Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M. B… E… a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la restitution, assortie d’intérêts moratoires, de la retenue à la source opérée à l’occasion de la cession d’actions le 28 février 2020 sur le gain de deux levées d’option réalisées en 2015 et 2016.

Par un jugement n° 2209788 du 20 juin 2024, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 7 août 2024, le 14 février 2025, le 6 mai 2025 (deux mémoires) et le 13 juin 2025, M. E…, représenté par M^e Salou et M^e Bagdassarian, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement ;

2°) d’ordonner la restitution demandée, assortie des intérêts moratoires, pour un montant de 1 098 333 euros, ou à titre subsidiaire, de réduire la retenue à la source à 103 949 euros et de prononcer en sa faveur la restitution de la différence avec la retenue à la source pratiquée, soit 994 384 euros ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- en application des articles 3 et 22 de la convention fiscale H…, applicable dès lors qu’à la date des levées d’option il était résident aux Pays-Bas, le revenu en litige n’est pas imposable en France ; dans l’instruction référencée BOI-RSA-CHAMP-10-10-10 n° 1 et suivants, un emploi salarié suppose un état de subordination à l’égard de l’employeur ;

- à titre subsidiaire, la différence de traitement instaurée par l’article 182 A ter du code général des impôts entre une personne physique non résidente, domiciliée fiscalement dans un Etat de l’Union européenne, et une personne physique résidente porte atteinte à la libre circulation des capitaux garantie par les articles 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne en ce qu’elle fait subir à une personne physique non résidente une taxation plus importante que celle à laquelle est soumise une personne physique résidente ; cette différence de traitement méconnaît également la liberté d’établissement prévue à l’article 59 de ce traité ;

- l’assiette soumise à la retenue à la source au titre du 1 du I de l’article 182 A ter du code général des impôts peut être égale au montant de l’avantage visé au I de l’article 80 bis du code général des impôts diminué de la « moins-value » mentionnée au deuxième alinéa du IV du même article.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 12 décembre 2024, le 7 avril 2025 et le 2 juin 2025, le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les moyens soulevés par M. E… ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

- la convention entre la France et le A… tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d’assistance administrative réciproque en matière d’impôts sur le revenu et d’impôts sur les successions, signée à Paris le F… ;

- la convention entre le gouvernement de la République française et le gouvernement du I… tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l’évasion fiscale en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune, signée à Paris le D… ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Lellig, rapporteure ;

- les conclusions de Mme de Phily, rapporteure publique ;

- et les observations de M^e Bagdassarian pour M. E….

Considérant ce qui suit :

1. M. E… s’est vu attribuer en 2011 des options d’achat d’actions de la société anonyme dont il était le président-directeur général, à la levée desquelles il a procédé le 31 juillet 2015 et le 19 février 2016, alors qu’il résidait aux C…. Il a cédé une partie des actions ainsi acquises le 28 février 2020, alors qu’il résidait au A…. M. E… relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la restitution de la retenue à la source opérée, à l’occasion de la cession d’actions le 28 février 2020, sur l’avantage résultant des deux levées d’option réalisées en 2015 et 2016.

Sur l’application de la loi fiscale :

2. Si une convention bilatérale conclue en vue d’éviter les doubles impositions peut, en vertu de l’article 55 de la Constitution, conduire à écarter, sur tel ou tel point, la loi fiscale nationale, elle ne peut pas, par elle-même, directement servir de base légale à une décision relative à l’imposition. Par suite, il incombe au juge de l’impôt, lorsqu’il est saisi d’une contestation relative à une convention fiscale, de se placer d’abord au regard de la loi fiscale nationale pour rechercher si, à ce titre, l’imposition contestée a été valablement établie et, dans l’affirmative, sur le fondement de quelle qualification. Il lui appartient ensuite, le cas échéant, en rapprochant cette qualification des stipulations de la convention, de déterminer – en fonction des moyens invoqués devant lui ou même, s’agissant de déterminer le champ d’application de la loi, d’office – si cette convention fait ou non obstacle à l’application de la loi fiscale.

En ce qui concerne le principe de l’imposition en France :

3. Aux termes du I de l’article 80 bis du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige : « L’avantage correspondant à la différence entre la valeur réelle de l’action à la date de levée d’une option accordée dans les conditions prévues aux articles L. 225-177 à L. 225-186 du code de commerce, et le prix de souscription ou d’achat de cette action constitue pour le bénéficiaire un complément de salaire imposable dans les conditions prévues au II de l’article 163 bis C ». Le I de l’article 163 bis C du même code, alors en vigueur pour l’année d’imposition en litige, dispose que : « L’avantage défini à l’article 80 bis est imposé lors de la cession des titres dans les conditions prévues au 6 de l’article 200 A si les actions acquises revêtent la forme nominative et demeurent indisponibles sans être données en location, suivant des modalités fixées par décret en Conseil d’Etat, jusqu’à l’achèvement d’une période de quatre années à compter de la date d’attribution de l’option (…) ». Il résulte de ces dispositions que, par dérogation aux dispositions de l’article 12 du code général des impôts en vertu duquel l’impôt est dû chaque année à raison des revenus que le contribuable réalise ou dont il dispose au cours de la même année, l’imposition du gain de levée d’option défini à l’article 80 bis, lequel est réalisé à la date de cette levée, est reportée, sous certaines conditions, et n’intervient qu’au titre de l’année de cession des titres acquis par levée d’option.

4. En vertu des dispositions combinées du d de l’article 164 B du code général des impôts et de l’article 4 A du même code, les revenus tirés d’activités professionnelles, salariées ou non, exercées en France sont imposables dans ce pays, que le domicile fiscal du contribuable y soit situé ou non. Il en résulte que les gains résultant de la levée d’options de souscription d’actions attribuées par une entreprise établie en France à ses salariés ou dirigeants sont, en application de la loi fiscale française, taxables en France.

5. Dès lors, au regard de la loi fiscale, les rémunérations ainsi perçues au titre de son mandat social par le requérant, président-directeur général d’une société anonyme établie en France, sont imposables à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires.

En ce qui concerne la base d’imposition :

6. Aux termes du 1 du I de l’article 182 A ter du code général des impôts : « Les avantages définis au I de l’article 80 bis (…) de source française, donnent lieu à l’application d’une retenue à la source lors de la cession des titres correspondants lorsqu’ils sont réalisés par des personnes qui ne sont pas fiscalement domiciliées en France. (…) ». Aux termes du II de l’article 163 bis C du même code, alors en vigueur, auxquelles renvoient les dispositions du I de l’article 80 bis précédemment citées au point 3 : « Si les conditions prévues au I ne sont pas remplies, l’avantage mentionné à l’article 80 bis est ajouté au revenu imposable de l’année au cours de laquelle le salarié aura converti les actions au porteur, en aura disposé ou les aura données en location. / Toutefois, si les actions sont cédées pour un prix inférieur à leur valeur réelle à la date de levée de l’option, la différence est déductible du montant brut de l’avantage mentionné au premier alinéa et dans la limite de ce montant, lorsque cet avantage est imposable (…) ». Enfin, aux termes du 6 de l’article 200 A du même code, alors en vigueur : « Sauf option du bénéficiaire pour l’imposition à l’impôt sur le revenu suivant les règles applicables aux traitements et salaires, l’avantage mentionné au I de l’article 163 bis C, le cas échéant diminué du montant mentionné au II de l’article 80 bis imposé selon les règles applicables aux traitements et salaires, est imposé au taux de 30 % à concurrence de la fraction annuelle qui n’excède pas 152 500 € et de 41 % au-delà. (…) / Si les actions sont cédées pour un prix inférieur à leur valeur réelle à la date de la levée d’option, la moins-value est déductible du montant brut de l’avantage mentionné au I de l’article 163 bis C et dans la limite de ce montant, lorsque cet avantage est imposable ».

7. Il résulte de ces dispositions qu’en renvoyant au I de l’article 80 bis, les dispositions de l’article 182 A ter, applicables aux personnes qui ne sont pas fiscalement domiciliées en France, prévoient que les avantages dont il est question sont imposables conformément aux dispositions du II de l’article 163 bis C, lesquelles indiquent que si les actions sont cédées pour un prix inférieur à leur valeur réelle à la date de levée de l’option, la différence est déductible du montant brut de l’avantage correspondant à la différence entre la valeur réelle de l’action à la date de levée d’une option et le prix de souscription ou d’achat de cette action. Par suite, M. E… est fondé à soutenir que, sur le fondement de la législation nationale, la moins-value de cession des parts en litige était déductible du montant du gain de levée d’option dont il a bénéficié. Par voie de conséquence, le moyen selon lequel les dispositions de l’article 182 A ter du code général des impôts, en ce qu’elles ne permettraient pas de déduire la moins-value réalisée lors de la cession des actions, méconnaissent les stipulations du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne relatives à la libre circulation des capitaux et à la liberté d’établissement, qui devient inopérant, ne peut qu’être écarté.

Sur l’application des conventions fiscales :

En ce qui concerne le principe de l’imposition en France :

8. Aux termes du 1 de l’article 15 relatif aux professions dépendantes de la convention fiscale H… : « Sous réserve des dispositions des articles 16, 19 et 20, les salaires, traitements et autres rémunérations similaires qu’un résident de l’un des Etats reçoit au titre d’un emploi salarié ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l’emploi ne soit exercé dans l’autre Etat. Si l’emploi y est exercé, les rémunérations reçues à ce titre sont imposables dans cet autre Etat ». Aux termes de l’article 22 de la même convention : « Les éléments du revenu d’un résident de l’un des Etats, auxquels les articles précédents de la présente Convention ne s’appliquent pas, ne sont imposables que dans cet Etat ». Ces stipulations doivent être comprises conformément au principe d’interprétation posé au 2 de l’article 3 aux termes duquel : « Pour l’application de la Convention par chacun des Etats, toute expression qui n’est pas autrement définie a le sens qui lui est attribué par la législation de cet Etat régissant les impôts faisant l’objet de la Convention, à moins que le contexte n’exige une interprétation différente ».

9. Dès lors qu’en application de la loi fiscale française, les rémunérations perçues par le président-directeur général d’une société anonyme au titre de son mandat social relèvent, pour leur soumission à l’impôt sur le revenu, de la catégorie des traitements et salaires, il découle de la règle énoncée par les stipulations précitées du 2 de l’article 3 de la convention H… que ces rémunérations doivent, pour l’application des clauses de la convention répartissant le pouvoir d’imposer entre les deux Etats, être regardées comme reçues au titre d’un emploi salarié au sens des stipulations du 1 de l’article 15 de la même convention. Dès lors que les fonctions de président-directeur général étaient exercées par M. E… en France, les stipulations de la convention H… ne faisaient pas obstacle à la taxation des rémunérations en litige par la France.

En ce qui concerne la base d’imposition :

10. En vertu des dispositions du 4 de l’article 13 de la convention fiscale H… relatif aux gains en capital, qui sont au demeurant identiques sur ce point aux stipulations du 1 de l’article 13 de la convention G… précédemment visée, la plus-value de cession des actions réalisée par M. E… à l’occasion de la cession d’actions le 28 février 2020 ne serait pas imposable en France. Or, une convention fiscale internationale qui prive la France de son pouvoir d’imposer un gain susceptible d’être réalisé lors de la cession de titres fait obstacle à ce qu’une moins-value relative à une telle cession soit prise en compte pour déterminer le montant du gain d’acquisition dans l’assiette de l’impôt en France. Par suite, une moins-value réalisée lors de la cession des actions ne peut être prise en compte pour la détermination de l’impôt dû au titre de l’acquisition de ces actions.

11. Dans ces conditions, le requérant n’est pas fondé à demander la réduction de la base à laquelle a été appliquée la retenue à la source au motif qu’il a cédé les actions pour un prix inférieur à leur valeur réelle à la date de levée d’option.

12. Il résulte de ce qui précède que M. E… n’est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande. Il s’ensuit que ses conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative doivent également être rejetées.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. E… est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B… E… et au ministre de l’action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction des impôts des non-résidents (pôle restitution des retenues à la source).

Délibéré après l’audience du 12 mars 2026, à laquelle siégeaient :

- M. Barthez, président de chambre,

- M^me Milon, présidente assesseure,

- M^me Lellig, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 20 mai 2026.

La rapporteure,

W. LELLIGLe président,

A. BARTHEZ

La greffière,

D. SAID CHEIKLa République mande et ordonne au ministre de l’action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.