COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

Chambre sociale 4-4

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 04 DECEMBRE 2024

N° RG 22/03386

N° Portalis DBV3-V-B7G-VQIW

AFFAIRE :

[F] [P]

C/

Société DIGITAL POWER CONSULTING

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 18 octobre 2022 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de POISSY

Section : E

N° RG : F 21/00190

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Marlone ZARD

M^e Bernard RINEAU

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUATRE DECEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [F] [P]

né le 9 septembre 1986 à Tunisie

de nationalité tunisienne

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentant : M^e Marlone ZARD de la SELAS HOWARD, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0666

APPELANT

****************

Société DIGITAL POWER CONSULTING

N° SIRET : 817 810 997

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentant : M^e Bernard RINEAU de la SELARL RINEAU & ASSOCIES, avocat au barreau de NANTES, vestiaire: 263, substitué à l’audeince par M^e Kévin CHARRIER, avocat au barreau de Nantes

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 16 octobre 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [P] a été engagé en qualité d’ingénieur d’affaires selon contrat de travail à durée indéterminée signé à [Localité 6] le 29 février 2020, avec une période d’essai de six mois commençant le le 5 février 2020, par la société Digital power consulting, dont le siège social est situé à [Localité 6].

Le contrat de travail indiquait que « le salarié sera occupé à divers endroits et plus particulièrement à l’étranger ainsi qu’au siège, ou le cas échéant, au domicile de l’employeur ; l’employeur se réserve toutefois le droit de changer le lieu de travail du salarié sur le territoire tunisien ou étranger pour les besoins du service ; le salarié accepte une telle modification de son lieu de travail et ne s’oppose pas à une mutation temporaire à l’étranger si les besoins de l’employeur le requièrent.».

Selon contrat du 21 septembre 2020, M. [P] a été engagé en qualité d’ingénieur d’affaires par la société Digital power consulting, dont le siège social est situé à [Localité 4], et le numéro de Siret 81781099700012, ce contrat prévoyant une période d’essai de quatre mois expirant le 21 janvier 2021, renouvelable une fois.

Cette société est spécialisée dans l’ingénierie en informatique. L’effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de dix salariés. Elle applique la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinet d’ingénieurs-conseils, société de conseils.

Par lettre du 6 avril 2021, M. [P] avait été licencié pour faute grave par la société Digital power consulting (ci-après DPC) située à [Localité 5], n° de Siret 81781099700020, dans les termes suivants :

« Objet : session de contrat / licenciement pour faute grave

(')

La direction a décidé de mettre fin à notre collaboration suite aux absences non justifiées, la non joignabilité et vos mails envoyés pour insister d’être au chômage partiel malgré les différentes confirmations de vos managers que vous n’êtes plus en chômage partiel depuis fin Février.

Vous trouverez cette lettre avec votre fiche de paie, merci de régler la somme restante à payer à la société pour avoir votre solde de tout compte.

La société vous a confié des clés des bureaux et un téléphone, nous constatons jusqu’à aujourd’hui malgré nos différentes relances que vous n’aviez toujours pas remise le matériel confié.

Vous avez deux jours après la réception de ce présent courrier pour restituer à l’entreprise les clés et le téléphone du travail, et régler la somme due pour avoir votre solde de tout compte.

Faute de réaction immédiate de votre part, nous serons obligés de :

1- Déposer plainte pour la non restitution du matériel d’entreprise

2- Déclarer auprès des organismes compétents que l’entreprise vous a fait venir depuis l’étranger avec votre famille et que vous avez abandonné votre poste.

Je compte sur vous pour ne nous laisser pas en arriver jusqu’à là. (…) »,

A compter du 8 avril 2021, M. [P] a été placé en arrêt maladie, et par lettre du 12 avril 2021 adressée à la société située à [Localité 5], il a contesté la rupture de son contrat en rappelant avoir signé un contrat de travail en septembre 2020.

Par requête du 22 avril 2021, M. [P] a saisi le conseil de prud’hommes de Poissy aux fins de contester son licenciement et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Par ordonnance de référé du 11 mars 2022, le conseil de prud’hommes de Poissy a dit n’y avoir lieu à référé et renvoyé les parties à mieux se pourvoir au fond.

Par jugement du 18 octobre 2022, le conseil de prud’hommes de Poissy (section encadrement) a :

. Condamné la S.A.R.L. Digital power consulting à verser à M. [P] avec intérêts légaux à compter du prononcé du présent jugement la somme de 2 770,85 euros au titre du non-respect de la procédure de licenciement

. Condamné la S.A.R.L. Digital power consulting à verser à M. [P] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

. Débouté M. [P] du surplus de ses demandes.

. Condamné la S.A.R.L. Digital power consulting aux dépens y compris ceux afférents aux actes et procédure d’exécution éventuels.

Par déclaration adressée au greffe le 9 novembre 2022, M. [P] a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 17 septembre 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 20 juin 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [P] demande à la cour de :

Sur l’appel principal de M. [P] :

. Déclarer M. [P] recevable et bien fondé en son appel et ses prétentions ;

. Infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Poissy en date du 18 octobre 2022 en ce qu’il a débouté M. [P] du surplus de ses demandes, à savoir :

. « Dire et juger que la rupture du contrat de travail de M. [P] s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

. Condamner la société à lui payer :

. 2 770,85 euros (1 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. 8 312,55 euros (3 mois de salaire) au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 831,25 euros de congés payés y afférents ;

. 462 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

. Constater la fraude au dispositif du chômage partiel et le travail dissimulé de la société Digital power consulting ;

. Condamner la société Digital power consulting au paiement de la somme de 16 625,10 euros (6 mois de salaire) au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;

. Condamner la société Digital power consulting au paiement de la somme de 8 645,26 euros au titre du rappel de salaire du 21 septembre 2020 au 9 avril 2021 ainsi que 864,53 euros au titre des congés payés y afférents ;

. Condamner la société Digital power consulting au paiement de la somme de 5 541,70 euros (2 mois de salaire) au titre du non-respect de l’obligation de sécurité ;

. Condamner la société Digital power consulting au paiement de la somme de 5 541,70 euros (2 mois de salaire) au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

. Condamner la société Digital power consulting au paiement de la somme de 5 541,70 euros (2 mois de salaire) au titre du caractère vexatoire et brutal de la rupture de contrat de travail ;

. Condamner la société Digital power consulting au paiement de la somme de 5 541,70 euros (2 mois de salaire) au titre de la rétention des documents de fin de contrat ;

. Ordonner la remise de l’ensemble des documents et sommes régularisés sous astreinte de 100 euros par jour de retard ; ».

Sur l’appel incident de la société Digital power consulting :

. Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Poissy, le 18 octobre 2022, en ce qu’il a :

. « Condamné la société Digital power consulting à verser à M. [P] avec intérêts légaux à compter du prononcé du jugement la somme de 2 770,85 euros au titre du non-respect de la procédure de licenciement ;

. Condamné la société Digital power consulting à verse à M. [P] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

. Condamné la société Digital power consulting aux dépens y compris ceux afférents aux actes de procédure d’exécution éventuels. »

Mais également en ce qu’il a débouté la société Digital power consulting de ses demandes reconventionnelles à savoir :

. 289,36 euros au titre de remboursement de l’avance sur salaire consentie à M. [P] ;

. 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

. 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ce faisant :

. Débouter la société Digital power consulting de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

En conséquence, statuant de nouveau il est demandé à la cour de :

. Déclarer M. [P] recevable et bien fondé en son appel et ses prétentions ;

. Dire et juger que la rupture du contrat de travail de M. [P] s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence :

. Condamner la société à lui payer :

. 2 770,85 euros (1 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. 8 312,55 euros (3 mois de salaire) au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 831,25 euros de congés payés y afférents ;

. 462 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

. 2 770,85 euros (1 mois de salaire) au titre du non-respect de la procédure de licenciement.

. Constater la fraude au dispositif du chômage partiel et le travail dissimulé de la société Digital power consulting ;

. Condamner la société Digital power consulting au paiement de la somme de 16 625,10 euros (6 mois de salaire) au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;

. Condamner la société Digital power consulting au paiement de la somme de 8 645,26 euros au titre du rappel de salaire du 21 septembre 2020 au 9 avril 2021 ainsi que 864,53 euros au titre des congés payés y afférents ;

. Condamner la société Digital power consulting au paiement de la somme de 5 541,70 euros (2 mois de salaire) au titre du non-respect de l’obligation de sécurité ;

. Condamner la société Digital power consulting au paiement de la somme de 5 541,70 euros (2 mois de salaire) au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

. Condamner la société Digital power consulting au paiement de la somme de 5 541,70 euros (2 mois de salaire) au titre du caractère vexatoire et brutal de la rupture de contrat de travail ;

. Condamner la société Digital power consulting au paiement de la somme de 5 541,70 euros (2 mois de salaire) au titre de la rétention des documents de fin de contrat ;

. Ordonner la remise de l’ensemble des documents et sommes régularisés sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

. Condamner la société Digital power consulting à régler à M. [P] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance ;

. Condamner la société aux intérêts légaux sur toutes les sommes auxquelles elle sera condamnée à payer ;

. Condamner la société Digital power consulting à régler à M. [P] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

. Condamner la société aux intérêts légaux sur toutes les sommes auxquelles elle sera condamnée à payer ;

. Condamner la société au paiement des entiers dépens.

. Débouter la société de l’ensemble de ces demandes.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 23 mars 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Digital power consulting demande à la cour de:

Sur l’appel principal de M. [P] :

. Confirmer le jugement rendu le 18 octobre 2022, par le conseil de prud’hommes de Poissy, en ce qu’il a débouté M. [P] des demandes indemnitaires suivantes :

. 2 770,85 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. 8 312,55 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

. 831,25 euros au titre des congés payés afférents au préavis ;

. 462 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

. 16.625,10 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

. 8.645,26 euros à titre de rappel de salaire sur la période du 21 septembre 2020 au 9 avril 2021 ;

. 864,53 euros au titre des congés payés afférents ;

. 5 541,70 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

. 5 541,70 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ;

. 5 541,70 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire ;

. 5 541,70 euros à titre de dommages et intérêts pour rétention des documents de fin de contrat

. 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ce faisant :

. Débouter M. [P] de l’ensemble de ses demandes, fins, et conclusions.

Sur l’appel incident de la société Digital power consulting :

. Infirmer le jugement rendu le 18 octobre 2022, par le conseil de prud’hommes de Poissy, en ce

qu’il a condamné la société Digital power consulting à payer à M. [P] les sommes suivantes :

. 2.770,85 euros à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ;

. 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

. Infirmer le jugement rendu le 18 octobre 2022, par le conseil de prud’hommes de Poissy, en ce qu’il a débouté la société Digital power consulting de sa demande de condamnation de M. [P] à lui payer les sommes suivantes :

. 289,36 euros au titre de remboursement de l’avance sur salaire consentie à M. [P] ;

. 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

. 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau,

. Dire et juger que les conditions de la rupture de la période d’essai de M. [P] n’étaient nullement abusives ;

. Dire et juger que M. [P] est redevable envers la société Digital power consulting d’une somme de 289,36 euros, au titre du remboursement de son avance sur salaire ;

. Dire et juger qu’en introduisant la présente action, M. [P] a commis un abus de droit ;

. Condamner M. [P] à payer à la société Digital power consulting les sommes suivantes :

. 289,36 euros au titre de remboursement de l’avance sur salaire consentie à M. [P] ;

. 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

. 10 000 euros au titre de l’amende civile pour procédure abusive, au profit du Trésor Public ;

. 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

. Condamner M. [P] au paiement des entiers dépens.

MOTIFS

Sur le licenciement

Le salarié expose qu’il a commencé à travailler effectivement pour le compte de la société en septembre 2020 alors qu’il vivait en Tunisie, mais que la société l’a hypothétiquement engagé à compter de mars 2020 et en profitait pour percevoir des indemnités de chômage partiel, qu’il a subi plusieurs intimidations à compter de mars 2021 pour le pousser à la démission, qu’il a alerté l’inspection du travail sur l’existence d’une fraude de l’employeur sur le chômage partiel, qu’il a été licencié pour faute grave sans aucune convocation ni entretien préalable au motif d’absences injustifiées pour lesquelles l’employeur ne l’a jamais mis en demeure et alors qu’il était placé en chômage partiel à 100 %, qu’il n’est pas sérieux pour l’employeur de soutenir qu’il a simplement mis fin à la période d’essai alors que celle-ci s’était terminée le 21 janvier 2021, et qu’il a été licencié pour faute grave.

L’employeur objecte que le salarié a été préalablement engagé par une filiale tunisienne en attendant les formalités d’accès au territoire français, qu’il s’est heurté à un premier refus des autorités françaises en mai 2020, de sorte que le salarié a continué à travailler en Tunisie, que dès son recrutement il a été informé de son placement en activité partielle, mais non totale, car la prospection était impossible, qu’il lui a été demandé de reprendre ses fonctions du fait de la cessation de l’activité partielle, qu’il a alors fait courir le bruit de son souhait de démissionner, qu’il était toujours en période d’essai du fait des dix mois d’activité partielle durant lesquelles le contrat de travail était suspendu.

**

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits personnellement imputables au salarié, qui doivent être d’une importance telle qu’ils rendent impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

La preuve des faits constitutifs de faute grave incombe exclusivement à l’employeur et il appartient au juge du contrat de travail d’apprécier, au vu des éléments de preuve figurant au dossier, si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, à raison des fonctions qui lui sont confiées par son contrat individuel de travail, et d’une gravité suffisante pour justifier l’éviction immédiate du salarié de l’entreprise, le doute devant bénéficier au salarié.

Par ailleurs, la période d’essai commence le jour même de la conclusion du contrat de travail et se termine le dernier jour à minuit (Soc., 15 mars 2006, pourvoi n 04-44.544, Bull. 2006, V, n 103 (P).

La période d’essai ayant pour but de permettre l’appréciation des qualités du salarié, celle-ci est prolongée du temps d’absence du salarié, qu’il s’agisse de la prise de jours de congés payés, d’un arrêt de travail pour accident du travail, ou de la prise de jours de récupération du temps de travail (cf Soc., 11 septembre 2019, pourvoi n° 17-21.976 publié  ; Soc., 11 septembre 2019, pourvoi n 17-21.976, publié).

Enfin, aux termes de dispositions de l’article L. 5122-1 du code du travail, le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité. Il en résulte que pendant ces périodes, le salarié ne doit, ni être sur son lieu de travail, ni se tenir à la disposition de l’employeur ou se conformer à ses directives, et l’employeur a l’interdiction de lui demander de travailler, y compris en télétravail.

En l’espèce, le contrat de travail n’a pas été rompu par suite d’une rupture de la période d’essai par l’employeur, mais par la notification par l’employeur au salarié, le 6 avril 2021, de son licenciement pour faute grave, sans convocation préalable à entretien au licenciement. En outre, la période d’essai était terminée à la date du 6 avril 2021 en l’absence de renouvellement comme de suspension du contrat de travail pendant une période de chômage partiel dont l’employeur n’établit pas sa notification au salarié, laquelle ne peut résulter de la seule mention figurant sur les bulletins de paie.

La lettre de licenciement pour faute grave du 6 avril 2021, qui fixe les limites du litige, se borne à énoncer, d’ailleurs sans aucune référence à l’existence d’une période d’essai et son éventuelle suspension en raison du placement en chômage partiel du salarié, que « La direction a décidé de mettre fin à notre collaboration suite aux absences non justifiées, la non joignabilité et vos mails envoyés pour insister d’être au chômage partiel malgré les différentes confirmations de vos managers que vous n’êtes plus en chômage partiel depuis fin Février. »

Pour établir les faits reprochés au salarié, l’employeur, sur lequel repose la charge de la preuve de la faute grave, se contente de produire :

— un certificat de travail en date du 9 avril 2021 indiquant que M. [P] était engagé par la société DPC à [Localité 5] n°de siret 81781099700020 à compter du 21 septembre 2020

— une attestation Pôle Emploi établie par la société DPC à [Localité 5] n°de siret 81781099700020 indiquant une période d’emploi du 21 septembre 2020 au 9 avril 2021, et une période de chômage indemnisé au titre du chômage partiel du 21 septembre 2020 au 28 février 2021, et une période d’absence non justifiée du 12 au 30 mars 2021,

— un bulletin de paie établi par cette société pour le mois de mars 2021 indiquant une ancienneté au 4 mai 2020, et une retenue pour absence injustifiée du 12 au 31 mars 2021.

— un courriel de [X] [U], responsable RH, en date du 8 avril 2021 (donc postérieur à la lettre de licenciement), et adressé au salarié auquel il écrit : « sur le mois de mars tu étais absent depuis le 12 du mois, sans aucun justificatif malgré nos différentes relances pour nous envoyer un arrêt maladie si tu étais malade ou bien clarifier la situation suite à ton souhait de nous quitter . Nous allons prendre en considération ton arrêt maladie qui commence aujourd’hui. (…)»,

L’allégation figurant dans la lettre de licenciement selon laquelle le salarié a adressé des courriels à l’employeur pour insister d’être au chômage partiel est dépourvue d’offre de preuve. En outre elle est contredite par l’employeur lui-même qui indique dans ses écritures que le salarié a, le 16 mars 2021, « exprimé son mécontentement d’avoir été placé en activité partielle depuis son embauche. Il lui était alors expliqué que le placement en activité partielle était justifié par l’absence d’activité et constituait une mesure permettant de sauvegarder son emploi. A compter du mois de mars 2021 les salariés de DPC sont progressivement revenus travailler dans les locaux ».

En outre, le salarié produit un courriel de M. [H], dirigeant de la société, en date du 16 mars 2021, dans lequel celui-ci indique l’avoir mis au chômage partiel pour pouvoir le garder malgré « l’absence de résultats » et qu’il s’agissait de « l’alternative trouvée ensemble pour pouvoir le garder ».

Enfin, il ne ressort d’aucune des pièces produites par l’employeur l’existence d’un souhait du salarié de démissionner, lequel ne saurait résulter de la seule interprétation donnée par l’employeur d’un entretien que le salarié aurait eu avec M. [H]. En revanche, les pièces établissent que le salarié a exprimé le 16 mars 2021 son mécontentement de se voir imposer une présence au bureau alors que ses bulletins de paie indiquent qu’il est en chômage partiel depuis son arrivée dans l’entreprise, et son mécontentement du non-respect par l’employeur de l’obligation gouvernementale de télétravail et de l’obligation de mentionner la totalité de la rémunération perçue sur les bulletins de paie (cf ses pièces 5 et 7).

Dès lors, en l’état de ces constatations relatives à l’absence de justification par l’employeur d’instructions données au salarié quant au début et à la fin de la mise en chômage partiel sous le régime duquel le salarié, selon ses bulletins de paie produits, a été placé à compter de septembre 2020, le caractère injustifié de l’absence du salarié à compter du 12 mars 2021 n’est pas établi par l’employeur.

En conséquence, par voie d’infirmation, il convient de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il convient dès lors de faire droit aux demandes du salarié, non critiquées par l’employeur en leur calcul ni en leur quantum, mais seulement en leur principe, et de condamner la société à verser au salarié aux indemnités détaillées ci-après.

Le salarié peut ainsi prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au visa de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version issue de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, lequel instaure un barème en fonction des années complètes d’ancienneté du salarié.

Le salarié, engagé le 5 février 2020 et licencié le 6 avril 2021 justifie d’une ancienneté d’une année complète. Il peut en conséquence prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre 0 et 1 mois de salaire brut.

Il n’est pas contesté par l’employeur que le salaire moyen du salarié est de 2 770,85 euros bruts.

Compte tenu de l’ancienneté du salarié, de son niveau de rémunération, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à son âge lors du licenciement, à son expérience professionnelle , mais compte tenu également qu’il ressort des pièces produites qu’il a retrouvé un nouvel emploi postérieurement à son licenciement, il convient d’évaluer à 2 000 euros le préjudice qui résulte, pour le salarié, de la perte injustifiée de son emploi.

Il convient donc, par voie d’infirmation, de condamner l’employeur à payer au salarié la somme ainsi arrêtée.

Le salarié est également fondé à solliciter la condamnation de l’employeur à lui verser la somme de 8 312,55 euros (3 mois de salaire) au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 831,25 euros de congés payés afférents, ainsi que la somme de 462 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement.

Il convient donc, par voie d’infirmation, de condamner l’employeur à payer au salarié les sommes ainsi arrêtées.

Sur le non-respect de la procédure de licenciement

Le salarié invoque une procédure de licenciement irrégulière en ce qu’il n’a pas été convoqué à un entretien préalable au licenciement.

Aux termes de l’article l. 1235-2-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d’un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

Il se déduit de ces dispositions que lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure et si le licenciement est sans une cause réelle et sérieuse, aucune indemnité n’est accordée au salarié.

Le licenciement ayant été précédemment jugé sans cause réelle et sérieuse, le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a condamné l’employeur de ce chef.

Sur le travail dissimulé

Le salarié expose que la société ne l’a jamais déclaré lors de son embauche en septembre 2020, ainsi que cela ressort du courriel de l’inspecteur du travail du 9 avril 2021, que la déclaration préalable produite par l’employeur concerne la société DPC immatriculée sous un autre numéro de Siret et située à [Localité 4], qu’elle est datée du 2 juin 2020 alors qu’à cette date le salarié était encore engagé par la société tunisienne, que cette déclaration a été réalisée afin de permettre une fraude au dispositif de l’activité partielle pour bénéficier des aides concernant un salarié qui n’était en réalité pas encore dans les effectifs, la déclaration ne précisant d’ailleurs pas de date de prise de poste, raison pour laquelle elle n’a pas été enregistrée par l’Urssaf. Il ajoute qu’il n’a pas reçu l’intégralité de ses salaires et bulletins de paie depuis son embauche, et qu’il n’a jamais été informé officiellement de son placement en chômage partiel, dont la mention figure seulement sur les bulletins de paie.

L’employeur objecte que le salarié a été déclaré dès le mois de juin 2020, que cette demande est purement opportune alors qu’il n’a travaillé que 11 heures pour le compte de la société.

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Il résulte des dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L. 8223-1 du code du travail dispose qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l’article L.8223-1 du code du travail, de la volonté de l’employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ni se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite.

Cette indemnité forfaitaire n’est exigible qu’en cas de rupture de la relation de travail. Elle est due quelle que soit la qualification de la rupture, y compris en cas de rupture d’un commun accord.

Cette indemnité est cumulable avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture du contrat de travail, y compris l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ou l’indemnité de mise à la retraite.

Aux termes de dispositions de l’article L. 5122-1 du code du travail, le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité. Il en résulte que pendant ces périodes, le salarié ne doit, ni être sur son lieu de travail, ni se tenir à la disposition de l’employeur ou se conformer à ses directives, et l’employeur a l’interdiction de lui demander de travailler, y compris en télétravail.

En l’espèce, il ressort des pièces produites et de la chronologie des faits que l’embauche de M. [P] a été déclarée à l’Urssaf qui en a accusé réception le 2 juin 2020, par la société Eurl Digital power consulting n° Siret 81781099700012, c’est-à-dire la société située à [Localité 4], et que cette déclaration indique une date d’embauche au 1er mai 2020.

Or, à cette date, le salarié était encore engagé par la société tunisienne, ainsi que cela ressort d’un certificat de travail du 25 juin 2020 établi par la société DPC de Tunisie indiquant qu’il travaille dans cette société depuis le 5 février 2020, qu’il n’est pas en période d’essai et n’a déposé aucune demande de démission. Le salarié produit également le contrat conclu avec la société DPC situé à [Localité 4] mentionnant une date d’embauche au 21 septembre 2020, et les bulletins de paie produits ne sont établis par cette société que pour la période du 4 mai 2020 au 31 octobre 2020.

Ensuite, les bulletins de paie ont été établis par la société DPC n° Siret 81781099700020 située à [Localité 5]. C’est cette société qui a notifié au salarié son licenciement, et qui a établi :

.un certificat de travail en date du 9 avril 2021 indiquant que M. [P] était engagé par la société DPC à [Localité 5] n°de siret 81781099700020 à compter du 21 septembre 2020.

.une attestation Pôle Emploi indiquant une période d’emploi au sein de la société DPC à [Localité 5] n°de siret 81781099700020 du 21 septembre 2020 au 9 avril 2021, et une période de chômage indemnisé au titre du chômage partiel du 21 septembre 2020 au 28 février 2021.

Pour établir qu’elle a procédé à la déclaration préalable à l’embauche du salarié par la société DPC n°de siret 81781099700020 de [Localité 5], celle-ci se borne à produire un formulaire non signé de déclaration préalable à l’embauche établie le 14 septembre 2021 par la société DPC située à [Localité 5], n°de siret 81781099700020, indiquant une date d’embauche au 4 mai 2020, ce qui est en outre contraire aux stipulations figurant dans les pièces contractuelles précitées.

En effet, il ressort du courriel de l’inspecteur du travail adressé au salarié le 9 avril 2021 qu’il n’a fait l’objet d’aucune déclaration préalable à l’embauche de la part de la société DPC immatriculée sous le numéro de Siret 81781099700020.

Dès lors, la cour retient que le salarié n’a fait l’objet d’aucune déclaration préalable à l’embauche de la part de la société DPC n°de siret 81781099700020 de [Localité 5], qui était son employeur ainsi que cela ressort des pièces du dossier et n’est d’ailleurs pas contesté par les parties.

Le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi salarié par absence de déclaration préalable à l’embauche par la société DPC n°de siret 81781099700020 de [Localité 5] se déduit de la chronologie des faits et de l’existence de nombreuses incohérences dans les pièces contractuelles établies par les sociétés tunisienne et françaises.

Sans qu’il y ait lieu d’examiner les autres moyens du salarié, il convient, par voie d’infirmation, de condamner la société à payer au salarié une indemnité de 16 625,10 euros (6 mois de salaire) à titre d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé.

Sur le rappel de salaire du 21 septembre 2020 au 9 avril 2021

Le salarié expose qu’il se rendait tous les jours sur son lieu de travail et n’a jamais été payé de l’intégralité de son salaire, ce qu’il ne pouvait vérifier dès lors que l’employeur ne lui remettait pas ses bulletins de paie, de façon à dissimuler au salarié qu’il était placé en chômage partiel, qu’au regard du contrat de travail et des bulletins de paie produits, la société reste redevable des salaires non payés sur cette période.

L’employeur objecte que le salarié a toujours été réglé des rémunérations dues, que ce soit durant la période d’activité partielle ou durant le mois de novembre 2020 où il a travaillé 11 heures.

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Aux termes de l’article L. 3243-2 du code du travail, lors du paiement du salaire, l’employeur doit remettre au salarié une pièce justificative dite bulletin de paie.

En l’espèce, le salarié produit lui-même devant la cour d’appel les bulletins de paie pour la période de mai 2020 à mars 2021, de sorte que l’allégation selon laquelle l’employeur ne lui aurait pas remis ses bulletins de paie est ainsi contredite par les pièces qu’il verse lui-même au dossier.

En revanche, il produit différents courriels justifiant qu’il a travaillé pour le compte de l’employeur durant la période durant laquelle il était pourtant placé en chômage partiel, ce qui est prohibé à l’article L. 5122-1 du code du travail précité.

Il ressort donc des pièces du dossier une volonté de l’employeur de le faire travailler alors qu’il bénéficiait, ainsi que cela ressort des bulletins de paie, du dispositif du chômage partiel depuis le 21 septembre 2020. Dès lors, le salarié est fondé à solliciter le paiement du rappel de salaire sollicité sur la période du 21 septembre 2020 au 9 avril 2021, non critiqué en son calcul par l’employeur.

Par voie d’infirmation, il convient de condamner l’employeur à verser au salarié la somme de 8 645,26 euros au titre de rappel de salaire du 21 septembre 2020 au 9 avril 2021, outre 864,53 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande.

Sur l’obligation de sécurité

Le salarié expose que les manquements de l’employeur relatifs à ses conditions déplorables de travail, l’absence de réponse de l’employeur à ses nombreuses demandes, l’absence de règlement intégral du salaire et des bulletins de paie durant de longs mois, son placement en activité partielle, ont entraîné la dégradation de son état de santé

Toutefois, les différents manquements invoqués par le salarié ont déjà été indemnisés précédemment, et le salarié n’établit pas qu’ils ont eu une incidence sur son état de santé, lequel ne fait l’objet d’aucune pièce de son dossier.

En l’absence de justification par le salarié de l’existence d’un préjudice distinct de celui précédemment indemnisé au titre des différents manquements retenus par la cour, il convient en conséquence de confirmer le jugement qui l’a débouté de ce chef.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Le salarié expose que la société s’est comportée de manière déloyale tant lors de l’exécution que de la rupture du contrat de travail, en le déclarant en chômage partiel à compter de mai 2020 alors que son embauche n’était prévue qu’à compter de septembre 2020, en ne le convoquant pas à un entretien préalable au licenciement, et en le licenciant alors qu’il n’avait fait l’objet d’aucun rappel sur ses prétendues absences injustifiées.

Toutefois, en l’absence de justification par le salarié de l’existence d’un préjudice distinct de celui précédemment indemnisé au titre des différents manquements retenus par la cour, il convient en conséquence de confirmer le jugement qui l’a débouté de ce chef.

Sur le caractère vexatoire et brutal de la rupture de contrat de travail

Le licenciement peut causer au salarié un préjudice distinct de celui lié à la perte de son emploi, en raison des circonstances brutales ou vexatoires qui l’ont accompagné, permettant au salarié de demander réparation de son préjudice moral.

Le salarié fait valoir que son employeur a eu un comportement fautif dans la mesure où, alors que les conditions de travail étaient difficiles et qu’il n’avait fait l’objet d’aucun rappel à l’ordre, contrairement à ce que soutient l’employeur qui n’en justifie pas, la procédure de licenciement n’a même pas été respectée et il a été directement destinataire d’une notification par lettre de son licenciement.

Le fait d’avoir engagé, sans solliciter les explications du salarié sur les faits reprochés, une procédure de licenciement pour faute grave ne reposant sur aucun fondement caractérise un comportement fautif de l’employeur. Ces agissements ont causé un préjudice distinct de celui de la rupture injustifiée.

Par voie d’infirmation du jugement, il convient de condamner l’employeur à verser au salarié la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par les circonstances vexatoires de la rupture.

Sur la rétention des documents de fin de contrat

Le salarié expose que l’employeur n’établit pas avoir mis à disposition du salarié ses documents de fin de contrat, cette rétention l’empêchant de faire valoir ses droits aux indemnités de chômage,

L’employeur objecte à juste titre que ces documents sont quérables, et la cour relève que le certificat de travail a été établi le 9 avril 2021.

La rétention de l’employeur à remettre au salarié les documents de fin de contrat n’étant pas établie, il convient de confirmer le jugement qui a débouté le salarié de ce chef.

Sur la remise des documents

Il convient d’ordonner à l’employeur de remettre à un certificat de travail, une attestation France Travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte.

Sur les intérêts

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Les dépens d’appel sont à la charge de la société Digital power consulting, partie succombante.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge du salarié l’intégralité des sommes avancées par lui et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel. L’employeur est débouté de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe:

INFIRME le jugement, sauf en ce qu’il déboute M. [P] de sa demande de dommages-intérêts au titre du non-respect de l’obligation de sécurité, et au titre de la rétention des documents de fin de contrat, et en ce qu’il condamne la société Digital power consulting à verser à M. [P] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et aux dépens y compris ceux afférents aux actes et procédure d’exécution éventuels,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

CONDAMNE la société Digital power consulting à verser à M. [P] les sommes suivantes :

—  2 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  16 625,10 euros à titre d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

—  8 645,26 euros au titre de rappel de salaire du 21 septembre 2020 au 9 avril 2021, outre 864,53 euros au titre des congés payés afférents,

—  1 000 euros de dommages-intérêts au titre des circonstances vexatoires de la rupture,

DIT que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

ORDONNE à la société Digital power consulting de remettre à M. [P] un certificat de travail, une attestation France Travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte,

DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société Digital power consulting à payer à M. [P] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et déboute l’employeur de sa demande à ce titre,

CONDAMNE la société Digital power consulting aux dépens d’appel.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Aurélie Prache, Présidente et par Madame Dorothée Marcinek, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente