi, selon trois factures datées des 27 février 2014 (3 500 euros), 10 mars 2014 (2 2800 euros) et 13 octobre 2015 (6 512 euros).

Dans son rapport, le cabinet Exponens relève que ces prestations 'laissent présumer’ que le bénéficiaire n’en était pas la société SPH mais M. Z en raison de la situation géographique du prestataire, éloigné du siège de la société SPH mais proche du domicile du dirigeant, de son absence de référencement comme sous-traitant de la société, d’un niveau de facturation jugé non conforme au prix du marché et d’anomalies relevées sur les devis et procès-verbaux de réception.

M. Z produit une lettre adressée par M. E à l’administrateur judiciaire le 4 février 2019 et une attestation de ce dernier datée du 12 mai 2021 aux termes desquelles celui-ci affirme avoir exécuté des travaux dans les bureaux de la société SPH et sur certains chantiers.

Contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, le seul rapport du cabinet Exponens, sans les justificatifs de prix de marché, les devis et procès-verbaux visés, est insuffisant à caractériser le grief, lequel sera donc écarté.

Le quantum de la sanction

M. Z rappelle que la condamnation est facultative dès lors que le dirigeant a fourni des efforts personnels pour tenter de sauver l’entreprise et que sa responsabilité peut être écartée si les difficultés financières de la société proviennent de facteurs extérieurs comme en l’espèce. Il ajoute que le prix de cession des parts sociales n’a pas été payé, que l’apport de trésorerie que les nouveaux associés devaient faire n’a pas été concrétisé et détaille un certain nombre d’opérations qu’il reproche à M.

X.

Invoquant la situation dégradée de la société lors de sa prise de fonctions ainsi que son attitude positive et réactive, M. X demande à être exonéré de la charge de l’insuffisance d’actif.
La Selarl Mars ès qualités, sollicite l’infirmation du jugement sur le quantum des condamnations au regard du montant de l’insuffisance d’actif.

M. Z, qui est âgé de 66 ans et retraité, se contente de justifier être co-tuteur de son fils handicapé et avoir adopté le régime de la communauté universelle depuis le 10 septembre 2019. Il ne produit aucun élément sur sa situation financière actuelle. Il ressort des éléments du dossier qu’il est propriétaire de sa résidence située à Sainte-Maxime (83120). Selon le jugement le montant de sa retraite serait de 8 000 euros.

M. X ne peut pas se retrancher derrière l’existence des difficultés de la société qu’il a reprise alors qu’il en était parfaitement informé par son embauche en qualité de directeur général depuis le

24 mai 2018 et les termes des actes de cession. S’il n’a pas été inactif dans la recherche de solutions, il ressort clairement du mail du 17 août 2018 cité ci-dessus (p9) qu’il a fait le choix d’attendre plutôt que de déclarer très rapidement la cessation des paiements laissant ainsi le passif fiscal et social augmenter.

Il est ingénieur et ne produit également aucun élément sur sa situation patrimoniale. Selon le jugement, il est salarié moyennant une rémunération annuelle de 110 000 euros et a acquis sa résidence principale à l’aide d’un prêt.

Compte tenu du nombre et de la gravité des fautes retenues à l’encontre de chacun des dirigeants, les premiers juges ont fait une appréciation juste et proportionnée de la sanction et ont à bon droit écarté la solidarité sollicitée par le liquidateur judiciaire. Il convient par conséquent de confirmer le jugement, la mise à l’écart de la faute relative aux prestations de M. E étant sans incidence sur le quantum prononcé.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire,

Déclare recevables les appels principaux formé par MM. H Z et F X et

l’appel incident formé par la Selarl Mars, ès qualités ;

Confirme le jugement ;

Condamne M. H Z à payer la somme de 3 000 euros à la Selarl Mars, ès qualités, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. H X à payer la somme de 2 000 euros à la Selarl Mars, ès qualités, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum MM. Z et F X aux dépens d’appel avec droit de recouvrement au profit de maître L, avocat, pour les frais dont il aurait fait l’avance, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente et par Madame Sabine NOLIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, La présidente,