COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL

DE NANTES

N° 13NT03257

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Commune de la Bohalle

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M. Auger

Rapporteur

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M. Gauthier

Rapporteur public

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Audience du 2 décembre 2014

Lecture du 19 décembre 2014

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C

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

La cour administrative d’appel de Nantes

(4^e chambre)

Vu la requête et le mémoire complémentaire, enregistrés les 3 décembre 2013 et 11 février 2014, présentés pour la commune de la Bohalle, représentée par son maire dûment habilité, par M^e Plateaux ; la commune de la Bohalle demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement du 13 novembre 2013 du tribunal administratif de Nantes en tant qu’il a annulé le marché relatif à l’installation d’une chaudière à bois dans l’école communale attribué à la société Electrotechnic ;

2°) de rejeter la demande de la SARL Aclimat ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi qu’une somme de 35 euros au titre de la contribution pour l’aide juridique ;

elle soutient que :

— le jugement attaqué est irrégulier en l’absence de réouverture de l’instruction à la suite à l’envoi d’une note en délibéré par laquelle elle a une substitution de motifs ce qui constituait une circonstance de droit nouvelle ;

— c’est à tort que les premiers juges ont qualifié de sous-critères des éléments de notation du sous-critère n°1 sans prendre en compte l’importance de leur pondération ou de leur hiérarchisation ;

— les simples éléments d’appréciation d’une note ne sont pas des sous-critères autonomes devant être mentionnés dans le règlement de consultation ; le sous sous-critère n° 4 du sous-critère n° 1 retenu à tort comme tel par le tribunal ne représente que 5 points sur les 60 points attribués au critère technique ; l’ensemble des éléments retenus au soutien du sous-critère n° 1 est affecté d’une pondération identique ;

— le tribunal a annulé le contrat ce qui n’est possible que lorsque le manquement relevé a directement favorisé l’entreprise attributaire ;

— elle demande une double substitution de motifs ; la note de la SARL Aclimat doit être augmentée de cinq points, son offre mentionnant le nombre de radiateurs, contrairement à ce qui a été retenu dans le cadre de l’analyse de son offre ; le sous sous-critère portant sur les références des candidats peut être neutralisé, en raison de la banalité de la prestation demandée ce qui entraîne une diminution de 5 points de la note de la SARL Aclimat mais n’a pas d’incidence sur la note attribuée à l’offre retenue ; du fait de cette double substitution de motifs le classement des offres n’est pas modifié ;

— aucune des éléments du sous-critère n° 1 ne fait l’objet d’une pondération substantielle ce qui constitue une condition de leur requalification en sous sous-critère ; seul le sous sous-critère n° 1 du sous-critère n° 2 peut être requalifié pour ce motif ;

— les radiateurs proposés présentant une garantie équivalente à celle exigée dans l’appel d’offre alors même qu’ils n’ont pas de parois froides, l’offre retenue n’était pas irrégulière au regard des prescriptions du CCTP ; étant en vente libre, ils ont nécessairement été agréés par les autorités compétentes ;

— après correction par la substitution de motifs de l’erreur matérielle commise, l’offre retenue est supérieure à celle de la SARL Aclimat ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 juin 2014, présenté pour la SARL Aclimat qui conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la commune de La Bohalle la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

elle soutient que :

— la commune n’a pas versé aux débats la note en délibéré dont elle se prévaut ; les premiers juges n’avaient pas à rouvrir l’instruction en l’absence de moyen susceptible d’être relevé d’office ; la commune pouvait demander la substitution de motifs mentionnée dans sa note en délibéré avant la clôture de l’instruction ; une note en délibéré contestant la position du rapporteur public n’est pas constitutive d’une circonstance de droit nouvelle ;

— son offre n’a pas été retenue au regard de cinq sous-critères, notamment celui du « qualitatif devis » qui n’ont pas été portés à la connaissance des candidats alors qu’ils ne pouvaient être regardés comme de simples éléments de notation ; les sous-critères tirés de la garantie, des références et de la réactivité ne se rapportent pas à la qualité du matériel proposé ; elle a été notée 0 sur la base du sous-critère relatif à la garantie ; un tel sous-critère ne pouvait pas être utilisé, le CCTP n’imposant pas de souscrire un contrat de maintenance ;

— la prise en compte de ces sous-critères a eu une influence sur la sélection des candidats en méconnaissance du principe de transparence des procédures ;

— l’appréciation du tribunal n’est pas seulement fondée sur la mise en œuvre du sous-critère « qualitatif devis » mais également sur celui du sous-critère relatif à la garantie ; les candidats ne pouvaient pas envisager le fait que les sous-critères « qualitatif devis », réactivité et garantie seraient pris en compte dans l’appréciation de la qualité du matériel et que le critère quantitatif prendrait en compte la proposition d’un contrat d’entretien ;

— la gravité de l’irrégularité justifiait l’annulation du contrat ;

— l’absence de publicité des sous-critères ne peut être régularisée par la neutralisation des notes dans le cadre de la substitution de motifs demandée ;

— la note de 25/30 qu’elle a obtenue n’est pas due à une erreur matérielle mais résulte d’une erreur d’appréciation de son devis ne pouvant être régularisée par une substitution de motifs ;

— la commune de Bohalle n’est pas fondée à soutenir que les sous-critères en litige représenteraient une faible pondération ;

— l’offre retenue n’était pas conforme au CCTP en l’absence de radiateurs à parois froides et de proposition d’un habillage du conduit de cheminée conforme à la recommandation de l’architecte des bâtiments de France ; l’existence de garanties équivalentes à celles exigées par le marché n’est pas établie ;

Vu le mémoire, enregistré le 16 septembre 2014, présenté pour la commune de Bohalle qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens :

Vu l’ordonnance du 17 septembre 2014 fixant la clôture d’instruction au 21 octobre 2014, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire, enregistré le 1^er octobre 2014, présenté pour la société Ajire Energie qui demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement du 13 novembre 2013 par lequel le tribunal administratif de Nantes a annulé le marché relatif à l’installation d’une chaudière à bois dans l’école communale attribué à la société Electrotechnic ;

2°) de rejeter la demande de la SARL Aclimat ;

3°) de mettre à la charge de la SARL Aclimat la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

elle soutient que :

— les éléments d’appréciation utilisés dans le cadre des deux sous-critères n’avaient pas à être portés à la connaissance des candidats, les clauses du CCAP et du CCTP permettant à ceux-ci de connaître les attentes du pouvoir adjudicataire ; ils n’avaient pas à figurer dans le règlement de consultation ;

— la commune ayant demandé aux candidats des éléments d’information complémentaires, la SARL Aclimat y a répondu et s’est estimée suffisamment renseignée au vu des clauses du CCAP et du CCTP ;

— les six éléments d’appréciation ont fait l’objet d’une appréciation uniforme et ont donné lieu à l’attribution d’une note globale pour le critère technique ;

— par sa demande de substitution de motifs, la commune établit que la SARL Aclimat n’a pas été lésée ;

Vu le mémoire, enregistré le 16 octobre 2014, présenté pour la SARL Aclimat, non communiqué ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 2 décembre 2014 :

— le rapport de M. Auger, premier conseiller ;

— les conclusions de M. Gauthier, rapporteur public ;

— et les observations de M^e Halgand pour la commune de La Bohalle ;

1. Considérant qu’à l’issue d’une consultation lancée dans le cadre de la procédure adaptée, la commune de La Bohalle a attribué un marché portant sur l’installation d’une chaudière à granulés dans son école communale à la société Electrotechnic ; qu’ayant présenté une offre qui n’a pas été retenue, la SARL Aclimat a formé un recours contentieux tendant à l’annulation de la décision de la commission d’examen des offres et des décisions subséquentes et à la résiliation du contrat ; que, par jugement du 13 novembre 2013, le tribunal administratif de Nantes a rejeté comme irrecevables ses conclusions à fin d’annulation et prononcé la nullité du marché en raison de l’irrégularité de la procédure de consultation ; que la commune de La Bohalle relève appel de ce jugement en tant qu’il a prononcé la nullité du marché ;

Sur la régularité du jugement :

2. Considérant que, devant les juridictions administratives et dans l’intérêt d’une bonne justice, le juge a toujours la faculté de rouvrir l’instruction, qu’il dirige, lorsqu’il est saisi d’une production postérieure à la clôture de celle-ci ; qu’il lui appartient, dans tous les cas, de prendre connaissance de cette production avant de rendre sa décision et de la viser ; que, s’il décide d’en tenir compte, il rouvre l’instruction et soumet au débat contradictoire les éléments contenus dans cette production qu’il doit, en outre, analyser ; que, dans le cas particulier où cette production contient l’exposé d’une circonstance de fait ou d’un élément de droit dont la partie qui l’invoque n’était pas en mesure de faire état avant la clôture de l’instruction et qui est susceptible d’exercer une influence sur le jugement de l’affaire, le juge doit alors en tenir compte, à peine d’irrégularité de sa décision ;

3. Considérant que la substitution de motifs demandée par la commune dans la note en délibéré qu’elle a produite en première instance ne repose pas sur une circonstance de fait dont elle n’était pas en mesure de faire état avant la clôture de l’instruction et ne constitue ni une circonstance de droit nouvelle ni un moyen qui aurait dû être relevé d’office ; qu’il suit de là qu’en ne communiquant pas cette note en délibéré les premiers juges n’ont pas entaché leur jugement d’irrégularité ;

Sur le bien-fondé :

4. Considérant que les marchés passés en application du code des marchés publics sont soumis aux principes qui découlent de l’exigence d’égal accès à la commande publique, rappelés par le II de l’article 1er de ce code ; que les marchés passés selon la procédure adaptée prévue à l’article 28 du même code sont soumis aux dispositions de son article 1er, comme tous les contrats entrant dans le champ d’application de celui-ci ; que, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que, dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, l’information appropriée des candidats doit alors également porter sur les conditions de mise en œuvre de ces critères ; qu’il appartient au pouvoir adjudicateur d’indiquer les critères d’attribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ; que si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ;

5. Considérant qu’il résulte de l’instruction que l’article 6 du règlement de consultation précisait que les critères retenus pour évaluer les offres seraient leur prix et leur valeur technique respectivement notés sur des échelles de 40 et 60 points maximum et que l’appréciation de la valeur technique de l’offre serait évaluée par application de deux sous-critères intitulés « qualité du matériel proposé » et « quantitatif » comportant des barèmes de notation respectivement fixés à 25 et 35 points maximum ; qu’il résulte de l’instruction, notamment du document intitulé « éléments de notation et de classement », d’une part, que la valeur qualitative des offres a été appréciée sur la base de cinq éléments notés chacun sur 5 points, à savoir la puissance des radiateurs, la garantie, les références, la qualité du devis et la réactivité de l’entreprise et, d’autre part, que leur valeur quantitative a été appréciée sur la base de deux éléments respectivement notés sur 30 et 5 points, à savoir les détails quantitatifs et le contrat d’entretien proposé ; qu’il est constant que ces sept éléments d’appréciation, qui sont hiérarchisés et pondérés du fait de l’importance particulière accordée aux détails quantitatifs notés sur 30 points, n’ont pas été portés à la connaissance des candidats dans le cadre de la procédure de consultation alors qu’ils ont nécessairement eu une influence sur la présentation des offres et la sélection des entreprises ; qu’eu égard à l’importance accordée à l’un des sept critères, la commune de La Bohalle ne se prévaut pas utilement du fait que les cinq critères mis en œuvre pour apprécier la valeur qualitative des offres sont identiquement dotés de 5 points ; que la commune a ainsi méconnu le principe de transparence des procédures et, par suite, les dispositions précitées de l’article 1er du code des marchés publics ;

6. Considérant qu’il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences ; qu’il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

7. Considérant que la société SARL Aclimat et la société Electrotechnic ayant respectivement obtenu des notes techniques s’élevant à 43 et à 54 points, la commune de La Bohalle demande au juge d’appel de procéder à une substitution de motifs ayant pour effet de corriger l’erreur matérielle commise au sujet de la mention dans l’offre de la SARL Aclimat du nombre de radiateurs fournis, critère noté sur 5 points, et de supprimer le critère d’appréciation des offres tiré des références des candidats, également noté sur 5 points ; que si le pouvoir adjudicateur a effectivement commis une erreur matérielle en constatant à tort que l’offre de la SARL Aclimat ne précisait pas le nombre de radiateurs fournis, ce qui justifie que la note de cette société soit augmentée de 5 points, il ne lui est pas possible, en revanche, de modifier après la procédure de consultation, le critère d’appréciation des offres tiré des références fournies par les entreprises candidates et de retirer en conséquence les 5 points attribués à ce titre à la seule SARL Aclimat, la société Electrotechnic n’ayant obtenu aucun point sur la base de ce critère ; qu’il suit de là que la substitution de motifs demandée par la commune de La Bohalle, à laquelle il y a lieu de faire partiellement droit, a pour effet de diminuer l’écart entre les deux candidates en portant la note finale obtenue par la SARL Aclimat à 88 points alors que celle obtenue par la société Electrotechnic reste à 89 points ; qu’il suit de là que, contrairement à ce que soutient la commune, l’irrégularité commise lors de l’examen des offres a eu une influence déterminante sur le choix de l’entreprise cocontractante ; qu’elle constitue ainsi un vice entachant la validité du contrat ;

8. Considérant qu’en l’absence de possibilité de régularisation ou de résiliation du marché, entièrement exécuté depuis le 13 octobre 2011, et d’atteinte excessive aux droits des cocontractants ou à l’intérêt général, les premiers juges ont décidé à bon droit d’en prononcer l’annulation ;

9. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la commune de La Bohalle n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a annulé le marché relatif à l’installation d’une chaudière à granulés attribué à la société Electrotechnic ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative :

10. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SARL Aclimat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la commune de La Bohalle et la société Ajire Energie demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; que, dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre à sa charge la somme de 35 euros que la commune demande au titre de l’article R. 761-1 du même code ; qu’il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la commune de La Bohalle le versement d’une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SARL Aclimat et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1^er : La requête de la commune de La Bohalle est rejetée.

Article 2 : La commune de La Bohalle versera à la SARL Aclimat une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions de la société Ajire Energie présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de la Bohalle, à la SARL Aclimat, à la société Electrotechnic et à la société Ajire Energie.

Délibéré après l’audience du 2 décembre 2014, à laquelle siégeaient :

— M^me Aubert, président de chambre,

— M. Madelaine, faisant fonction de premier conseiller,

— M. Auger, premier conseiller.

Lu en audience publique le 19 décembre 2014.

Le rapporteur, Le président,

P. AUGER S. AUBERT

Le greffier,

M. GUERIN

La République mande et ordonne au ministre de l’intérieur et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.