COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

6e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 12 OCTOBRE 2023

N° RG 21/01574 -

N° Portalis DBV3-V-B7F-UQ4N

AFFAIRE :

[Y] [U]

C/

S.A.S. GLOBAL SWITCH

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 23 Avril 2021 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : E

N° RG : 19/00842

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Olivier DEMANGE

M^e Claire LE TOUZE

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DOUZE OCTOBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant, devant initialement être rendu le 05 octobre 2023 et prorogé au 12 octobre 2023, les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Monsieur [Y] [U]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Olivier DEMANGE, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 165

APPELANT

****************

S.A.S. GLOBAL SWITCH

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : M^e Claire LE TOUZE, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0409

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 13 Juin 2023, Madame, Valérie DE LARMINAT, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN

Rappel des faits constants

La SAS Global Switch, dont le siège social est situé à [Localité 4] dans les Hauts-de-Seine, est spécialisée dans l’hébergement de données informatiques (data center) et de services pour l’industrie des télécommunications. Elle emploie plus de dix salariés et applique la convention collective nationale des télécommunications du 26 avril 2000.

M. [Y] [U], né le 20 juin 1954, a été engagé par cette société, selon contrat de travail à durée indéterminée du 2 avril 2013 à effet au 1er mai 2013, en qualité de directeur général « managing director », statut cadre dirigeant, hors classification, moyennant une rémunération annuelle initiale de 175 000 euros brut, assortie d’un bonus discrétionnaire fondé sur sa performance personnelle d’un montant maximum de 20 % de sa rémunération annuelle de base.

Après un entretien préalable qui s’est déroulé le 14 juin 2017, M. [U] s’est vu notifier son licenciement, par lettre du 19 juin 2017, libellée dans les termes suivants :

« Au cours de l’entretien préalable à votre éventuel licenciement qui s’est tenu le 14 juin 2017, au cours duquel vous étiez assisté par M. [N] [R], nous vous avons exposé les motifs qui nous ont amenés à envisager votre licenciement, sur lesquels vous ne nous avez pas fourni d’explications suffisantes.

Vous avez été engagé à compter du 1er mai 2013 par notre société en tant que directeur général de la société Global Switch ([Localité 5]).

Dans ce cadre, vous êtes en charge de définir les stratégies globales de la société à moyen et long terme et d’assurer la bonne gestion des différentes activités de la société, notamment l’activité commerciale et les ressources humaines (y compris les relations avec les instances représentatives du personnel, que vous gérez directement).

Or, nous avons constaté que depuis ces dernières années vous n’exerciez pas convenablement vos fonctions, ce qui a eu des conséquences négatives sur notre société en termes de résultats financiers et du nombre de condamnations en justice en raison de manquements qui vous sont imputables et a résulté en (sic) une perte de confiance généralisée à votre égard.

Nous avons par conséquent le regret de vous notifier par la présente votre licenciement pour motif personnel en raison des faits suivants :

— mauvaise gestion de la société,

Activité commerciale en dessous des objectifs

En tant que directeur général de la société, vous êtes en charge de veiller à l’atteinte des objectifs de la société en termes de chiffre d’affaires généré par l’équipe locale (distinct du chiffre d’affaires généré par les relations globales) et au bon respect des procédures internes, tout en donnant tous les moyens aux équipes commerciales d’atteindre leurs objectifs.

Or, nous déplorons depuis plusieurs années l’insuffisance de résultats de la société et la non atteinte des objectifs de bénéfice net avant impôt (EBITDA) dégagé par la société, qui est largement insuffisant par rapport à d’autres filiales du groupe. Nous déplorons également l’absence de mesure prise pour améliorer ou compenser ces mauvais résultats, comme notamment l’absence de mise en place d’un contrôle des profits.

En effet, l’objectif de bénéfice net avant impôt (EBITDA) qui a été fixé à la société n’a pas été atteint au cours des trois derniers exercices (-7% par rapport à l’objectif fixé en 2015, -7% en 2016 et -19% en 2017). En outre, le bénéfice net avant impôt (EBITDA) a diminué de 10% entre les exercices 2016 et 2017.

Les résultats de la société ont également été impactés de manière négative par votre manque de contrôle et de suivi qui a engendré des problèmes et redressements avec les autorités fiscales.

En outre, vous avez la charge de veiller au bon respect des procédures internes en termes de reporting 'nancier par vos équipes. Or, nous constatons que la société est systématiquement en retard dans la réalisation de ces reporting et que les informations qui y sont mentionnées sont inexactes, ce qui est inacceptable.

Enfin, nous constatons que vous ne respectez pas la procédure standard sur les offres commerciales (demande d’avis au service commercial groupe sur les transactions) et, sans autorité, vous proposez des changements importants à des clients qui doivent par la suite être supprimés car non acceptables, ce qui a pour conséquence de créer une insatisfaction des clients, qui se sont plaints auprès de la direction du groupe (John Corcoran) (par exemple, MM. [H] [X] et [J] [F] d’IBM, le plus gros client de la société, et Mme [T] [D]).

Ces manquements donnent une mauvaise image de notre société sur le marché et ont eu pour conséquence l’insuffisance du bénéfice dégagé par la société, qui est largement en dessous de nos attentes et des performances réalisées par d’autres filiales du groupe, sans perspective d’amélioration, ce qui est inacceptable.

Relations sociales (individuelles et collectives) dégradées

En tant que directeur général de la société Global Switch ([Localité 5]), vous êtes en charge de la gestion des ressources humaines et des relations avec les instances représentatives du personnel, à l’égard desquels vous représentez directement l’employeur. A ce titre, vous devez impérativement respecter les obligations de l’employeur en matière de droit du travail et les mettre en 'uvre afin de permettre une gestion saine des relations sociales au sein de la société. Vous êtes assistés dans cette tâche par un cabinet de gestion RH externe et par un cabinet d’avocat.

Or, malgré les moyens mis à votre disposition, nous constatons et déplorons votre mauvaise gestion des relations sociales au sein de la société, tant à l’égard des salariés qu’à l’égard des représentants du personnel, qui est totalement contraire aux intérêts de la société. Cela a eu pour conséquence directe des situations de blocage avec les instances représentatives du personnel et plusieurs condamnations en justice de la société qui auraient pourtant pus être évités, créant ainsi une ambiance délétère au sein de la société.

Tout d’abord, vous ne respectez pas les obligations légales qui incombent à l’employeur en droit du travail et ne réagissez pas aux alertes ou relances qui vous sont adressées, tant par les salariés et les représentants du personnel que par l’inspection du travail, ce qui est inacceptable.

Exemples :

— après une tentative de négociation infructueuse et un long arrêt maladie, M. [M] [P] a pris acte de la rupture de son contrat de travail suite à différents manquements de la part de la société, notamment l’absence d’accès à son ordinateur à son retour de congé maladie. Ces manquements ont été considérés par le conseil de prud’hommes comme justifiant la prise d’acte qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et des condamnations financières à hauteur d’environ 112 000 euros brut (hors frais de défense de la société). Or, la condamnation de la société aurait pu être évitée, puisque vous aviez été informé par le salarié lui-même de son retour de congé maladie une semaine auparavant, ce qui vous laissait largement le temps de prévoir le retour du salarié dans de bonnes conditions et lui fournir son outil de travail, indispensable à l’exécution de ses fonctions.

— en avril 2016, le CHSCT a saisi le tribunal en référé afin de se voir remettre des documents entrant dans le champ des consultations obligatoires du CHSCT ainsi que la mise à disposition d’un local aménagé. Le CHSCT a agi en raison de votre inertie pendant plus de cinq mois après la visite de l’inspection du travail (décembre 2015) qui avait relevé l’ensemble de ces manquements et plusieurs relances de la part du CHSCT. La société a une nouvelle fois été condamnée. Or, la condamnation de la société aurait pu être évitée si, en premier lieu, vous aviez respecté les obligations de l’employeur à l’égard du CHSCT.

— vous avez licencié pour faute grave une salariée protégée (Mme [L] [G]) sans respecter les obligations applicables (autorisation de l’inspection du travail) et sur la base d’un motif insuffisant. Il existe aujourd’hui un risque de réintégration de cette salariée, ce qui aurait des conséquences dévastatrices sur le climat social et l’image de la société et pourrait aboutir à une condamnation financière importante (notamment en rappel de salaires).

— site opérations : les obligations en matière de santé et sécurité au travail n’ont pas été respectées ce qui crée un risque de non-conformité avec les réglementations.

En outre, vous avez démontré votre incapacité à mener un dialogue constructif et apaisé avec les représentants du personnel, étant constamment en confrontation plutôt qu’en coopération, ce qui reflète non seulement une mauvaise image de notre société mais rend également impossible toute relation de confiance avec les institutions représentatives du personnel.

Exemples :

— vous avez eu un comportement agressif à l’égard de Mme [E] [K], au vu et au su de l’ensemble des salariés de notre société, ce qui l’a conduite à être placée en arrêt maladie puis à une demande de reconnaissance de maladie professionnelle.

— de manière générale, vous faites preuve d’un manque de communication à l’égard des IRP et ces dernières se sont plaintes à de nombreuses reprises que vous ne répondiez pas à leurs demandes, malgré plusieurs relances et que vous ne respectiez pas la procédure de l’établissement conjoint de l’ordre du jour (cf. notamment e-mail du CHSCT en date du 20 janvier 2017).

— divers manquements de votre part ont été dénoncés par la CFDT, syndicat représentatif au sein de notre société, par lettre du 27 décembre 2016, qui vous a été adressée. Le syndicat vous a reproché vos manquements à l’obligation de sécurité de résultat et une longue liste de manquements au bon fonctionnement des institutions représentatives du personnel. Cela a créé des relations conflictuelles avec la CFDT qui perdurent et rendent difficiles la bonne gestion de l’entreprise. Ce syndicat menace régulièrement la société d’actions en justice à son encontre sur ces sujets.

Les relations avec les IRP sont très tendues et il règne une ambiance très conflictuelle, ce qui est inacceptable car contre-productif et contraire aux intérêts de la société.

Enfin, vous ne maîtrisez toujours pas des éléments importants à l’exécution de votre rôle auprès des salariés et des représentants du personnel, tels que les modalités du plan de commissions applicable au sein de la société et l’étendue de votre délégation de pouvoir, ce qui témoigne une nouvelle fois de votre insuffisance.

Malgré l’ensemble de ces reproches et condamnations successives, vous ne vous êtes pas remis en cause et avez continué à générer un climat antagoniste au sein de la société, ce qui est inacceptable en termes de conditions de travail et donne une image très négative de notre entreprise.

Le groupe a ainsi perdu confiance en votre capacité à gérer les relations sociales (individuelles et collectives) au sein de la société et a généré (sic) une supervision importante par notre siège de Milbank, ce qui est inacceptable.

Manque de rigueur et de leadership

Nous avons constaté que vous manquez de rigueur et de réactivité dans l’exercice de vos fonctions, ce qui est inacceptable pour un cadre dirigeant de votre niveau, puisque cela met en péril la bonne gestion de la société et donne une mauvaise image de notre société tant en interne, qu’à l’égard de nos interlocuteurs extérieurs, qu’ils soient clients ou partenaires.

Exemples :

— transmission d’assignations en justice et pièces aux cabinets d’avocats avec lesquels nous travaillons au dernier moment, alors qu’ils sont en votre possession depuis plusieurs semaines (contentieux prud’homaux et commerciaux),

— retards dans l’exécution de condamnations prud’homales (ex : décision rendue en octobre 2016 dans le cadre du contentieux CHSCT qui n’a été exécutée qu’en mars 2017),

— absence de suivi des procédures de facturation des avocats, ce qui a entraîné des problèmes de paiement des avocats et a occasionné de nombreux retards.

En outre, les équipes avec lesquelles vous collaborez directement vous reprochent votre manque de leadership et votre incapacité à instiller l’esprit d’équipe et l’entraide. Au contraire, vous avez instauré une ambiance de travail délétère qui a eu pour effet l’apparition de différents « clans ». Cela impacte la bonne coopération et peut avoir une répercussion directe sur le chiffre d’affaires de la société.

Cela a eu des conséquences directes sur le rapport que vos équipes entretiennent avec vous, qui préfèrent se tourner vers vos supérieurs pour des questions relatives à l’organisation de l’activité ou de l’équipe.

Vos interlocuteurs directs ont perdu confiance en votre capacité à gérer la société de manière saine et à atteindre leurs objectifs commerciaux.

Nous déplorons également les nombreuses plaintes de la part de clients sur votre manque de rigueur, ce qui est inacceptable pour l’image de notre société.

Les nombreuses insuffisances énumérées démontrent que vos performances sont largement inférieures au niveau attendu d’un directeur général ayant votre expérience.

A ce jour, malgré les recadrages de votre management, votre performance reste largement insuffisante, aucun changement significatif n’ayant été constaté depuis le début de l’année 2017, et ne nous laisse entrevoir aucune perspective d’amélioration.

L’ensemble de ce qui précède rend impossible la poursuite de votre contrat de travail. Dans ces conditions, nous nous voyons contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour motif personnel.

Votre préavis d’une durée de trois mois débutera à la date de présentation de cette lettre. Nous vous demandons de l’effectuer. Cette période de préavis vous sera rémunérée aux échéances habituelles de paiement.

[']

Nous vous libérons par la présente de votre obligation de non-concurrence, prévue à l’article 11 de votre contrat de travail. Vous demeurez néanmoins tenu à une obligation de confidentialité. »

M. [U] a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre en contestation de son licenciement par requête reçue au greffe le 12 septembre 2017.

La décision contestée

Par jugement contradictoire rendu le 23 avril 2021, la section encadrement du conseil de prud’hommes de Nanterre a :

— dit que le licenciement de M. [U] par la société Global Switch est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté M. [U] de toutes ses demandes,

— débouté la société Global Switch de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. [U] aux dépens.

M. [U] avait présenté les demandes suivantes :

— indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 375 000 euros,

— prime variable de fin d’année (1er avril 2016 au 31 mars 2017) : 19 250 euros,

— dommages-intérêts en raison des conditions brutales et vexatoires de la rupture : 10 000 euros,

— remboursement de frais professionnels : 18 730,86 euros,

— article 700 du code de procédure civile : 9 000 euros,

— exécution provisoire,

— intérêt au taux légal.

La société Global Switch avait, quant à elle, conclu au débouté du salarié et sollicité la condamnation de celui-ci à lui verser la somme de 7 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La procédure d’appel

M. [U] a interjeté appel du jugement par déclaration du 27 mai 2021 enregistrée sous le numéro de procédure 21/01574.

Par ordonnance rendue le 10 mai 2023, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 13 juin 2023.

Prétentions de M. [U], appelant

Par dernières conclusions adressées par voie électronique le 31 mars 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, M. [U] demande à la cour d’appel de :

— réformer intégralement le jugement entrepris et,

statuant à nouveau,

— dire le licenciement qui lui a été notifié dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Global Switch à lui payer la somme de 375 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Global Switch à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts afin de réparer le préjudice résultant des conditions particulièrement brutales et vexatoires de son licenciement,

— condamner la société Global Switch à lui payer la somme de 18 730,86 euros au titre du remboursement des frais professionnels non remboursés (sic) à la date de son départ de l’entreprise,

— condamner la société Global Switch à lui payer la somme de 19 250 euros au titre de la prime variable pour la période du 16 avril 2016 au 31 mars 2017,

— ordonner l’exécution provisoire de l’entière décision à intervenir,

— condamner la société Global Switch à lui verser la somme de 30 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Global Switch aux entiers dépens, dont distraction au profit de M^e Olivier Demange.

Prétentions de la société Global Switch, intimée

Par dernières conclusions adressées par voie électronique le 11 août 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, la société Global Switch demande à la cour d’appel de :

à titre principal,

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

sur le licenciement,

. dit et jugé que le licenciement de M. [U] repose sur une cause réelle et sérieuse,

. débouté M. [U] de sa demande d’indemnisation à ce titre,

sur les autres demandes,

. dit et jugé que les circonstances entourant le licenciement de M. [U] ne sont ni brutales ni vexatoires,

. débouté M. [U] de sa demande d’indemnisation à ce titre,

. débouté M. [U] de sa demande au titre du remboursement des frais professionnels,

. débouté M. [U] de sa demande de rappel de prime variable pour la période du 1er avril 2016 au 31 mars 2017,

. dit et jugé n’y avoir lieu à exécution provisoire de la décision à intervenir,

à titre subsidiaire, si la cour venait à infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre,

— apprécier de façon raisonnable le préjudice subi par M. [U] et limiter le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 89 601,58 euros brut,

en tout état de cause,

— condamner M. [U] à lui payer la somme de 7 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et le condamner aux entiers dépens.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur le licenciement

Sur la nature disciplinaire ou non du licenciement prononcé

L’employeur soutient que le licenciement a été prononcé pour insuffisance professionnelle tandis que le salarié prétend, de son côté, que le licenciement a été prononcé pour faute et est donc de nature disciplinaire.

Il est rappelé, s’agissant de l’exécution défectueuse de la prestation de travail, que celle-ci peut être due à une inadaptation au poste ou à une insuffisance professionnelle, ce qui écarte toute réponse d’ordre disciplinaire, ou bien à une faute susceptible d’être sanctionnée sur le terrain disciplinaire si la mauvaise exécution est due à l’abstention volontaire du salarié ou à sa mauvaise volonté délibérée.

Le contenu de la lettre de licenciement détermine la qualification disciplinaire ou non de la rupture.

Ainsi que le souligne l’employeur, il sera constaté que la lettre de licenciement mentionne des reproches comme « vous n’exercez pas convenablement vos fonctions », « nous déplorons l’absence de mesures prises pour améliorer ou compenser ces mauvais résultats » ou « votre manque de contrôle et de suivi », relevant d’une insuffisance professionnelle et non d’une faute.

Par ailleurs, les principaux faits reprochés au salarié dans la lettre de licenciement sont une activité commerciale en dessous des objectifs, des relations sociales individuelles et collectives dégradées et un manque de rigueur et de leadership, de tels griefs n’étant pas de nature à caractériser une faute.

Il se déduit de ces éléments que le licenciement de M. [U] ne revêt pas de caractère disciplinaire.

Au demeurant, la société Global Switch souligne que M. [U] a ainsi tenté une man’uvre maladroite de requalification du motif de licenciement pour seul objectif la reconnaissance des faits reprochés comme étant prescrits et ainsi éviter l’examen par la cour de ces faits accablants pour lui. Elle ajoute que dans un courrier du 14 septembre 2017 faisant suite au courrier de contestation du salarié, elle lui a déjàrépondu que son allégation était totalement opportune, qu’il retenait que son licenciement était disciplinaire dans le seul but de se prévaloir de la prescription applicable aux faits fautifs et conclure à un licenciement injustifié.

Il est en effet précisé que les dispositions relatives à la prescription des faits fautifs ne sont pas applicables en matière de licenciement pour insuffisance professionnelle.

Sur l’insuffisance professionnelle

L’insuffisance professionnelle est caractérisée par l’incapacité du salarié à remplir correctement ses missions du fait d’une inadaptation à l’emploi ou d’une incompétence. Elle constitue, en tant que telle, une cause réelle et sérieuse de licenciement.

L’appréciation des aptitudes professionnelles du salarié et de son adaptation à l’emploi relève du pouvoir de l’employeur. Néanmoins, l’insuffisance professionnelle alléguée à son encontre pour fonder un licenciement doit être justifiée par des éléments précis et concrets de nature à perturber la bonne marche de l’entreprise ou le fonctionnement du service.

Le contrat de travail énonce que M. [U] a été engagé en qualité de managing director (directeur général), statut cadre dirigeant, sans détail de ses fonctions, ni renvoi à une fiche de poste.

Selon l’employeur, en tant que directeur général en France, M. [U] était notamment en charge de définir les stratégies globales de la société à moyen et long terme et d’assurer la bonne gestion et le développement des différentes activités de la société, notamment l’activité commerciale et les relations sociales. Sur le plan commercial, il devait atteindre les objectifs de la société en termes de chiffre d’affaires généré par l’équipe France et veiller au bon respect des procédures internes, tout en donnant tous les moyens aux équipes commerciales d’atteindre leurs objectifs. Concernant la gestion des ressources humaines, il représentait directement l’employeur vis-à-vis des collaborateurs et des instances représentatives du personnel. A ce titre, il devait respecter les obligations de l’employeur en matière de droit du travail et les mettre en 'uvre afin de permettre une gestion saine des relations sociales. Il était assisté dans cette tâche par un cabinet de gestion RH externe et par un cabinet d’avocat.

La société Global Switch explique qu’elle attendait de M. [U] une performance commerciale mais également managériale, en démontrant des compétences en « leadership », en communication et gestion des ressources humaines afin que les objectifs de la société soient atteints et que règne un climat social apaisé au sein de la société.

Elle reproche à M. [U] de ne pas avoir exercé convenablement ses fonctions, tant sur le plan commercial que sur le plan de la gestion des relations sociales, ce qui a eu, selon elle, des conséquences négatives sur la société en termes de résultats financiers, de problèmes RH et du nombre de contentieux et de condamnations judiciaires en raison d’une grande inertie dans le suivi ou la gestion du problème et de manquements qui lui étaient imputables.

Elle précise que lrecadrages de son management de plus en plus pressants n’ont pas eu l’effet escompté, au contraire ses insuffisances se sont aggravées, de sorte qu’elle n’a eu d’autre choix que de le licencier pour insuffisance professionnelle.

Pour apprécier le bien-fondé du licenciement, il convient d’examiner les insuffisances professionnelles reprochées à M. [U] par la société Global Switch.

Activité commerciale en dessous des objectifs

La société reproche à M. [U] la performance commerciale de la société, très en dessous des objectifs fixés et en constante dégradation alors qu’en tant que directeur général de la société, il était notamment en charge de veiller à l’atteinte des objectifs de la société en termes de chiffre d’affaires généré par l’équipe France et au bon respect des procédures internes, tout en donnant tous les moyens aux équipes commerciales d’atteindre leurs objectifs.

Or, la société explique avoir déploré, pendant plusieurs années, l’insuffisance de résultats et plus particulièrement l’absence d’atteinte des objectifs de bénéfice net avant impôt (EBITDA) dégagé par la société, largement insuffisant en soi et par rapport à d’autres sociétés ou pays du groupe.

La société Global Switch justifie que cet objectif n’a jamais été atteint au cours des trois derniers exercices (-7% par rapport à l’objectif fixé en 2015, -7% en 2016 et -19% en 2017) et que les pertes de la France ont augmenté (1 931 000 livres Sterling de variation par rapport au budget en 2015, 3 066 000 livres Sterling en 2016 et 5 090 000 livres Sterling en 2017).

Par ailleurs, elle souligne que le tableau d’analyses qualitatives montre que [Localité 5] et la France étaient très en dessous des résultats des autres pays et systématiquement le pays avec les plus mauvais résultats pour tous les critères.

La société soutient que, malgré des alertes dans de très nombreux courriels, elle a déploré l’absence de toute mesure corrective prise par M. [U] pour améliorer ou compenser ces mauvais résultats, comme notamment l’absence de mise en place d’un contrôle des coûts.

M. [U] conteste à tort ce manquement alors qu’en qualité de directeur général, il était nécessairement impliqué dans la fixation des objectifs et la conduite de l’action commerciale, peu important qu’aucune fiche de poste ne lui ait été remise pour définir précisément ses missions, puisqu’il rendait compte de son activité en adressant des rapports bimensuels précis à l’équipe financière du groupe.

M. [U] soutient également de façon inopérante que Global Switch ne distinguerait pas le chiffre d’affaires généré par la France de celui généré au niveau du groupe alors que les tableaux présentés détaillent les résultats pays par pays (pièce 5 de la société) ou encore qu’il n’avait aucun pouvoir de décision sur les prix et les conditions commerciales pratiqués par la société, ceux-ci étant en effet fixés au niveau du groupe, ce qui n’avait toutefois aucune incidence sur les résultats commerciaux de la France.

Le salarié soutient encore sans pertinence qu’il n’était pas responsable des problèmes et redressements rencontrés avec l’administration fiscale et qu’il n’était pas non plus responsable de l’élaboration des reporting financiers. L’entreprise justifie pourtant que M. [Z], qui exerçait les fonctions de contrôleur financier, reportait certes directement au siège de l’entreprise à Londres mais était également sous l’autorité hiérarchique de M. [U] qui était son responsable organisationnel et fonctionnel permanent, ainsi que cela résulte du contrat de travail de l’intéressé (pièce 30 de la société).

M. [U] prétend enfin à ce sujet que la société ne lui a jamais reproché de ne pas avoir respecté la procédure standard sur les offres commerciales et qu’il avait réussi à rétablir de bonnes relations commerciales avec certains clients.

La société Global Switch conteste cette allégation et fait état, à titre d’illustration, qu’mois de janvier 2017, M. [U] a envoyé une bouteille de champagne à la société cliente Google pour la période de fêtes alors que, selon les procédures internes Google, transmises à tous ses fournisseurs dont Global Switch et M. [U], Google refuse absolument tous les cadeaux. L’employeur souligne qu’en plus, ce cadeau a été envoyé au mépris de ces règles en plein milieu de négociations commerciales sensibles, qui auraient pu échouer de ce fait, que le client s’est dit « très surpris et très choqué » par le geste de M. [U]. Il justifie que le directeur commercial Europe absolument furieux a envoyé un courriel de réprimande à M. [U], lui rappelant l’existence d’un fichier répertoriant les clients à qui ne pas envoyer de cadeaux, qu’il était censé connaître et appliquer (pièce 6 de l’employeur).

Relations sociales individuelles et collectives dégradées

La société Global Switch reproche également à M. [U] sa mauvaise gestion des relations sociales, tant à l’égard des salariés qu’à l’égard des représentants du personnel, les insuffisances du salarié à ce titre ayant eu pour conséquence des situations de blocage avec les instances représentatives du personnel et plusieurs condamnations en justice de la société qui auraient pourtant pu être évitées, créant ainsi une ambiance délétère.

La société déplore le non-respect par son directeur général France des obligations légales qui incombent à l’employeur en droit du travail et son absence de réaction aux alertes et relances qui lui étaient adressées, tant par les salariés que les représentants du personnel ou encore l’inspection du travail.

Elle rappelle qu’elle externalise son service des ressources humaines de sorte que M. [U] représentait l’employeur directement auprès des salariés et devait faire la liaison avec les professionnels qui l’assistaient, notamment la société Boost’RH et le cabinet d’avocats [A].

Elle reproche à son salarié de ne pas avoir géré les difficultés et les conflits, de ne pas les avoir relayés aux différents intervenants ou d’avoir communiqué avec retard les éléments ne permettant pas une prise en charge efficace des problèmes.

Elle donne plusieurs illustrations de l’insuffisance professionnelle qu’elle reproche à ce titre à M. [U].

Ainsi, elle justifie que celui-ci, en ne s’assurant pas que M. [P], salarié en congé maladie de longue durée, avait accès à un ordinateur et à sa messagerie, indispensable à l’exécution de ses fonctions, à son retour de congé maladie, n’a pu éviter la condamnation de l’employeur, à hauteur de 112 000 euros brut, dans le cadre d’une prise d’acte de la rupture du contrat de travail.

M. [U] ne peut se dédouaner au motif qu’aucun fait personnel ne peut lui être reproché dans cette affaire alors qu’en sa qualité de directeur général, il devait s’assurer que le retour du salarié était correctement organisé, ni au motif que le salarié n’aurait pas eu besoin de son ordinateur dès son retour puisqu’il devait actualiser ses connaissances alors qu’il incombait à l’employeur de mettre à disposition du salarié ses outils de travail, qu’il soit en formation ou non.

La société Global Switch expose également qu’au mois d’avril 2016, le CHSCT a engagé un contentieux en référé pour se voir remettre des documents entrant dans le champ des consultations obligatoires ainsi que la mise à disposition d’un local aménagé.

Elle soutient à juste titre que M. [U] a fait preuve d’inertie pour traiter ces demandes. Elle justifie en effet que l’inspection du travail avait relevé ces manquements dès décembre 2015 et que le CHSCT l’avait relancé à plusieurs reprises à ce sujet.

M. [U] ne peut utilement opposer qu’aucun fait personnel ne peut lui être reproché, compte tenu de sa qualité de représentant de l’employeur, ni qu’il aurait publié les documents demandés sur l’intranet de la société, puisque, quoi qu’il en soit, il ne s’explique pas sur la mise à disposition du local, ni qu’il y aurait un climat malsain au sein du CHSCT, cela n’ayant aucune incidence sur ses obligations.

La société Global Switch expose encore que M. [U] a procédé au licenciement de Mme [G], salariée protégée, sans solliciter l’autorisation préalable de l’inspection du travail, que la salariée a contesté son licenciement devant le conseil de prud’hommes et a sollicité sa réintégration, qu’elle a obtenue, avec des conséquences dévastatrices sur le climat social et l’image de la société, qu’elle n’a pas entendu faire appel compte tenu de la violation grave des règles du droit du travail et a été contrainte de transiger avec la salariée pour éviter une telle situation.

En sa qualité de directeur général, M. [U] avait l’obligation d’informer ses partenaires RH et avocats que Mme [G] était salariée protégée, ce qu’il ne justifie pas avoir fait en temps utile, son inertie étant manifestement à l’origine de ce contentieux.

La société Global Switch fait encore valoir qu’il existait un risque de non-conformité sur le site Opérations, qu’elle a déploré l’absence de mesures prises par M. [U] suite à un contrôle effectué en mai 2016 par le Bureau Veritas Exploitation pour la délivrance d’une certification environnementale, que celui-ci n’a en effet pas partagé avec la direction du groupe les observations faites par les contrôleurs, notamment concernant des bruits et des émissions de gaz, que l’absence de suivi et de réactivité a placé la société dans une situation de risque en cas de deuxième contrôle inopiné, le fait qu’aucune infraction n’ait été relevée n’étant pas de nature à dédouaner le salarié de ses obligations en la matière.

La société Global Switch indique avoir également déploré l’incapacité de M. [U] à mener un dialogue constructif et apaisé avec les représentants du personnel, celui-ci étant constamment en confrontation plutôt qu’en coopération, ce qui a eu pour conséquence de donner une mauvaise image de la société mais également a rendu impossible toute relation de confiance avec les institutions représentatives du personnel.

Elle donne comme exemple de cette insuffisance le comportement agressif adopté par M. [U] à l’égard de Mme [K], membre du CHSCT, au vu et au su de l’ensemble des salariés de l’entreprise, ce qui a conduit la salariée à être placée en arrêt maladie avec la mention « burn-out, environnement professionnel hostile », ainsi que cela résulte de sa demande de reconnaissance de maladie professionnelle (pièce 8 de la société).

La société produit le courrier que le syndicat CFDT a adressé à M. [U] le 27 décembre 2016, aux termes duquel était dénoncé le comportement agressif du directeur général et était mise en avant la persistance des difficultés (pièce 9 de la société).

La société Global Switch reproche à M. [U] de ne pas maîtriser certains éléments importants relatifs à l’exécution de son rôle auprès des salariés et des représentants du personnel, tels que les modalités du plan de commissionnement applicable au sein de la société et l’étendue de sa délégation de pouvoir.

A titre d’exemple, elle indique avoir constaté que M. [U] avait approuvé une demande de commission d’un salarié à hauteur de 100% sur une vente réalisée au niveau régional alors que le plan de commissionnement applicable au sein de la société n’autorise de telles commissions qu’à hauteur de 10%, 25% ou 50%, en fonction de l’implication du salarié dans la réalisation de la vente, que la demande de commission a été rejetée par le comité des commissions et que M. [U] a dû être relancé à deux reprises avant qu’il ne présente une proposition corrigée (pièce 10 de la société).

Enfin, la société Global Switch indique avoir constaté un manque de rigueur et de leadership de M. [U] dans l’exercice de ses fonctions, incompatibles, selon elle, avec son statut de cadre dirigeant de son niveau.

Elle fait valoir qu’à plusieurs reprises au cours de la relation de travail, M. [U] a fait preuve d’un manque de rigueur dans l’exercice de ses fonctions, ce qui a mis en péril la bonne gestion de la société et en a donné une mauvaise image tant en interne, qu’à l’égard de ses interlocuteurs extérieurs, qu’ils soient clients ou partenaires.

Il est justifié de la transmission d’assignations en justice en matière commerciale ou prud’homale, au dernier moment alors que M. [U] les avait en sa possession depuis plusieurs semaines, de retards dans l’exécution de condamnations prud’homales et d’absence de suivi des procédures de facturation des honoraires d’avocats.

S’agissant plus particulièrement du manque de leadership, la société Global Switch relate que les équipes avec lesquelles M. [U] collaborait directement lui reprochaient son manque de leadership et son incapacité à instiller l’esprit d’équipe et l’entraide, qu’au contraire, celui-ci a instauré une ambiance de travail délétère qui a eu pour effet l’apparition de « clans ».

En réponse à ces éléments, M. [U] fait valoir qu’il ne lui a jamais été formulé de reproches, ce qui est inexact au regard des différents courriels de relance ou de contestations produits par l’employeur. Il fait également valoir qu’il n’a pas bénéficié d’entretiens sur sa situation individuelle pour lui permettre de suivre des actions de formation, ce qui n’est certes pas remis en cause par l’employeur, mais qui n’est pas de nature à justifier les insuffisances constatées, lesquelles ont fait l’objet de nombreuses alertes.

M. [U] fait également valoir qu’il a bénéficié du renouvellement de sa délégation de pouvoir et de promotions, ce qui serait un signe de confiance et de reconnaissance de la qualité de son travail.

Or, le renouvellement de la délégation de pouvoir s’analyse, ainsi que le soutient l’employeur, comme une simple formalité visant à assurer la continuité de la représentation de la société auprès des représentants du personnel, sans enjeu en termes de confiance donnée au salarié.

Quant aux prétendues promotions, la société justifie qu’il s’agissait en réalité de changements structurels intervenus au sein du groupe, liés à son expansion à Hong-Kong, Sydney et Singapour. Elle explique qu’afin de faciliter par la suite l’organisation hiérarchique, des boards (ou comités) executive ont été créés tant au niveau européen qu’au niveau de l’Asie-Pacifique, qui devraient se réunir tous les deux mois afin de faciliter la gouvernance hiérarchique, ces boards étant constitués des managing directors de tous les pays membres (pièces 11 et 12 du salarié).

L’ensemble de ces considérations conduit à retenir que le licenciement pour insuffisance professionnelle prononcé par société Global Switch à l’encontre de M. [U] est fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Il s’ensuit le rejet de la demande indemnitaire subséquente, par confirmation du jugement entrepris.

Sur les conditions vexatoires du licenciement

M. [U] sollicite l’allocation d’une somme de 10 000 euros à ce titre. A l’appui de sa demande, il fait valoir qu’il ne lui a jamais été adressé aucun reproche et qu’il n’a jamais commis aucune faute ni aucun manquement qui justifierait son licenciement, qu’au contraire, il a été particulièrement dévoué à son employeur et son professionnalisme, qui ne fait aucun doute, a toujours été reconnu, qu’apprendre de manière subite qu’une mesure de licenciement pour insuffisance professionnelle était envisagée à son encontre a été un véritable choc alors qu’il ne comptait pas ses heures, ni ses peines au service de son employeur, que le sentiment d’injustice et d’absence de reconnaissance de son implication et de son dévouement permanent pour l’entreprise, bien souvent au détriment de sa vie privée, durant quatre années a été très violent.

La société Global Switch répond qu’elle a parfaitement respecté la procédure de licenciement en convoquant M. [U] à un entretien préalable au cours duquel celui-ci a pu se faire assister et présenter ses observations sur les insuffisances qui lui étaient reprochées, qu’elle lui a ensuite notifié son licenciement en respectant les délais légaux, qu’elle lui a enfin permis d’exécuter en grande partie son préavis de trois mois, ne l’ayant dispensé que quelques jours avant la fin de son contrat de travail.

Il est constant qu’un licenciement pour autant fondé peut néanmoins ouvrir droit à une indemnisation au profit du salarié du fait des circonstances brutales et vexatoires ayant accompagné ce licenciement, à la condition de justifier d’une faute de l’employeur dans les circonstances entourant le licenciement.

En l’espèce cependant, M. [U] n’allègue ni ne justifie d’aucun comportement fautif de l’employeur concernant les circonstances du licenciement, susceptible de commander l’allocation de dommages-intérêts.

Il sera débouté de cette demande, par confirmation du jugement entrepris.

Sur le remboursement des frais professionnels

M. [U] sollicite le paiement d’une somme de 18 730,86 euros à titre de remboursement de frais professionnels des trois dernières années précédant la rupture du contrat de travail.

La société Global Switch conteste la demande. Elle rappelle la politique interne de remboursement des frais professionnels alors applicable au sein de l’entreprise qui énonce que la demande de remboursement doit être présentée dans un délai de trois mois à compter de l’engagement de la dépense et doit être accompagnée des justificatifs appropriés. Elle oppose que M. [U], « conforme à ses carences habituelles », n’a jamais demandé le remboursement de ces frais encore moins en respectant la procédure en vigueur au sein de la société, qu’elle est aujourd’hui dans l’incapacité totale de vérifier la nature et le caractère professionnel de notes de restaurant et autres dépenses datant d’il y a trois ans, qu’elle ne peut que s’étonner de l’inertie ou de la mauvaise foi du salarié si réellement il avait engagé ces dépenses sans jamais en demander le remboursement et souligne son laxisme au regard des règles internes.

A l’appui de sa demande, M. [U] produit un récapitulatif des sommes réclamées ressortant à la somme totale de 18 730,86 euros, sans indiquer à quoi correspondent chaque ligne du compte (ni date, ni renvoi) (pièce 5 du salarié). Il produit ensuite pêle-mêle, un imprimé mensuel de déclaration des frais engagés avec la photocopie de tickets de restaurant ou de stationnement sans cependant expliciter en quoi la dépense était justifiée et à quelle activité professionnelle elle se rapportait de sorte que la cour n’est pas en mesure, au seul vu de ces documents, de retenir que la demande est bienfondée.

Au demeurant, M. [U] n’a pas respecté la procédure interne à la société, laquelle est détaillée dans le document intitulé « Global Switch Delegation of Authority Policy » (Politique de Délégation d’Autorité Global Switch), sous la section 9, et lui a été transmise le 23 août 2013 (pièces 20 et 21 de l’employeur) et alors que l’article 12 de son contrat de travail énonce au sujet du droit au remboursement mensuel des frais professionnels « contre remise de tous justificatifs appropriés et après approbation de la société » et « dans le cadre des règles en vigueur fixées par la société »

M. [U] sera en conséquence débouté de cette demande, par confirmation du jugement entrepris.

Sur le rappel de prime variable

M. [U] sollicite la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 19 250 euros correspondant à la prime variable qu’il revendique pour la période du 1er avril 2016 au 31 mars 2017, soit 10 % du montant de son salaire annuel. Il fait valoir que la société a réglé une prime variable à l’ensemble des salariés France pour la période considérée mais que pour les besoins de la cause et afin de tenter d’être cohérent avec le motif du licenciement, elle ne lui a pas payé de prime variable sur cette période. Il soutient qu’étant donné qu’aucune insuffisance professionnelle ne peut lui être reprochée, et que tous les salariés France ont perçu cette prime, rien ne justifie qu’elle ne lui ait pas été versée.

La société Global Switch s’oppose à la demande. Elle rappelle que cette prime est discrétionnaire et que les notes du salarié se sont dégradées entre 2015 et 2017, expliquant que la prime ne lui ait pas été versée en 2017.

Le contrat de travail énonce en son article 6.2 intitulé Bonus : « La société pourra verser de manière totalement discrétionnaire au salarié un bonus annuel fondé sur sa performance personnelle. Il est bien entendu que ce bonus n’est pas une gratification contractuelle devant être obligatoirement versée tous les ans. Il ne saurait non plus, constituer un usage fixe, général et constant revêtant un caractère impératif.

En conséquence, les parties, en particulier le salarié, reconnaissent expressément que le non-versement de ce bonus ne peut, en aucun cas, être considéré comme une modification d’un élément essentiel du contrat de travail requérant l’accord du salarié. Les sommes versées au titre du bonus, attribuées pour une période annuelle n’entreront pas en ligne de compte pour le calcul de l’indemnité de congés payés.

Le montant de ce bonus pourrait atteindre 20 % de la rémunération annuelle brute de base. » (pièce 1 du salarié). Il se déduit des termes de cette clause que le bonus était effectivement discrétionnaire.

La société Global Switch produit par ailleurs un tableau reprenant les scores retenus pour l’attribution du bonus chaque année, duquel il ressort en effet que M. [U], qui avait obtenu 3,5 en 2015, 2 en 2016 et 0 en 2017, ne pouvait prétendre à aucun bonus au titre de la période considérée (pièce 25 de la société).

Il sera en conséquence débouté de cette demande, par confirmation du jugement entrepris.

Sur les dépens et les frais irrépétibles de procédure

Compte tenu de la teneur de la décision rendue, le jugement de première instance sera confirmé en ce qu’il a condamné le salarié aux dépens et en ce qu’il a débouté les parties de leurs demandes respectives au titre des frais irrépétibles.

M. [U], qui succombe dans ses prétentions, supportera les dépens d’appel en application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile.

M. [U] sera en outre condamné à payer à la société Global Switch une indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, que l’équité et la situation économique respective des parties conduisent à arbitrer à la somme de 2 000 euros et sera débouté de sa propre deprésentée sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, en dernier ressort et par arrêt contradictoire,

CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nanterre le 23 avril 2021,

Y ajoutant,

CONDAMNE M. [Y] [U] au paiement des dépens d’appel,

CONDAMNE M. [Y] [U] à payer à la SAS Global Switch une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE M. [Y] [U] de sa demande présentée sur le même fondement.

Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me Isabelle Chabal, conseiller, pour M^me Catherine Bolteau-Serre, président empêché, et par M^me Domitille Gosselin, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, P/ Le président empêché,