Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société à responsabilité limitée (SARL) Eat et Co a demandé au tribunal administratif de Montreuil d’annuler la décision du 25 novembre 2020 par laquelle le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi d’Ile-de-France lui a demandé de procéder au remboursement de la somme de 11 991,52 euros qui lui a été versée au titre du dispositif d’activité partielle mis en place en raison de l’épidémie de covid-19.

Par un jugement n° 2013998 du 16 janvier 2023, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête enregistrée le 16 mars 2023, la société Eat et Co, représentée par M^e Yacoub, demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement du 16 janvier 2023 du tribunal administratif de Montreuil ;

2°) de la décharger du paiement de la somme de 11 991,52 euros qui lui a été versée par l’Etat au titre du dispositif d’activité partielle mis en place en raison de l’épidémie de covid-19 ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 1 800 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le tribunal a omis de répondre au moyen tiré de ce qu’elle remplissait les conditions pour bénéficier du dispositif d’activité partielle mis en place en raison de l’épidémie de covid-19 ;

— le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi d’Ile-de-France n’a pas respecté la procédure contradictoire préalable prévue par les articles L. 121-1 et L. 122-1 du code des relations entre le public et l’administration dès lors que les informations relatives à la mise en œuvre de la procédure de contrôle et de recouvrement des sommes perçues au titre du dispositif de l’activité partielle lui ont été transmises par des courriels alors qu’elles auraient dû lui être notifiées par un courrier avec accusé de réception comme le prévoient les dispositions de l’article R 8113-4 du code du travail et de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ;

— en tout état de cause, elle remplissait les conditions pour bénéficier du dispositif d’activité partielle.

Par un mémoire en défense enregistré le 23 mai 2023, le ministre du travail, du plein emploi et de l’insertion, conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

— le moyen tiré de la méconnaissance de la procédure contradictoire préalable à la décision de l’administration demandant à la requérante de procéder au remboursement de la somme de 11 991,52 euros versée au titre du dispositif d’activité partielle mis en place en raison de l’épidémie de covid-19 n’est pas fondé ;

— le moyen tiré de ce que la requérante était éligible au dispositif d’activité partielle mis en place en raison de l’épidémie de covid-19 était irrecevable devant le tribunal et est inopérant en appel.

Par un courrier du 6 mars 2024, les parties ont été informées, en application de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, que la cour était susceptible de soulever d’office le moyen tiré l’irrecevabilité du moyen tiré de ce que la société Eat et Co remplissait les conditions pour bénéficier du dispositif d’aide à l’activité partielle de ses employés dès lors qu’il relève d’une cause juridique distincte de celle dont procède l’unique moyen tiré de l’irrégularité de la procédure suivie par l’administration soulevé dans la demande enregistrée au greffe du tribunal administratif de Montreuil le 11 décembre 2020 et qu’il a été présenté au-delà du délai de recours contentieux (jurisprudence Société Intercopie, CE, Section, 20 février 1953, Rec. p. 88).

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code du travail ;

— le code de la sécurité sociale ;

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Larsonnier,

— les conclusions de M^me Bernard, rapporteure publique,

— et les observations de M^me B, représentant la ministre du travail, de la santé et des solidarités.

Considérant ce qui suit :

1. La société Eat et Co, qui exerçait une activité de restauration de type rapide, a bénéficié d’une aide publique au titre des aides à l’emploi durant des périodes où elle a été contrainte de placer ses salariés en activité partielle en raison de l’épidémie de covid-19. Par une décision du 25 novembre 2020, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi d’Ile-de-France lui a demandé de procéder au remboursement de la somme de 11 991,52 euros qui lui a été versée au titre du dispositif d’activité partielle. Par un jugement du 16 janvier 2023, dont la société Eat et Co relève appel, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à l’annulation de cette décision.

Sur la régularité du jugement attaqué :

2. Il ressort du mémoire complémentaire de la société Eat et Co, enregistré au greffe du tribunal administratif de Montreuil le 21 novembre 2022, que la requérante a soulevé le moyen tiré de ce qu’elle remplissait les conditions pour bénéficier du dispositif d’aide à l’activité partielle de ses employés. Ce moyen, qui relevait d’une cause juridique distincte de celle dont procédait l’unique moyen tiré de l’irrégularité de la procédure suivie par l’administration soulevé dans la demande de la société Eat et Co enregistrée le 11 décembre 2020 et qui avait été soulevé après l’expiration du délai de recours contentieux, était irrecevable. A la différence des moyens inopérants qui peuvent, lorsqu’ils ont été analysés, être écartés par le tribunal par prétérition sans que ce silence puisse entraîner la censure du jugement du tribunal, le moyen irrecevable soulevé devant le tribunal appelait de celui-ci une réponse expresse. Il ressort de la lecture du jugement attaqué que le tribunal a omis de répondre à ce moyen. Par suite, la société Eat et Co est fondée à soutenir que le jugement est entaché d’irrégularité. Ce jugement doit, dès lors, être annulé.

3. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de statuer immédiatement, par la voie de l’évocation, sur la demande présentée par la société Eat et Co devant le tribunal administratif de Montreuil.

Sur le cadre juridique :

4. Aux termes de l’article L. 5122-1 du code du travail : " I. – Les salariés sont placés en position d’activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l’autorité administrative, s’ils subissent une perte de rémunération imputable : / soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d’établissement ; / soit à la réduction de l’horaire de travail pratiqué dans l’établissement ou partie d’établissement en deçà de la durée légale de travail. (). II. – Les salariés reçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur, correspondant à une part de leur rémunération antérieure dont le pourcentage est fixé par décret en Conseil d’Etat. L’employeur perçoit une allocation financée conjointement par l’Etat et l’organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage. Une convention conclue entre l’Etat et cet organisme détermine les modalités de financement de cette allocation. () « . Aux termes de l’article R. 5122-1 du même code : » L’employeur peut placer ses salariés en position d’activité partielle lorsque l’entreprise est contrainte de réduire ou de suspendre temporairement son activité pour l’un des motifs suivants : 5° Toute autre circonstance de caractère exceptionnel « . Aux termes de l’article R. 5122-4 du même code : » La décision d’autorisation ou de refus, signée par le préfet, est notifiée à l’employeur dans un délai de quinze jours à compter de la date de réception de la demande d’autorisation. () La décision du préfet est notifiée par voie dématérialisée à l’employeur. () « . Aux termes de l’article R. 5122-10 du même code : » L’autorité administrative demande à l’employeur le remboursement à l’Agence de service et de paiement, dans un délai ne pouvant être inférieur à trente jours, des sommes versées au titre de l’allocation d’activité partielle en cas de trop perçu ou en cas de non-respect par l’entreprise, sans motif légitime, des engagements mentionnés au II de l’article R. 5122-9. () ".

Sur la procédure contradictoire :

5. Aux termes de l’article R. 5122-2 du code du travail : « L’employeur adresse au préfet du département où est implanté l’établissement concerné une demande préalable d’autorisation d’activité partielle. () La demande d’autorisation est adressée par voie dématérialisée dans les conditions fixées par l’article R. 5122-26 ». Aux termes de l’article R. 5122-26 du même code : « La demande d’autorisation mentionnée à l’article R. 5122-2 adressée par voie dématérialisée est établie sur un site accessible en ligne, par l’intermédiaire du réseau internet, offrant les fonctionnalités nécessaires à la dématérialisation des échanges d’information entre l’employeur et le préfet de manière sécurisée et confidentielle. / Les conditions générales d’utilisation de ce site précisent notamment les règles relatives à l’identification de l’auteur de la demande d’autorisation, à l’intégrité, à la lisibilité et à la fiabilité de la transmission, à sa date et à son heure, à l’assurance de sa réception ainsi qu’à sa conservation. / Pour adhérer à ces conditions générales d’utilisation, l’employeur fournit les informations nécessaires à son identification ainsi que le nom de la personne physique, dûment habilitée, chargée de procéder à la demande d’autorisation et une adresse électronique, afin que puissent lui être communiquées les informations permettant d’authentifier l’auteur de la demande d’autorisation. / L’adhésion par l’employeur donne lieu à la délivrance d’un récépissé électronique établi dans des conditions de nature à permettre sa conservation garantissant son intégrité sur la durée. / Cette adhésion lui ouvre l’accès au dépôt de sa demande dématérialisée d’activité partielle. / II. -La demande d’autorisation, qui comporte notamment les coordonnées bancaires du compte sur lequel sera payée l’allocation mentionnée à l’article L. 5122-1, donne lieu à la délivrance d’un récépissé électronique de dépôt établi dans des conditions de nature à permettre sa conservation garantissant son intégrité sur la durée. Ce récépissé récapitule notamment les informations relatives à l’identification de l’auteur de la demande, la date et l’heure de la réception de celle-ci et le délai au terme duquel l’absence de décision vaut acceptation implicite de la demande d’autorisation. / La transmission de ce récépissé est assurée de manière sécurisée ».

6. Aux termes de l’article L. 121-1 du code des relations entre le public et l’administration : « Exception faite des cas où il est statué sur une demande, les décisions individuelles qui doivent être motivées en application de l’article L. 211-2, ainsi que les décisions qui, bien que non mentionnées à cet article, sont prises en considération de la personne, sont soumises au respect d’une procédure contradictoire préalable. ». Aux termes de l’article L. 122-1 du même code : « Les décisions mentionnées à l’article L. 211-2 n’interviennent qu’après que la personne intéressée a été mise à même de présenter des observations écrites et, le cas échéant, sur sa demande, des observations orales. Cette personne peut se faire assister par un conseil ou représenter par un mandataire de son choix. () ».

7. Il résulte de l’instruction que les services de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) d’Ile-de-France ont envoyé à l’adresse électronique renseignée par la société sur la plateforme Apart, dédiée aux demandes d’autorisation préalable et d’indemnisation d’activité partielle, un courriel l’informant que, dans le cadre du dispositif d’activité partielle pour faire face aux conséquences économiques liées à l’épidémie de covid-19 dont avait bénéficié la société, son dossier faisait l’objet d’un contrôle sur pièces et lui demandant de produire, pour trois de ses salariés, leurs bulletins de paie de janvier à juin 2020, leurs contrats de travail et les attestations de déclaration préalable à l’embauche pour les personnes recrutées en 2020. En l’absence de réponse, la DIRECCTE a envoyé à cette adresse, le 14 septembre 2020 un courriel de relance auquel la société requérante n’a pas davantage répondu. Par un courriel du 9 octobre 2020, la DIRECCTE a informé selon les mêmes modalités le gérant de la société de l’ouverture de la procédure contradictoire en vue du recouvrement de la somme perçue au titre du dispositif de l’activité partielle en précisant qu’il disposait d’un délai de dix jours pour présenter ses observations. La société n’a pas présenté d’observations. Par un courriel du 25 novembre 2020, la DIRECCTE lui a dès lors demandé de procéder au remboursement de la somme de 11 991,52 euros qui avait été versée à la société au titre du dispositif d’activité partielle.

8. La société requérante soutient que la demande de vérification des services de la DIRECCTE aurait dû lui être notifiée par courrier adressé par voie postale avec accusé de réception, en application des dispositions des articles R. 8113-4 du code du travail et R. 243-59 du code de la sécurité sociale. Il résulte toutefois des dispositions des articles R. 5122-2 et R. 5122-26 du code du travail, citées au point 5, que la demande d’autorisation d’activité partielle est adressée au préfet du département et que ce dispositif d’aide est géré par les services de la DIRECCTE. Si les mises en demeure et demandes de vérification adressées par un agent de contrôle de l’inspection du travail doivent, en vertu de l’article R. 8113-4 du code du travail, être notifiées par écrit et par lettre recommandée avec accusé de réception, cette obligation est sans influence sur les modalités qui doivent présider au contrôle, par les services de la DIRECCTE, du respect de la législation applicable aux autorisations d’activité partielle. Par ailleurs, la société requérante ne peut utilement invoquer les dispositions de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale qui portent sur le contrôle de l’application des seules dispositions du code de la sécurité sociale. Par suite, la situation de la société requérante est régie par les dispositions des articles L. 121-1 et L. 122-1 du code des relations entre le public et l’administration qui ne prévoient pas que la procédure contradictoire préalable soit nécessairement mise en œuvre par un courrier délivré par voie postale avec accusé de réception.

9. Il résulte des dispositions de l’article R. 5122-26 du code du travail citées au point 5 que la demande d’autorisation d’activité partielle est déposée par l’employeur, par voie dématérialisée, sur une plateforme accessible en ligne, dénommée Apart, par l’intermédiaire du réseau internet. Cette plateforme est conçue et hébergée par l’Agence de services et de paiement en vertu de l’article R. 5122-20 du code du travail, en vue du traitement des demandes d’indemnisation au titre de l’allocation d’activité partielle. Il ressort du point 64 des conditions générales d’utilisation de cette plateforme, qu’en « utilisant cette application, l’utilisateur choisit de dématérialiser l’ensemble de ses échanges avec l’Agence de service de paiement » et que « dématérialiser les échanges signifie que les documents matériels sont remplacés par des documents électroniques dont certains sont signés au moyen d’un certificat électronique de sécurité ». Il résulte de l’instruction que M. A, gérant de la société Eat et Co, a déposé sa demande d’autorisation partielle d’activité sur le site Apart. Il a, ce faisant, accepté que les échanges avec l’Agence de service de paiement, qui pour le compte de l’Etat et de l’organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage en vertu de l’article R. 5122-14 du code du travail, gère et contrôle les demandes d’autorisation d’activité partielle des salariés, calcule le montant des allocations versées à ce titre et procède à leur versement, aient lieu sous une forme dématérialisée, à l’adresse mail indiquée dans sa demande.

10. En cas de désaccord entre l’administration et un usager au sujet de la réception d’un échange électronique émanant de l’une ou de l’autre, et dans l’hypothèse où cet échange n’aurait pas emprunté une voie permettant de certifier les envois et réceptions de messages et documents, mais aurait pris la forme d’un simple courriel transitant entre l’adresse de contact par voie électronique de l’usager ou son conseil et l’adresse de contact mentionnée par l’administration, il y a lieu de considérer qu’un rapport de suivi de courriel émis par le serveur informatique hébergeant l’adresse de contact de l’envoyeur mentionnant la délivrance au serveur hébergeant l’adresse de contact du destinataire permet d’établir la réalité de l’envoi du courriel et de présumer sa réception par le destinataire. Il revient en effet au destinataire de s’assurer de la remise effective, par le serveur gérant sa boîte aux lettres électronique, des courriels qui lui sont adressés.

11. Il résulte de l’instruction, notamment de la « fiche établissement » de la société Eat et Co émanant du site Apart dédié aux demandes d’autorisation d’activité partielle, que les courriels des services de la DIRECCTE ont été envoyés à l’adresse électronique mentionnée par le gérant de la société dans sa demande d’autorisation adressée par voie dématérialisée sur ce site et que cette adresse est mentionnée comme « active » dans le dossier de la société. Si l’administration ne produit pas d’accusé de réception électronique du courriel du 9 octobre 2020 mettant en œuvre la procédure contradictoire en vue du recouvrement des sommes perçues au titre du dispositif de l’activité partielle, elle verse aux débats un rapport de suivi attestant de la remise de ce courriel, le même jour, à l’adresse électronique de la société renseignée comme valide dans son dossier. Ce rapport de suivi permet ainsi d’établir la réalité de l’envoi du courriel et de présumer de sa réception par la société Eat et Co. Alors qu’il appartenait à la société de s’assurer de la remise effective, par le serveur gérant sa boîte aux lettres électronique, des courriels qui lui sont adressés, elle n’apporte aucun élément de nature à renverser cette présomption. Dans ces conditions, la société requérante doit être regardée comme ayant été mise à même de présenter ses observations avant l’intervention de la décision du 25 novembre 2020 du directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi d’Ile-de-France lui demandant de procéder au remboursement de la somme de 11 991,52 euros. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions des articles L. 121-1 et L. 122-1 du code des relations entre le public et l’administration doit être écarté.

Sur le bien-fondé de la demande de remboursement de la somme versée par l’Etat au titre du dispositif d’activité partielle :

12. Le moyen tiré de ce que la société Eat et Co remplirait les conditions pour bénéficier du dispositif d’aide à l’activité partielle de ses employés est, pour les motifs énoncés au point 2, irrecevable. Par suite, il ne peut qu’être écarté.

Sur les frais liés à l’instance :

13. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société Eat et Co au titre des frais liés à l’instance.

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 2013998 du 16 janvier 2023 du tribunal administratif de Montreuil est annulé.

Article 2 : La demande de la société Eat et Co présentée devant le tribunal administratif de Montreuil et le surplus de ses conclusions d’appel sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Eat et Co et à la ministre du travail, de la santé et des solidarités.

Délibéré après l’audience du 25 mars 2024, à laquelle siégeaient :

— M^me Menasseyre, présidente de chambre,

— M^me Vrignon-Villalba, présidente assesseure,

— M^me Larsonnier, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 avril 2024.

La rapporteure,

V. LARSONNIER La présidente,

A. MENASSEYRE

La greffière,

N. COUTY

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé et des solidarités en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.