COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-2

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 11 SEPTEMBRE 2025

N° RG 22/03224 N° Portalis DBV3-V-B7G-VPNB

AFFAIRE :

[N] [D]

C/

SAS E-TAKESCARE

S.E.L.A.R.L JSA

UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA D'[Localité 8]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 4 octobre 2022 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de VERSAILLES

Section : I

N° RG : F 20/00841

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Benoît SEVILLIA

M^e Virginie LOCKWOOD

Le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE ONZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

APPELLANTE

Madame [N] [D]

Née le 28 août 1992 à [Localité 7] (Tunisie)

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentant : M^e Benoît SEVILLIA de la SAS SAS DROUOT AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : W06

****************

INTIMÉES

S.A.S E-TAKESCARE

N° SIRET : 808 040 075

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentant : M^e Virginie LOCKWOOD de l’AARPI VALOREN, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1454

S.E.L.A.R.L JSA, prise en la personne de Me [F] [I], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la S.A.S. E-TAKESCARE

N° SIRET : 419 488 655

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentant : M^e Virginie LOCKWOOD de l’AARPI VALOREN, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1454

****************

PARTIE INTERVENANTE

UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA D'[Localité 8]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Défaillante, déclaration d’appel signifiée à étude le 18 avril 2025

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 16 mai 2025 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés devant Madame Isabelle CHABAL, conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de

Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, présidente,

Madame Isabelle CHABAL, conseillère,

Madame Laure TOUTENU, conseillère,

Greffière lors des débats : Madame Victoria LE FLEM

EXPOSE DU LITIGE

La société par actions simplifiée E-Takescare, dont le siège social est situé [Adresse 4], dans le département des [Localité 10], est spécialisée dans le secteur d’activité du développement, de la production et la commercialisation des équipements électroniques médicaux. Elle commercialise un thermomètre patch connecté. Elle emploie moins de 10 salariés.

La convention collective applicable est celle des ETAM de la métallurgie de la région parisienne du 7 février 2002.

Mme [N] [D], née le 28 août 1992, a été engagée par la société E-Takescare selon contrat de travail à durée indéterminée signé le 8 décembre 2019, à effet rétroactif au 30 octobre 2019, en qualité d’ 'international business developer', moyennant une rémunération annuelle fixe de 35 004 euros outre une rémunération variable de 2 500 euros par trimestre pour 100% d’objectifs réalisés.

Par courriel du 26 mai 2020, Mme [D] a communiqué à la société E-Takescare son arrêt de travail pour maladie du 25 mai au 8 juin 2020, lequel a été prolongé à plusieurs reprises jusqu’au 12 août 2020.

Par courrier en date du 28 mai 2020, la société E-Takescare a convoqué Mme [D] à un entretien préalable à licenciement fixé au 9 juin 2020, dont la salariée a demandé le report en raison de son état de santé, qui n’a pas été accepté par l’employeur.

Par courrier en date du 12 juin 2020, la société E-Takescare a notifié à Mme [D] son licenciement pour insuffisance professionnelle dans les termes suivants :

« Madame,

Nous vous avons convoquée à un entretien préalable en date du mardi 9 juin 2020, auquel vous ne vous êtes pas présentée.

Nous vous informons, par la présente, de notre décision de vous licencier pour les motifs suivants, caractérisant votre insuffisance professionnelle :

— En premier lieu, nous déplorons une absence de résultats commerciaux qui étaient votre c’ur de mission. Concrètement, vous avez :

. atteint moins de 5% des objectifs définis dans votre contrat de travail (chiffres d’affaires facturé 20 kilo euros alors que l’objectif était de 250 kilo euros par trimestre, soit 500 kilo euros sur la période pendant laquelle vous avez travaillé ; voir extrait de votre contrat en annexe I),

. perdu les principaux clients potentiels sur lesquels nous comptions (Exatherm,PharmaS, Beurer, Flemming, Medicalheatlthbq,').

— En second lieu, nous avons constaté que vous commettiez de manière fréquente et répétée de nombreuses fautes de grammaire et d’orthographe dans des mails, même simples, adressés à des clients potentiels, ceci aussi bien en français qu’en anglais. Au-delà de simples coquilles, ces fautes affectaient parfois le sens même de phrases rendues difficilement compréhensibles.

Ce défaut s’est révélé particulièrement dommageable pour notre entreprise qui fabrique des dispositifs médicaux et doit acquérir la confiance de ses clients pour pouvoir espérer réaliser des ventes. Cela a entaché gravement notre image.

Nous vous avons alertée à ce sujet à de très nombreuses reprises, à l’oral et à l’écrit (voir par exemple les mails du 25/02, 31/03, x2 le 03/04, 23/04, x2 le 27/04 en annexe II). Alors que cela aurait dû vous conduire à vous relire davantage afin d’éviter un maximum d’erreurs qui pouvaient l’être, vous n’avez montré aucune volonté de vous améliorer sur ce point. Au contraire, vous souteniez des arguments non tolérables du type « ce ne sont pas des erreurs », « ce n’est pas grave car personne n’écrit correctement » ou « c’est à cause du logiciel »'.

Face à cette attitude, nous avons dû explicitement vous indiquer qu’il n’était pas possible pour l’entreprise de continuer ainsi, et que nous envisagions donc la possibilité de mettre fin au contrat (cf. échanges de mails entre les 27 et le 29/04 en annexe III).

— Aucune évolution positive n’a eu lieu à la suite de ces mises en garde explicites :

. moins de 250 euros de ventes ont été réalisés par vos actions dans un contexte de pénurie de thermomètres concurrents liée à la crise sanitaire, alors que cette période aurait dû apporter beaucoup d’opportunités, (mail du 10/05 en Annexe IV),

. vos mails étaient toujours entachés de fautes (2 mails du 12/05, 14/05 en Annexe V),

. Vous avez arrêté tout effort de prospection (voir mails des 18/05 et 20/05 en annexe VI).

Pour ces raisons, votre maintien dans notre société n’est plus possible.

Vous restez néanmoins tenue d’effectuer votre préavis d’une durée de 2 mois, qui débutera à la date de première présentation de cette lettre. (…) ».

Par requête reçue au greffe le 25 novembre 2020, Mme [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Versailles en présentant, dans le dernier état, les demandes suivantes :

A titre principal,

— indemnité pour nullité du licenciement : 23 336 euros,

A titre subsidiaire,

— indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 2 917 euros,

En tout état de cause,

— indemnité de congés payés sous astreinte de 100 euros par jour de retard : 134,64 euros,

— dommages et intérêts pour défaut de visite médicale : 3 000 euros,

— dommages et intérêts pour préjudice moral : 17 502 euros,

— article 700 du code de procédure civile : 3 000 euros,

— dépens,

— exécution provisoire.

La société E-Takescare avait, quant à elle, demandé que Mme [D] soit déboutée de ses prétentions et sollicité sa condamnation à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que la prise en charge des dépens.

Par jugement contradictoire rendu le 4 octobre 2022, la section industrie du conseil de prud’hommes de Versailles a :

— dit que Mme [D] est recevable en ses demandes,

— dit que le licenciement est fondé sur une insuffisance professionnelle qui est une cause réelle et sérieuse,

— débouté Mme [D] de l’intégralité de ses demandes,

— débouté la SAS E-Takescare de sa demande de rejet des pièces en langue étrangère,

— débouté la SAS E-Takescare de sa demande 'reconventionnelle’ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné Mme [D] aux dépens afférents, aux actes et procédures d’exécution du présent jugement.

Mme [D] a interjeté appel de cette décision par déclaration du 25 octobre 2022.

Le 30 janvier 2024 le tribunal de commerce de Versailles a rendu un jugement d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire au profit de la société E-Takescare. La Selarl Ajassociés, prise en la personne de M^e Michel a été désignée en qualité d’administrateur et la Selarl JSA, prise en la personne de Me [I], a été désignée en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugement rendu le 23 juillet 2024, le tribunal de commerce de Versailles a converti la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire en désignant la Selarl JSA, prise en la personne de Me [I], en qualité de liquidateur judiciaire.

Par ordonnance rendue le 18 décembre 2024, le magistrat de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 31 janvier 2025.

Par ordonnance du 31 janvier 2025, le conseiller de la mise en état de la chambre sociale 4-2 de la cour d’appel de Versailles a :

— ordonné la révocation de l’ordonnance de clôture rendue le 18 décembre 2024,

— renvoyé l’affaire à l’audience des plaidoiries du vendredi 16 mai 2025 pour mise en cause par l’appelante des organes de la liquidation judiciaire de la société E-Takescare et de l’Unedic, avec un calendrier de procédure et une clôture prévue le 30 avril 2025.

Mme [D] a attrait à la procédure :

— Me [I] en ses qualités de mandataire et de liquidateur de la société E-Takescare par actes de commissaire de justice délivrés les 21 et 26 février 2025 à personne morale,

— l’Unedic AGS CGEA d'[Localité 8] par acte de commissaire de justice délivré le 18 avril 2025 à étude.

Par courrier du 9 mai 2025, l’Unedic a indiqué qu’elle ne constituera pas avocat, ne disposant d’aucun élément susceptible d’éclairer la cour. La décision sera rendue contradictoirement.

Par dernières conclusions (n°3) adressées par voie électronique le 28 avril 2025, Mme [D] demande à la cour de :

— juger recevable et bien fondée la citation directe délivrée à la requête de Mme [D] à la Selarl JSA, prise en la personne de Me [I], en sa qualité de liquidateur judiciaire désigné par jugement d’ouverture du tribunal de commerce de Versailles du 23 juillet 2024 de la société E-Takescare,

— juger recevable et bien fondée la citation directe délivrée à la requête de Mme [D] au centre de gestion et d’étude AGS d'[Localité 8], [Adresse 1],

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Versailles en ce qu’il a :

. dit que le licenciement de Mme [D] est fondé sur une insuffisance professionnelle qui est une cause réelle et sérieuse,

. débouté Mme [D] de l’intégralité de ses demandes,

. condamné Mme [D] aux dépens afférents, aux actes et procédures d’exécution du présent jugement,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Versailles en ce qu’il a :

. débouté la société E-Takescare de sa demande de rejet des pièces en langues étrangères,

Et statuant à nouveau,

À titre principal,

— juger que le licenciement de Mme [D] est nul,

En conséquence,

— condamner la Selarl JSA, prise en la personne de Me [I], à verser à Mme [D] la somme de 23 336 euros pour licenciement nul,

À titre subsidiaire,

— juger que licenciement de Mme [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— condamner la Selarl JSA, prise en la personne de Me [I], à verser à Mme [D] la somme de 2 917 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause,

— débouter la société E-Takescare de sa demande de rejet des pièces en langue étrangère versées aux débats par Mme [D],

— débouter la société E-Takescare de l’intégralité de ses demandes,

— condamner la Selarl JSA, prise en la personne de Me [I], à verser à Mme [D] la somme de 1 896,35 euros bruts à titre de rappel de salaire sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

— condamner la société E-Takescare à remettre à Mme [D] les bulletins de salaire des mois de juillet et août corrigés sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

— condamner la société E-Takescare à remettre à Mme [D] un solde de tout compte revu et corrigé sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

— condamner la Selarl JSA, prise en la personne de Me [I], à verser à Mme [D] la somme de 134,64 euros à titre d’indemnité de congés payés sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

— condamner la Selarl JSA, prise en la personne de Me [I], à verser à Mme [D] la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut de visite médicale,

— condamner la Selarl JSA, prise en la personne de Me [I], à verser à Mme [D] la somme de 17 502 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral,

— condamner la Selarl JSA, prise en la personne de Me [I], à verser à Mme [D] la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la Selarl JSA, prise en la personne de Me [I], aux entiers dépens,

En tout état de cause,

— juger que la décision à intervenir sera opposable à l’association pour la gestion du régime de garantie des créances de salariés (AGS-Ile de France),

— inscrire au passif de la liquidation judiciaire les créances salariales détenues par Mme [D], à titre de créance salariale privilégiée.

Par dernières conclusions adressées par voie électronique le 28 avril 2025, la société E-Takescare, représentée par Me [I] en sa qualité de liquidateur, demande à la cour de :

A titre principal,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Versailles rendu le 4 octobre 2022 en ce qu’il a :

. débouté Mme [D] de l’intégralité de ses demandes en raison du caractère réel et sérieux du licenciement prononcé,

. condamné Mme [D] aux dépens afférents, aux actes de procédures d’exécution du présent jugement,

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Versailles en ce qu’il a :

. débouté E-Takescare de sa demande de rejet des pièces en langue étrangère,

Et statuant à nouveau,

— rejeter les pièces en langue étrangère verser [sic] aux débats,

. débouter Mme [D] de l’ensemble de ses demandes,

A titre subsidiaire,

— réduire le quantum de ses demandes dans de plus justes proportions,

En tout état de cause,

— condamner Mme [D] à verser à E-Takescare une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Mme [D] aux entiers dépens.

— fixer au passif de la liquidation judiciaire les éventuelles condamnations à intervenir.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

Par ordonnance rendue le 30 avril 2025, le magistrat de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 16 mai 2025.

MOTIFS DE L’ARRET

Mme [D] a régularisé la procédure à l’égard du liquidateur judiciaire de la société E-Takescare et de l’AGS, qui sont dès lors parties au litige et il n’est pas nécessaire de déclarer recevables les actes de procédure délivrés à cet effet.

Mme [D] demande que son licenciement soit déclaré nul à titre principal et sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire.

Sur le rejet des pièces en langue étrangère

La société E-Takescare demande que soient écartées des débats les pièces en langue étrangère versées au débat par Mme [D], soit les pièces n°25, 30, 32, 33, 34, 35 et 36 qui n’ont fait l’objet que d’une traduction libre parcellaire, de sorte que le reste des échanges n’est pas compréhensible par tous.

Mme [D] réplique que les juges apprécient souverainement la force probante des éléments qui lui sont présentés, que les pièces en cause sont nécessaires à sa défense, qu’elle verse au débat une traduction libre des pièces dans le corps de ses écritures et que l’employeur ne démontre pas subir un préjudice quelconque d’autant qu’il utilise lui-même certaines des pièces critiquées.

L’ordonnance de [Localité 9] du mois d’août 1539, qui impose l’usage du français dans les actes officiels et de justice, ne concerne que les actes de procédure de sorte qu’il appartient au juge, dans l’exercice de son pouvoir souverain, d’apprécier la force probante des éléments qui lui sont soumis. Les pièces produites en langue étrangère non traduite n’ont donc pas à être par principe écartées des débats.

En cas de communication d’un élément de preuve rédigé en langue étrangère, le juge est fondé à l’écarter faute de production d’une traduction en langue française mais il peut également décider qu’il n’y a pas lieu d’écarter les pièces produites qui ne seraient pas intégralement traduites en français dès lors qu’il n’en résulte aucune atteinte aux droits de la défense ni au principe du contradictoire, notamment lorsque les parties maîtrisent la langue étrangère.

En l’espèce, les pièces en cause sont des échanges de courriels en langue anglaise entre Mme [D] et des clients de la société E-Takescare et un 'distribution agreement’ [contrat de distribution] conclu le 19 mai 2020 entre la société E-Takescare et la société Geboorte TENS (pièce 30).

Cette dernière pièce émane de la société, qui n’est donc pas fondée à objecter qu’elle ne la comprend pas. Il en va de même en ce qui concerne les courriels, partiellement traduits en français par la salariée dans ses conclusions, dont elle fait également usage.

Il ne résulte en l’espèce de la production de documents en langue anglaise, non intégralement traduits, aucune atteinte aux droits de la défense et au principe du contradictoire de sorte que la société E-Takescare sera déboutée de sa demande, par confirmation de la décision entreprise.

Sur la nullité du licenciement

L’article L. 1132-1 du code du travail dispose : « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d’un mandat électif local, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français ».

Il ressort de l’article L. 1132-4 du même code que toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul.

Pour se prononcer sur l’existence d’une discrimination, il y a lieu d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’une discrimination au sens de l’article L. 1132-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il y a lieu d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’une telle discrimination et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l’espèce Mme [D] soutient avoir été victime d’une discrimination liée à son état de santé, faisant le lien entre l’annonce de la récidive de son lymphome le 26 mai 2020 et sa convocation le 28 mai 2020 à un entretien préalable.

Elle produit :

— le courriel qu’elle a adressé le 26 mai 2020 à 20h31 à M. [S] [R], président de la société E-Takescare lui indiquant [sic] 'je te prie de trouver ci-joint un arrêt de travail me concernant. Je te transmet l’original par courrier demain. J’en suis navré mais comme tu le sais mon lymphome récidive et ma santé se fragilise. Je vais avoir de nouveaux rendez-vous chez des médecins spécialisés dès la semaine prochaine pour évaluer les traitements à venir. Je fais au mieux pour pouvoir revenir rapidement.' ainsi que la réponse de M. [R] du même jour à 22h32 : 'je suis navré d’apprendre ce problème de santé, et espère que tu t’en remettras vite. Pour gérer cela, merci de :

— m’envoyer copie de ton autorisation provisoire de séjour avec la date de prolongation (tu ne me l’a jamais transmise)

— m’indiquer si la dernière adresse que tu m’as donné ([Adresse 5]) a changé’ (pièce 9),

— son arrêt de travail initial pour lymphome du 25 mai 2020 au 8 juin 2020 et sa prolongation du 5 au 22 juin 2020 (pièces 5 et 6),

— la convocation établie le 28 mai 2020 par la société E-Takescare à un entretien préalable au licenciement fixé au 9 juin 2020 (pièce 10),

— le courrier suivant qu’elle a adressé le 8 juin 2020 à la société E-Takescare :

'Cher [S],

Votre mail du 5 juin 2020 me laisse sans voix. Je suis totalement dépitée par votre absence d’empathie et d’humanité. Je ne comprends pas que vous n’acceptiez pas de reporter la date de l’entretien préalable, eu égard à la situation qui est la mienne et que vous ne découvrez pas. En effet, vous savez que je suis atteinte d’un lymphome. Le 22 mai 2020, je ne me sentais pas bien du tout et vous ai fait part de ma situation et de la nécessité pour moi de ne pas travailler et de consulter.

C’est donc bien en réponse à l’annonce de mon état de santé, aux soins et aux arrêts éventuels qu’il va nécessiter, que vous avez décidé de vous séparer de moi.

Contrairement à ce que vous prétendez, je ne m’attendais nullement à faire l’objet d’une procédure de licenciement, surtout pas avec le contrat de 3 ans que j’ai signé le 20 mai 2020 avec la société Rodger et portant sur un CA [chiffre d’affaires] annuel de plus de 160 000 euros HT. Ce qui à ma connaissance est plus de 30 % du CA 2019 de la société. (…)' (pièce 14),

— la lettre de licenciement qui lui a été adressée le 12 juin 2020 (pièce 12).

Il est ainsi établi que Mme [D] a fait l’objet d’un licenciement dans le même temps que l’annonce de la récidive de sa maladie, ce qui fait présumer l’existence d’une discrimination liée à l’état de santé.

L’employeur soutient n’avoir eu connaissance de l’état de santé de Mme [D] qu’après sa décision d’engager la procédure de licenciement, laquelle est fondée selon lui sur les mauvais résultats de la salariée dans l’exercice de ses missions.

Il expose que lors d’un appel téléphonique le 25 mai 2020 M. [R] a annoncé à Mme [D] qu’il allait la convoquer à un entretien préalable à un éventuel licenciement, souhaitant qu’elle soit prévenue avant de se voir remettre un courrier en main propre le lendemain ; que c’est à la suite de cette conversation que Mme [D] a été arrêtée par son médecin ; que M. [R] lui a demandé confirmation de son adresse afin de lui envoyer le courrier de convocation à l’entretien préalable ; que l’absence de réponse de Mme [D] au courriel qu’il lui a envoyé le 5 juin est selon lui la preuve qu’elle avait été informée oralement de sa convocation à entretien préalable avant son arrêt de travail. Il estime qu’elle réécrit l’histoire pour servir son dossier contentieux.

Mme [D] réplique qu’il n’existe aucune preuve que M. [R] l’a convoquée oralement le 25 mai 2020 à un entretien préalable, ce qui n’aurait eu au demeurant aucune valeur juridique, alors que l’entretien qu’elle a eu avec lui ce jour-là portait sur des formalités administratives.

L’employeur produit un échange de messages Whatsapp daté du 25 mai 2020 dont il ressort que (pièce 8) :

— à 11h18 M. [R] a demandé à Mme [D] de le rappeler en début d’après-midi et à 16h il lui a envoyé un lien concernant la prolongation exceptionnelle de la validité des autorisations de travail pour les salariés étrangers en lui indiquant 'cela devrait te concerner',

— à 17h24 Mme [D] lui a répondu que son titre de séjour expirant le 8 juin, elle était hors de la période concernée.

Cette pièce ne démontre pas que la conversation que les intéressés ont eue le lundi 25 mai concernait autre chose que la situation administrative de la salariée et que l’employeur a annoncé à cette dernière qu’il souhaitait la convoquer à un entretien préalable.

Mme [D] a transmis à son employeur son arrêt de travail pour maladie daté du 25 mai 2020 le 26 mai 2020 au soir en l’informant 'comme tu le sais’ de la récidive de son lymphome. Il n’est cependant pas prouvé que Mme [D] avait informé son employeur de son état de santé avant l’envoi de son arrêt de travail. D’ailleurs, M. [R] lui a répondu qu’il était navré 'd’apprendre’ son problème de santé et dans son courriel du 5 juin 2020 répondant à la réception de sa convocation à entretien préalable, Mme [D] a écrit qu’elle a 'informé’ son employeur de la dégradation de son état de santé par mail et courrier RAR du 26 mai 2020 (pièce 11 employeur).

Dans ce même courriel, Mme [D] s’est déclarée anéantie par la procédure de licenciement engagée à son encontre, a fait part de la prolongation de son arrêt de travail jusqu’au 22 juin 2020 et a demandé le report de l’entretien préalable. M. [R] lui a répondu le même jour 'J’ai conscience que la réception d’une convocation à un entretien préalable au licenciement est difficile. Cela n’a toutefois pas dû être une surprise puisque je t’avais fait part de cette décision par téléphone le 25 mai (veille de ton arrêt de maladie). Je t’avais alors expliqué les motifs, que tu connaissais bien puisqu’en lien avec les nombreux mails et échanges verbaux que nous avions eu auparavant. Je suis navré de ne pas pouvoir décaler l’entretien, qui reste donc maintenu à la même date et la même heure.'

Ainsi que le fait valoir l’employeur, Mme [D] n’a pas répliqué pour contester l’affirmation de M. [R] selon laquelle elle a été avisée le 25 mai de la procédure de licenciement envisagée.

En tout état de cause, le licenciement de Mme [D] est fondé sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, en l’espèce une insuffisance professionnelle, qui a fait l’objet de remarques écrites à la salariée dans des courriels antérieurs à son arrêt de travail.

Mme [D] sera dès lors déboutée de ses demandes tendant à voir déclarer nul son licenciement et à se voir allouer une indemnité pour licenciement nul, par confirmation de la décision entreprise.

Sur le bien fondé du licenciement

Aux termes de l’article L. 1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

La cause du licenciement, qui s’apprécie au jour où la décision de rompre le contrat de travail est prise par l’employeur, doit se rapporter à des faits objectifs, existants et exacts, imputables au salarié, en relation avec sa vie professionnelle et d’une certaine gravité qui rend impossible la continuation du travail et nécessaire le licenciement.

L’article L. 1235-1 du code du travail prévoit que le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification. Elle se caractérise par une mauvaise qualité du travail due soit à une incompétence professionnelle, soit à une inadaptation à l’emploi.

Si l’appréciation des aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi relève du pouvoir de l’employeur, pour justifier le licenciement, les manquements doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l’entreprise ou être préjudiciables aux intérêts de celle-ci.

Pour constituer une cause légitime de rupture, l’insuffisance professionnelle doit être constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle.

En l’espèce, la lettre de licenciement reproche à la salariée une insuffisance professionnelle du fait d’une part, d’une absence de résultats commerciaux et d’autre part, de la commission fréquente et répétée de nombreuses fautes de grammaire et d’orthographe dans des courriels.

— sur l’absence de résultats commerciaux

La lettre de licenciement reproche à Mme [D] une absence de résultats commerciaux se traduisant par :

— l’atteinte de moins de 5 % des objectifs qui lui avaient été fixés,

— la perte des principaux clients potentiels sur lesquels comptait la société.

— sur le défaut d’atteinte des objectifs

L’employeur expose que Mme [D], qui était la seule salariée en charge du développement commercial de la société, n’a pas atteint les objectifs qui lui avaient été fixés au regard de son expérience professionnelle, de la marge de progression de la société par rapport à ses résultats passés et du marché ; que la salariée n’avait pas contesté ses objectifs au moment de leur fixation.

Des objectifs peuvent être fixés au salarié par accord des parties ou décision de l’employeur seul, dans le cadre de son pouvoir de direction.

Le seul fait que les résultats ne soit pas atteints ne constitue pas en soi un motif de licenciement.

L’insuffisance de résultats peut justifier un licenciement lorsque le salarié disposait des moyens nécessaires à l’accomplissement des objectifs, que ceux-ci étaient réalisables et que le secteur d’activité ne connaissait pas de difficultés particulières de nature à expliquer ces résultats limités.

Le juge doit rechercher si les mauvais résultats sont imputables au salarié, c’est à dire s’ils proviennent de son insuffisance professionnelle ou d’un comportement fautif.

Les mauvais résultats d’un salarié peuvent être établis par comparaison avec les chiffres obtenus par ses collègues ayant des fonctions identiques ou avec ses propres résultats antérieurs.

Selon son contrat de travail (pièce 3 employeur), l’emploi d''international business developer’ de Mme [D] recouvrait les attributions suivantes :

'- accroître les ventes de l’entreprise,

— participer à l’élaboration de la stratégie commerciale,

— déterminer les objectifs à atteindre et les moyens à mettre en place,

— démarcher activement les prospects en France et à l’étranger (identification, qualification, contact…),

— fidéliser le portefeuille client existant.'

Sa rémunération variable était de 2 500 euros par trimestre (soit 10 000 euros brut annuel) pour 100 % d’objectifs de vente réalisés, ces derniers étant fixés, durant la première année, à 250 kilo euros par trimestre de chiffre d’affaires hors taxe facturés (soit 1 million d’euros annuel), hors ventes par le canal web.

Mme [D] avait une période d’essai de 3 mois, renouvelable un mois, qui s’est achevée le 30 janvier 2020.

L’employeur produit en pièce 5 les courriels que M. [R] a adressés à la salariée pour souligner son insuffisance de résultats :

— le 7 février 2020, en lui envoyant son bulletin de paie du mois de janvier, il lui a indiqué que les résultats du premier trimestre ayant été en dessous des objectifs, sa part variable est nulle, écrivant 'je compte sur toi pour rattraper cela les prochains mois !',

— le 10 février 2020, il lui a demandé de faire un point sur la situation et un plan d’action concret pour l’atteinte des objectifs, constatant que les résultats tardent à se concrétiser malgré le grand nombre de prospects qui ont marqué un intérêt,

— les 24 et 26 mars et le 16 avril 2020, il lui a demandé de le mettre en copie de ses échanges par mail avec les propects et clients,

— le 29 avril 2020, il lui a écrit 'Au bout de 6 mois, tu as réalisé moins de 5 % de ses objectifs de vente et la plupart des clients potentiels que tu me présentais comme sérieux semblent perdus',

— le 10 mai 2020, il a signalé un chiffre d’affaires devenu inexistant (233 euros sur 2 mois) et l’a informée du recours à l’activité partielle jusqu’au 2 juin,

— le 12 mai 2020, il lui a écrit 'Rossmax n’a plus montré de signe d’intérêt depuis plus de 4 mois. C’est un critère pour estimer qu’il s’agit maintenant d’un prospect perdu.',

— le 14 mai 2020, il a signalé des erreurs qu’elle avait faites dans un courriel envoyé au client Rodger en lui écrivant 'Attention : nous sommes en train de perdre ce prospect pour lequel nous avons investi beaucoup de temps et sur un marché théoriquement facile car déjà travaillé',

— le 18 mai 2020, il s’est étonné qu’elle n’ait pas trouvé un seul prospect de la journée et qu’elle n’ait traité qu’un mail,

— le 20 mai 2020, il s’est étonné qu’elle n’ait fait que '2 mails, 1 call et 1 paragraphe de newsletter', écrivant 'on est très loin de la productivité nécessaire pour obtenir un minimum de résultat…'.

Il produit en outre un comparatif des résultats de Mme [D] du 13 décembre 2019 au 25 mai 2020 (4 747,92 euros en 7 mois) et de son successeur M. [Z] [X] du 23 décembre 2020 au 16 avril 2021 (55 085,84 euros en 8 mois).

Il ressort de ces documents que Mme [D] n’a pas rempli ses objectifs et que son successeur a généré un chiffre d’affaires nettement supérieur au sien.

Mme [D] conteste l’insuffisance de résultats en invoquant plusieurs arguments.

1 – des objectifs disproportionnés et inatteignables

Mme [D] fait valoir que des objectifs disproportionnés lui ont été fixés puisque la société réalisait un chiffre d’affaires inférieur à 1 million d’euros. La société répond que le résultat attendu de Mme [D] était conforme à la courbe d’évolution du chiffre d’affaires de la société.

L’employeur produit le compte de résultat de la société E-Takescare qui montre que le chiffre d’affaires net était de 388 492 euros au 31 décembre 2019 et qu’il a été de 846 969 euros au 31 décembre 2020 alors qu’est survenue la pandémie de covid 19, de sorte que la fixation d’un objectif de chiffre d’affaires de 1 million d’euros à Mme [D], seule salariée en charge du développement commercial de la société, ne semblait pas inatteignable au moment de son embauche (pièce 27).

L’employeur se prévaut encore du curriculum vitae de Mme [D] laquelle indiquait, au titre de ses résultats en qualité d’international business developper au sein de la société Harro Hoefliger, un chiffre d’affaires total de 7,4 millions d’euros avec la gestion de 22 projets et un portefeuille clients de 150 % (pièce 13 employeur).

Mme [D] explique cependant qu’elle vendait alors des machines de fabrication de médicaments dont le prix unitaire hors option était d’environ 1,4 millions d’euros.

2 – une conjoncture économique défavorable

Mme [D] fait valoir que la conjoncture économique et le premier confinement ont achevé de rendre son objectif inatteignable et que d’ailleurs son successeur, qui n’a pas travaillé sur les mêmes périodes qu’elle et n’a pas connu une situation aussi défavorable, n’a atteint que 25 % de l’objectif fixé.

L’employeur répond qu’il n’est pas reproché à Mme [D] l’absence de chiffre d’affaires de la société durant une période économique troublée mais une absence de travail et de résultat quant à de nouveaux prospects, avec un manque de professionnalisme dans ses échanges avec les clients. Il souligne la large différence entre ses résultats et ceux de son remplaçant, placé selon lui dans une situation similaire et fait valoir qu’alors que Mme [D] se montrait motivée par son poste et avait des résultats corrects pour une période d’apprentissage, ses efforts de prospection se sont arrêtés à la fin de sa période d’essai.

Il produit un graphique comparatif des efforts de prospection sur les sept premiers mois issu de l’enregistrement de l’outil CRM de suivi commercial, qui montre que l’activité de Mme [D] s’est considérablement réduite à compter du mois de janvier 2020 – avant la période de pandémie – tandis que celle de son successeur a été bien plus élevée (pièce 24).

En raison de la pandémie de Covid 19, la France a connu plusieurs périodes de confinement : du 17 mars au 10 mai 2020, du 30 octobre au 14 décembre 2020, du 3 avril au 2 mai 2021.

Durant la première période de confinement, pendant laquelle Mme [D] était en fonction, le télétravail s’est mis en place ainsi que des mesures de congés payés forcés et de chômage partiel.

Mme [D] produit une note publiée sur le site vie-publique.fr le 23 décembre 2021 indiquant que la baisse d’activité économique a été moindre durant le deuxième confinement que durant le premier (pièce 44). L’employeur produit quant à lui un document de l’Insee daté de juillet 2021 (pièce 33) dont il ressort que si la pandémie a constitué un choc majeur sur l’activité économique mondiale, qui a connu un ralentissement brutal, les situations des entreprises ont été hétérogènes. Le secteur de la santé a subi un impact moindre que d’autres secteurs, son activité économique ayant chuté de 20 % lors du premier confinement tandis que sa chute a été moindre lors du deuxième confinement.

Toutefois, l’employeur expose que si Mme [D] a été confinée, elle était en télétravail au moment où la France et l’Europe étaient en pénurie de thermomètres, alors que la société disposait de stock pour ce produit très recherché, ce qui n’a plus été le cas pendant le second confinement de 2021.

Il produit des articles de presse datés des mois de mars, mai et septembre 2020 faisant part d’une pénurie de thermomètres dans les pharmacies depuis les premiers cas de coronavirus et de la flambée des prix de ces matériels (pièces 4 et 35).

Mme [D] soutient, sans en justifier, que le prix élevé du thermomètre Tucky de la société (70 euros contre une quinzaine d’euros en moyenne pour un thermomètre traditionnel) a découragé beaucoup d’acheteurs.

Ainsi, si Mme [D] a travaillé durant la première période de confinement qui a créé une désorganisation brutale de l’économie, le produit qu’elle vendait était en pénurie, ce qui était de nature à en favoriser la vente. M. [X] a quant à lui travaillé à la période du deuxième confinement qui a certes été moins stricte mais leurs situations peuvent être valablement comparées et il a généré un chiffre d’affaires nettement supérieur.

Mme [D] fait valoir qu’elle a conclu un certain nombre d’accords durant ses fonctions dans la société :

— un contrat de trois ans avec la société Rodger permettant la vente d’environ 6 500 thermomètres par an, soit près de 170 000 euros de revenu annuel.

Elle indique que la société cliente s’est rétractée en apprenant son licenciement tandis que la société invoque une rupture du contrat par le client le 16 juin 2020 et un chiffre d’affaires final de 976,82 euros. Aucune des parties ne produit cependant de pièces justifiant de ses affirmations.

La société souligne que la signature de ce contrat démontre que les objectifs de Mme [D] étaient atteignables.

— une commande de 500 thermomètres par Darty pour une facturation le 16 mars 2020 de 43 500 euros, qui a été annulée en raison de la fermeture des entrepôts durant le confinement (pièce 31 salariée). La société fait valoir que cette commande ne peut être attribuée à Mme [D] dès lors qu’il s’agit d’un client historique de la société.

3 – un manque de soutien de la part du gérant de la société

Mme [D] expose qu’elle n’a pas ménagé ses efforts mais qu’elle n’a pas été soutenue par le gérant de la société.

Elle en veut pour preuve le courriel que M. [R] lui a adressé le 12 mai 2020 en considérant que le client Rossmax était perdu, en indiquant qu’elle est restée continuellement en contact avec ce client entre le 6 janvier et le 8 juin 2020 (pièce 32).

S’agissant des échanges avec ce client, le 6 janvier 2020 Mme [D] a pris contact avec Mme [V] de la société Rossmax manifestement basée en Chine afin d’échanger avec elle. Mme [V] recherchait une solution pour que les produits de la société E-Takescare, fabriqués aux Philippines et en France, puissent être expédiés depuis la Chine. Mme [D] lui a proposé 4 solutions le 10 janvier 2020 puis l’a relancée les 23 janvier et 7 février 2020. Mme [V] lui a indiqué qu’elle reviendrait vers elle quand la situation liée au coronavirus serait sous contrôle. Mme [D] a relancé le client le 12 mai 2020 et c’est dans ce contexte que le même jour, M. [R] lui a écrit que le client n’ayant plus montré de signes d’intérêt depuis 4 mois, il lui semblait perdu, ce qui constitue un constat et non un manque de soutien.

Mme [D] a de nouveau relancé le client le 15 mai 2020 et finalement, Mme [V] a demandé le 8 juin 2020 à recevoir seulement des échantillons de thermomètres, pour évaluation.

L’employeur fait valoir que Mme [D] a été embauchée dans une startup de 4 personnes, qu’elle a partagé l’unique bureau de la société, ce qui permettait une communication quotidienne ; que M. [R] l’a emmenée au plus gros salon mondial de distributeurs de produits médicaux en novembre 2019, au cours duquel il a pu la former sur tous les aspects du produit et de la prospection auprès de clients potentiels. Il note que Mme [D] n’a pas acquis d’autonomie et n’a pas cherché à s’améliorer, malgré le rappel sans relâche par la société de ses objectifs et des moyens de les réaliser.

Il justifie que M. [R] a demandé à Mme [D] de lui faire part des tâches qu’elle accomplissait quotidiennement et lui a donné des directives et conseils (pièce 5).

Il n’est donc pas établi que M. [R] n’a pas apporté son soutien à Mme [D].

4 – l’attitude de certains prospects

Mme [D] fait valoir que les ventes de professionnels à professionnels (B to B) demandent plus de temps que les ventes de professionnels à consommateurs, que certains prospects ont eu besoin d’étudier le marché dans leur pays, de traduire les notices d’utilisation avant d’établir une stratégie et de commander les thermomètres.

Elle cite les exemples de :

— la société Exatherm qui a souhaité faire une traduction du manuel d’utilisation en tchèque, slovaque et polonais avant de commander des échantillons (pièce 42),

— la société Atos dont elle affirme qu’elle était frileuse et produit en pièce 36 un courriel où le client pose des questions sur la durée de vie de la batterie du produit.

Pour justifier que le marché était frileux, elle produit un courriel de M. [J] de la société anglaise P&P Business Development qui lui répond, alors qu’elle lui indique que le marché européen a besoin de thermomètres et que la plupart des fournisseurs n’ont plus de stock, que 'les distributeurs tardent à prendre des décisions car ils sont très occupés à fournir les équipements essentiels’ (pièce 35).

L’employeur répond que la notice était traduite en 8 langues, ce qui était suffisant, et que la société Exatherm n’a jamais acheté un seul produit, Mme [D] ne les ayant pas contactés durant des mois et s’étant montrée agressive avec eux dans leurs précédents échanges. Il produit à cet égard un courriel daté du 18 février 2020 où elle écrit au représentant de cette société 'so I don’t accept this kind of answer from you’ soit 'je n’accepte donc pas ce genre de réponse de votre part’ (pièce 20).

5 – les obstacles règlementaires ou techniques

Mme [D] indique que certaines demandes de potentiels clients ne pouvaient être satisfaites pour des raisons réglementaires ou techniques, ce qui n’était pas de son ressort.

Elle invoque en premier lieu les demandes de modification de l’image utilisée sur l’emballage et de traduction de l’emballage faites par la société Rodger, légitimes selon elle, qui se sont heurtées à un refus net de M. [R].

L’employeur réplique que la demande du client ne concerne pas les aspects réglementaires ou techniques du dispositif médical, lequel a été certifié par le bureau Veritas, mais le packaging, question qui relève du marketing et qui n’empêchait pas Mme [D] de réaliser des ventes, s’adapter aux demandes des clients potentiels faisant partie de sa mission.

Il ressort des échanges de courriels produits par la salariée en pièce 25 que la société Rodger a demandé le 18 février 2020 que l’image du bébé figurant sur l’emballage du thermomètre soit changée et que l’emballage soit traduit en néerlandais dès la première commande de 168 pièces, ce que M. [R] a refusé en indiquant qu’il n’allait pas attendre 3 mois pour cette première commande. En effet, il était proposé que des autocollants en néerlandais soient apposés pour la première commande et que le nouvel emballage soit prêt pour la commande suivante de 500 pièces.

Les modifications sollicitées ne relèvent pas du domaine règlementaire ou technique.

Mme [D] évoque en second lieu la situation de la société Aditech qui souhaitait acquérir 1 200 thermomètres mais qui n’a pas donné suite puisque l’outil d’aide à la programmation (SDK) était obsolète (échanges de courriels pièce 33 salariée).

L’employeur réplique que le produit pouvait être programmé en Bluetooth, ce qui était plus simple et qu’il appartenait à Mme [D] de développer cet argument. Il souligne que le développement actuel de la société démontre que le produit était abouti.

M. [R] a indiqué qu’il existait un SDK Androïd mais qui n’avait pas été testé avec les nouvelles versions Androïd. La solution Bluetooth proposée n’étant pas ce qui était demandé par le client, le SDK demandé a été finalement transmis par M. [R] le 9 avril 2020 (pièce 34 salariée).

6 – un rythme de production qui ne permettait pas d’assurer les grosses commandes

Mme [D] produit à cet égard un échange de sms avec une cliente espagnole qui souhait lui commander le 18 février 2020 30 000 thermomètres mais qui, ne pouvant en obtenir que 1 000 immédiatement et 2 000 deux mois plus tard, a indiqué qu’elle allait réfléchir car c’était trop tard pour elle. Mme [D] lui a indiqué le 28 février 2020 qu’une commande de 1 000 thermomètres venait d’être reçue, qu’elle ne pouvait plus bloquer ces produits pour elle mais que si le client voulait 30 000 pièces il pouvait payer un peu plus cher et les avoir dans 4 mois (pièce 39).

Elle se réfère également à une attestation établie par Mme [P] [U], chargée de marketing digital dans la société E-Takescare de septembre 2019 à juin 2020, qui relate 'je me souviens que malgré nos résultats, nous ne pouvions parfois pas répondre aux commandes clients car M. [R] ne parvenait pas à anticiper les quantités que nous vendions, nous nous retrouvions régulièrement en rupture de stock pendant plusieurs semaines’ (pièce 38).

La société E-Takescare demande en premier lieu que ce témoignage soit rejeté des débats dès lors qu’il est dactylographié en violation de l’article 202 du code de procédure civile, ce qui rend, selon elle, les faits relatés pour le moins contestables. Or le seul fait que le corps de l’attestation, qui est long, soit dactylographié, n’ôte pas toute force probante à ce témoignage et ne doit pas conduire à l’écarter des débats alors qu’il est contradictoirement produit et soumis aux observations des parties.

La société fait valoir qu’au contraire elle a bénéficié d’approvisionnements réguliers, que la gestion des stocks était une question complexe à anticiper et qu’une attente d’un mois en période de pénurie était une chance, ce qu’il appartenait à Mme [D] d’expliquer au client. Elle produit le contrat de fabrication passé avec la société Kaertech qui déclarait disposer d’une capacité de production de 100 000 produits par an, des factures émises pour plusieurs milliers de thermomètres et un rapport de contrôle qualité – en anglais non traduit – montrant qu’elle a reçu 1 837 pièces le 14 février 2020 (pièces 25, 38 et 39).

Les pièces produites ne témoignent pas du fait que c’est en raison d’une insuffisance de stock imputable à l’employeur que Mme [D] n’a pas pu atteindre ses objectifs.

7 – un produit qui n’était pas adapté aux demandes des clients de la société

Mme [D] soutient que le thermomètre pour enfant de 0 à 7 ans qu’elle vendait n’était pas adapté aux demandes des clients de la société qui recherchaient essentiellement des produits pour adulte.

L’employeur répond que si le coeur de cible du produit concerne les enfants, le thermomètre était adapté aux adultes, ainsi qu’indiqué clairement sur le packaging ; qu’il appartenait à Mme [D] de convaincre un public différent.

Mme [D] justifie que le 8 avril 2020, M. [G] [W] lui a demandé si il existait une version adulte du produit (pièce 40).

En effet, la notice d’utilisation du thermomètre Tucky-21datée de mai 2019 mentionne que le produit 'est recommandé pour les enfants de la naissance jusqu’à l’âge de 7 ans’ (pièce 45 salariée). Ce n’est qu’en juin 2020 que la notice a été révisée pour mentionner que l’appareil est destiné à un usage à domicile ou en hôpital pour les patients âgés de plus de 29 jours (pièce 37 employeur).

L’employeur soutient que, dans le cadre de la dérogation prévue par la commission européenne (sa pièce 37-2), il a réalisé des tests qui ont conclu qu’il n’existait pas de risques pour une utilisation sur les adultes et dans les hôpitaux, ce qui a entraîné la mise à jour de la notice.

Il ne justifie cependant pas que Mme [D] était informée de cette évolution.

8 – elle était appréciée des prospects

Mme [D] soutient enfin qu’elle était particulièrement appréciée des prospects qu’elle contactait.

Elle se réfère cependant à l’unique commentaire laissé par M. [O] [A], product manager de la société Rodger, sur son compte LinkedIn, mentionnant que Mme [D] l’a convaincu sur son produit et lui a apporté un appui sérieux (pièce 41).

— sur la perte des principaux clients potentiels

La lettre de licenciement indique que Mme [D] a perdu les principaux clients potentiels sur lesquels comptait la société : Exatherm, PharmaS, Beurer, Flemming, Medicalhealthbq etc.

Cependant, si des pièces sont produites concernant la société Exatherm, aucune ne témoigne de la perte des autres prospects, de sorte que le grief n’est pas avéré, ainsi que l’a retenu le conseil de prud’hommes.

Il apparaît ainsi que, quand bien même le travail de prospection de Mme [D] a été gêné par la survenue de la pandémie de Covid 19, la salariée n’a pas suffisamment suivi les prospects qu’elle avait en charge et a eu des performances nettement inférieures aux objectifs qui lui avaient été fixés, qui n’étaient pas inatteignables.

L’employeur justifie que lorsqu’il a constaté la baisse de productivité de la salariée, il lui a adressé des rappels à l’ordre à compter du mois de février 2020 (courriels en pièce 5). Il l’a notamment alertée le 10 février 2020 sur le nombre important des pauses quotidiennes qu’elle faisait, qui n’aidait pas à concrétiser ses résultats.

Ce premier grief est établi.

— sur les fautes de grammaire et d’orthographe

La lettre de licenciement reproche à Mme [D] de commettre de manière fréquente et répétée de nombreuses fautes de grammaire et d’orthographe dans ses mails, même simples, adressés à des clients potentiels, aussi bien en français qu’en anglais, qui rendent parfois difficilement compréhensible le sens même de certaines phrases, ce qui entâche gravement l’image de l’entreprise. Elle indique que la salariée n’a pas montré de volonté de s’améliorer sur ce point malgré les alertes qui lui ont été adressées et qu’elle a opposé des arguments non tolérables.

L’employeur, qui soutient que Mme [D] n’a plus pris la peine d’utiliser les aides informatiques en sa possession après la fin de sa période d’essai, produit en pièce 12 des courriels envoyés par M. [R] à Mme [D] pour la mettre en garde sur ce point, notamment :

— le 25 février 2020, alors que Mme [D] avait écrit 'Je voulais vous alerter sur l’état de crise de Coronavirus. En ce moment, on reçoit des milliers de commande Tucky et notre partenaire pharmaceutique à écouler un stock énorme de notre produit. Cependant je vous recommande de mettre en avant le produit au raillons et de prévoir du stock', M. [R] lui a signalé 'Attention cette phrase est pleine de fautes d’orthographes et n’est pas très subtile… Il s’agit d’une acheteuse GSS qui ne nous répondra plus si elle a une mauvaise perception de nos communications',

— le 3 avril 2020, il lui a écrit 'encore plein d’erreurs’ alors qu’elle avait établi un document 'télésurveillance de la température’ qui indiquait notamment 'le suivi à distance des paramètres physiologiques des patients se révèle est particulièrement utile pour : (…)',

— le 23 avril 2020, il lui a écrit, suite à un courriel en anglais qu’elle avait rédigé : 'tes phrases sont bourrées de fautes et certaines ne veulent rien dire ! Fais stp un effort car il s’agit de l’image de la société',

— le 27 avril 2020, il lui a demandé pourquoi elle mettait un point d’interrogation à la fin d’une phrase en anglais qui n’était pas à la forme interrogative,

— le 27 avril 2020, Mme [D] s’est plainte du comportement de M. [R] qui lui avait 'crié dessus’ au téléphone en lui disant qu’elle pourrait être licenciée en raison de ses fautes d’orthographe, ce qui l’avait destabilisée et qu’elle assimilait à de l’intimidation.

M. [R] lui a répondu qu’il lui avait expliqué à plusieurs reprises qu’il n’était pas admissible que la majorité de ses mails adressés à des clients potentiels comportent de façon répétée plusieurs fautes d’orthographe et de grammaire, en français comme en anglais, et que sa réponse lui laissait craindre une absence de volonté de s’améliorer.

Mme [D] a reconnu qu’elle avait des efforts à faire et a invoqué le fait qu’elle est atteinte de dyslexie 'comme tu le sais’ et que le français et l’anglais ne sont pas ses langues maternelles.

M. [R] a répondu qu’elle n’a jamais parlé de dyslexie mais qu’elle a soutenu les arguments non tolérables selon lui qui sont rappelés dans la lettre de licenciement : 'ce ne sont pas des erreurs', 'ce n’est pas grave car personne n’écrit correctement', 'c’est à cause du logiciel',

— le 12 mai 2020, M. [R] a signalé des fautes d’orthographe et de ponctuation dans un mail en anglais écrit par Mme [D] le jour même,

— le 14 mai 2020, il a signalé des erreurs dans un mail destiné à un client en soulignant qu’ils risquaient de perdre le prospect sur lequel ils avaient investi beaucoup de temps.

Il est ainsi établi que Mme [D] faisait des fautes d’orthographe et de grammaire dans ses courriels et que son employeur avait attiré son attention à plusieurs reprises sur cette difficulté qui entâchait l’image de la société.

Mme [D] explique qu’étant de nationalité tunisienne, le français n’est pas sa langue natale, ce que connaissait M. [R] lorsqu’il l’a embauchée et souligne que si son orthographe avait été problématique, il aurait été mis un terme à sa période d’essai. Elle ajoute que M. [R] n’avait pas la même exigence à l’égard de tous les salariés.

Elle se réfère à l’attestation de Mme [U] qui relate que par souci d’économie, M. [R] lui avait demandé de traduire sur 'Google traduction’ la description de base du produit sur le packaging en langues arabe et néerlandaise, et qui estime 'qu’il y a encore à ce jour des erreurs de traduction (problématique pour un produit médical)'.

Outre le fait que cette dernière affirmation n’est corroborée par aucune pièce, il s’agit d’une situation différente des fautes commises par Mme [D].

En outre, ainsi que le fait valoir l’employeur, Mme [D] se prévalait dans son curriculum vitae de compétences linguistiques : 'français-arabe : bilingue ; anglais et roumain : courant’ et elle a signé la fiche de poste qui mentionnait qu’elle avait 'un bon niveau en anglais’ (pièces 13 et 19 employeur).

Le second grief est donc établi.

L’insuffisance professionnelle de Mme [D] étant ainsi démontrée par l’employeur, la décision de première instance sera confirmée en ce qu’elle a dit que le licenciement fondé sur une insuffisance professionnelle a une cause réelle et sérieuse et en ce qu’elle a débouté Mme [D] de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les autres demandes

Sur le rappel de salaire et la remise de documents de fin de contrat rectifiés

Mme [D] réclame le paiement sous astreinte de la somme de 1 896,35 euros correspondant aux salaires liés à l’absence injustifiée du 28 juillet au 12 août 2020 qui a été décomptée sur ses fiches de paie, en faisant valoir que si elle a adressé son arrêt de maladie avec quelques jours de retard, l’employeur ne peut nier l’avoir reçu dès lors qu’il a perçu les indemnités journalières de la sécurité sociale. Elle demande également la remise sous astreinte du solde de tout compte et des bulletins de salaire des mois de juillet et août 2020 rectifiés.

L’employeur répond que Mme [D] n’a pas adressé en temps utile les documents justifiant de son arrêt de travail à la société et à la CPAM ; que lors du bilan de l’année 2020 le comptable de la société a fait le point avec la CPAM et a réglé la somme de 1 117,13 euros net au titre de la subrogation en avril 2021, avec un bulletin de salaire explicatif.

Mme [D] a été placée en absence pour maladie du 1er au 27 juillet 2020 puis en absence non rémunérée du 28 au 31 juillet 2020 et du 1er au 14 août 2020 (bulletins de salaire de juillet et août – pièce 4 salariée).

Dans le cadre de la préparation du solde de tout compte de la salariée, par courriel du 3 août 2020, M. [R] a demandé à Mme [D] de régulariser la situation dès lors qu’elle ne semblait pas avoir envoyé ses arrêts maladie de juin/juillet à la sécurité sociale (pièce 6 employeur). Par courriel du 7 août 2020, le comptable de la société a indiqué à M. [R] que la sécurité sociale lui a fait savoir qu’elle n’a reçu, comme la société, que les arrêts jusqu’au 27 juillet.

C’est dans ces conditions que le solde de tout compte a été établi le 14 août 2020 sans régulariser les salaires pour la période d’absence injustifiée (pièce 21 employeur).

Par courrier de son conseil en date du 14 septembre 2020 Mme [D] a réclamé un rappel de salaire en reconnaissant qu’elle a adressé son arrêt de travail avec quelques jours de retard (pièce 18 salariée).

L’employeur a perçu les indemnités journalières de la sécurité sociale correspondant à la période d’absence injustifiée (pièce 15 salariée) et il a régularisé la situation en payant le salaire correspondant et en délivrant un bulletin de salaire au mois d’avril 2021 (pièce 23 employeur).

Les demandes de paiement d’un rappel de salaire et de remise des bulletins de salaire des mois de juillet et août 2020 et d’un solde de tout compte rectifiés, qui ne sont plus justifiées, seront rejetées.

Sur le paiement d’un jour de congé payé abusivement décompté

Mme [D] réclame le paiement de la somme de 134,64 euros en exposant que le 6 avril 2020 lui a été décompté en tant que jour de congé payé alors qu’elle ne l’a jamais posé. Elle soutient que la société ne rapporte pas la preuve qu’elle a en réalité pris un jour de congé le 8 avril 2020.

L’employeur indique que le bulletin de paie d’avril 2020 comporte une erreur car Mme [D] a été en congés payés à sa demande le 8 et non le 6 avril 2020, soulignant qu’elle n’est pas en mesure de prouver qu’elle a travaillé le 8 avril.

Il soutient en outre que la salariée a été absente le 22 mai 2020 sans fournir de justificatif mais que pour autant il ne lui a pas décompté cette journée. Il produit un courriel de Mme [D] du 22 mai 2020 indiquant qu’elle ne se sent pas bien, va aller consulter un médecin et ne va pas pouvoir continuer sa demi-journée de travail (pièce 17). Il ressort cependant du bulletin de paie du mois de mai 2020 de la salariée que, comme le fait valoir cette dernière, il s’agissait d’une journée d’activité partielle.

En matière de congés payés, la charge de la preuve que le salarié a pris des congés repose sur l’employeur. A défaut ce dernier est redevable d’une indemnité de congés payés.

En l’espèce, il ressort des bulletins de salaire de Mme [D] que :

— à la fin du mois de février 2020 elle avait pris 2 jours de congés payés,

— s’y sont ajoutés 5 jours en avril 2020 (les 6, 21, 22, 28 et 29), 2 jours en mai 2020 (5 et 6 mai) et la journée de solidarité du 1er juin 2020, de sorte qu’à la fin du mois d’août 2020 il était indiqué qu’elle avait pris 10 jours de congés payés.

La salariée a contesté ce décompte par courriel du 30 août 2020 en affirmant qu’elle n’a pris que 8 jours de congés payés (pièce 16 salariée).

Il n’existe plus désormais qu’une seule journée de congé litigieuse, celle du 6 avril 2020.

Par courriel du 15 avril 2020 M. [R] avait demandé à Mme [D], dans le cadre de la pandémie de covid 19, de prendre quelques jours de congés payés les 21, 22, 28 et 29 avril ainsi que les 5 et 6 mai, ce que le salariée avait accepté (pièce 29 salariée).

Il affirme que Mme [D] a demandé une journée de congé payé non pas le 6 mais le 8 avril. Cependant, alors que la salariée conteste avoir pris un jour de congé à ces dates, il ne justifie pas de la demande de congé formée par la salariée et acceptée par lui.

En conséquence, par infirmation de la décision entreprise, il sera fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société E-Takescare une somme de 134,64 euros à titre d’indemnité de congé payé, sans qu’il soit nécessaire de prononcer une astreinte.

Sur l’absence de visite médicale préalable à l’embauche

Mme [D] sollicite le paiement d’une somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche, faisant valoir que si cette visite médicale avait été organisée, elle aurait probablement bénéficié d’un suivi particulier en raison de son passé médical et potentiellement une adaptation de ses conditions de travail et une attention plus marquée de son entourage professionnel.

L’employeur réplique que la visite médicale d’information et de prévention n’a pas pour objet de vérifier l’aptitude du salarié à son poste de travail, que pendant la période de crise sanitaire les visites médicales pouvaient être reportées, que la salariée ne justifie pas de son préjudice.

La visite médicale d’embauche a été supprimée à compter du 1er janvier 2017 et il ressort de l’article R. 4624-10 du code du travail qu’une visite d’information et de prévention est réalisée dans un délai qui ne doit pas excéder trois mois à compter de la prise effective du poste de travail.

L’article L. 4624-11 du code du travail précise que cette visite a notamment pour objet d’interroger le salarié sur son état de santé, de l’informer sur les risques éventuels auxquels l’expose son poste de travail, de le sensibiliser aux moyens de prévention à mettre en 'uvre et d’identifier si son état de santé ou les risques auxquels il est exposé nécessitent une orientation vers le médecin du travail, de l’informer sur les modalités de suivi de son état de santé par le service et de la possibilité dont il dispose, à tout moment, de bénéficier d’une visite à sa demande avec le médecin du travail.

L’employeur, tenu d’une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, doit assurer l’effectivité de cette visite. Il lui appartient de justifier qu’il a rempli son obligation.

Le défaut d’organisation de cette visite médicale constitue un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité qui peut donner lieu au versement de dommages et intérêts au salarié qui justifie en avoir subi un préjudice.

En l’espèce, Mme [D] ayant été embauchée à effet au 30 octobre 2019, sa visite d’information et de prévention devait être réalisée avant le 30 janvier 2020 et n’était donc pas susceptible d’être reportée en raison du confinement lié à la pandémie de covid 19, qui est intervenu postérieurement.

Néanmoins, Mme [D] ne justifie pas du préjudice que lui a causé l’absence de réalisation de cette visite, alors qu’elle n’invoque aucun impact de ses conditions de travail sur sa santé.

Elle sera déboutée de sa demande indemnitaire, par confirmation de la décision entreprise.

Sur les dommages et intérêts pour préjudice moral

L’article 1240 du code civil dispose que 'tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer'.

Mme [D] sollicite le paiement d’une somme de 17 502 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral lié à son licenciement pour une prétendue insuffisance professionnelle dont la preuve n’est pas rapportée, à sa perte d’emploi en période de crise sanitaire et économique alors qu’elle est atteinte d’une maladie grave, et à ses conditions de travail difficiles dès lors que M. [R] avait une attitude particulièrement agressive à son encontre.

Ainsi que le fait valoir l’employeur, une partie de la demande ne diffère pas de la demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui a été au surplus rejetée.

Mme [D] se réfère au témoignage de Mme [U] qui relate qu’un jour pendant la période de confinement, alors qu’elle travaillait chez elle, Mme [D] l’a appelée en panique et très perturbée par un appel de M. [R] au cours duquel il s’était énervé de manière très agressive contre elle en raison d’une faute commise dans un mail en anglais. Mme [D] lui a relaté que M. [R] avait eu des propos humiliants et rabaissants : 'tu es nulle', 'tu fais tout le temps des fautes d’orthographe', 'apprends le français avant d’apprendre d’autres langues'.

Or d’une part Mme [U] n’a pas assisté à la conversation téléphonique en cause et d’autre part, si les faits sont avérés, l’énervement de M. [R], qui avait fait de multiples remarques à la salariée sur son orthographe et sa grammaire, apparaît isolé, le conseil de prud’hommes ayant relevé à juste titre que les échanges de courriels entre les intéressés étaient corrects même lorsque M. [R] signalait ses erreurs à Mme [D].

Mme [D] sera en conséquence déboutée de sa demande, par confirmation de la décision entreprise.

Sur les demandes accessoires

La décision de première instance sera confirmée en ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles.

La société E-Takescare étant redevable d’uune somme à Mme [D], les dépens d’appel seront fixés au passif de sa liquidation judiciaire.

Les parties seront déboutées de leurs demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La décision sera déclarée opposable à l’AGS.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement rendu le 4 octobre 2022 par le conseil de prud’hommes de Versailles excepté en ce qu’il a rejeté la demande en paiement d’une indemnité de congés payés formée par Mme [D],

Statuant de nouveau sur le chef infirmé et y ajoutant,

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société E-Takescare, au bénéfice de Mme [N] [D], une somme de 134,64 euros à titre d’indemnité de congés payés,

Déboute Mme [N] [D] de sa demande en paiement d’un rappel de salaire au titre des absences injustifiées, de sa demande de remise des bulletins de salaire des mois de juillet et août 2020 et d’un solde de tout compte rectifiés et de sa demande d’astreinte concernant le versement de l’indemnité de congés payés,

Déclare la décision opposable à l’Unedic AGS CGEA d'[Localité 8],

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société E-Takescare les dépens d’appel,

Déboute les parties de leurs demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Madame Laure TOUTENU, conseillère pour la présidente empêchée, et par Madame Victoria LE FLEM, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La greffière, La conseillère pour la présidente empêchée,