Vu, enregistré le 6 octobre 2010 au greffe de la Cour administrative d’appel de Versailles, le recours présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L’ETAT, qui demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement n° 0905910 en date du 27 mai 2010 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a accordé à la société Crédit Industriel et Commercial (CIC) la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires à l’impôt sur les sociétés auxquelles cette société a été assujettie au titre des exercices clos en 2002 et 2003 ;

2°) de remettre à la charge de la société CIC les droits et pénalités dont la décharge a été prononcée par le Tribunal administratif de Montreuil au titre de la période susvisée ;

Le ministre soutient que, dans la mesure où la société Crédit Industriel d’Alsace-Lorraine, qui a emprunté des titres de la société de droit italien ENI auprès de la société de droit britannique Goldman Sachs International London, a immédiatement reversé à cette dernière les dividendes perçus de la société ENI, elle ne peut bénéficier, en l’absence de revenus nets positifs, de l’imputation des crédits d’impôt correspondant à l’impôt retenu à la source en Italie sur ces dividendes dans les conditions prévues à l’article 220 du code général des impôts et aux articles 10 et 24 de la convention fiscale franco-italienne destinée à éviter la double imposition ; qu’en effet, l’imputation d’un crédit d’impôt ne peut aboutir qu’à la réduction ou, au plus, à l’annulation des droits dont le contribuable est redevable en France et que, dès lors, l’imputation d’un crédit d’impôt ne saurait avoir pour effet d’abaisser l’imposition du contribuable en France au-dessous du montant qu’elle aurait atteint si le revenu de source étrangère n’avait pas été inclus dans sa base ; que les opérations d’emprunt de titres qui sont définies aux articles L. 432-6 à L. 432-11 du code monétaire et financier, ne conduisent à aucune double imposition juridique en France et en Italie dès lors qu’elles sont conçues pour dégager un résultat nul ou négatif ; que l’imputation d’un crédit d’impôt en pareille circonstance impliquerait de faire supporter au Trésor public français l’impôt prélevé à la source en Italie alors que, par ailleurs, la société prêteuse britannique ne subit aucune double imposition ; qu’une double imposition économique peut seulement être constatée, les dividendes ayant été imposés en Italie (retenue à la source) et, en Grande Bretagne, dans des conditions de droit commun ; que, toutefois, les conventions établies selon le modèle-type de l’OCDE ne visent pas l’élimination des doubles impositions économiques, mais uniquement l’élimination des doubles impositions juridiques ; qu’ainsi, lorsque la France bénéficie du droit d’imposer un dividende à raison de son droit interne, l’article 24, paragraphe 1, de la convention fiscale bilatérale permet, en cas de revenus positifs, d’imputer un crédit d’impôt correspondant au montant de la retenue à la source prélevée à l’étranger sans toutefois pouvoir excéder le montant de l’impôt français correspondant à ces revenus nets ; qu’en plafonnant le crédit d’impôt au montant de l’impôt français sur les revenus nets auxquels il est attaché, l’administration ne s’est donc livrée à aucune interprétation de la convention fiscale franco-italienne ; que le principe de libre circulation des capitaux reconnu à l’article 56 du traité CE n’est pas absolu et que la Cour de justice des communautés européennes juge que des dispositions de droit national établissant certaines distinctions peuvent être compatibles avec le droit communautaire dès lors qu’elles s’appliquent à des situations qui ne sont pas objectivement comparables ; que le mécanisme de l’avoir fiscal a pour but d’atténuer une double imposition économique interne alors que l’imputation d’un crédit d’impôt vise à éliminer une double imposition juridique ; qu’ainsi, les différences entre l’imputation de l’avoir fiscal français et les crédits d’impôts de source étrangère ne constituent pas une discrimination au regard de la libre circulation des capitaux dès lors qu’elles répondent à des situations qui ne sont pas objectivement comparables ; que l’article 122 du code général des impôts ne fait pas obstacle à ce que les dépenses engagées en France pour acquérir ou conserver les valeurs mobilières à l’origine de ces revenus soient considérées comme des charges déductibles pour le calcul du revenu net ; qu’au cas particulier, le versement d’une indemnité prévue dans le contrat OSLA fait partie des charges supportées par la société française afin de s’assurer la perception d’un revenu global réalisé sur l’opération de prêt de titres ; que les prêts de titres constituent un prêt de consommation entraînant le transfert de la propriété des titres à l’emprunteur et que la rémunération versée par l’emprunteur au prêteur des titres constitue une dépense exposée en vue de leur acquisition ; que, dès lors, le versement d’une indemnité égale au montant des dividendes reçus a le caractère d’une dépense effectuée en vue de l’acquisition et de la conservation des titres et doit par suite être prise en compte pour la détermination du montant imputable des crédits d’impôt attachés à ces revenus ; qu’en outre, les dividendes perçus par la banque française dans le cadre de ses opérations d’emprunt d’actions italiennes auprès d’établissements financiers étrangers ne lui sont pas définitivement acquis dans la mesure où elle est tenue à une obligation de rétrocession totale de leur montant net, majoré de la retenue à la source ; que, dès lors, le montant net des revenus servant à la détermination du crédit d’impôt imputable ne peut être calculé en omettant les rétrocessions de dividendes opérées au bénéfice des prêteurs de titres, indépendamment des autres frais d’acquisition du revenu qui ne sont pas à écarter ; qu’en effet, les sommes ainsi versées au prêteur sont susceptibles d’être analysées juridiquement comme ayant le caractère d’intérêts financiers présentant un lien direct avec l’acquisition du revenu ; qu’elles doivent par suite être retenues pour la détermination de la part imputable du crédit d’impôt ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 29 novembre 2011 :

 – le rapport de M. Locatelli, premier conseiller,

 – et les conclusions de M. Brunelli, rapporteur public ;

Considérant que la société Crédit Industriel d’Alsace-Lorraine devenue, après son absorption en 2007 par la société nancéienne Varin-Barnier, société Crédit Industriel et commercial Est, a fait l’objet, en matière d’impôt sur les sociétés, d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2002 et 2003 ; que cette société a été assujettie, au titre de chacun des exercices vérifiés, à des suppléments d’impôt sur les sociétés assortis des intérêts de retard, à raison de la remise en cause de crédits d’impôts qu’elle avait imputés sur ses bénéfices imposables sur le fondement du b) du 1. de l’article 220 du code général des impôts, correspondant à des impôts retenus à la source en Italie sur des dividendes reçus de la société de droit italien ENI ; que la réclamation souscrite par la société Crédit Industriel et Commercial, en sa qualité de société-mère du groupe fiscal intégré au sens des articles 223 A et suivants du code général des impôts, dont la société Crédit Industriel d’Alsace-Lorraine était alors membre, ayant été rejetée, la société Crédit Industriel et Commercial a saisi, le 19 mai 2009, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise d’une demande transmise le 15 septembre suivant au Tribunal administratif de Montreuil et tendant à la décharge de la totalité de ces suppléments d’impôt ; que, par un jugement du 27 mai 2010, dont le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L’ETAT relève régulièrement appel, le Tribunal administratif de Montreuil a prononcé la décharge, en droit et pénalités, des cotisations supplémentaires à l’impôt sur les sociétés auxquelles la société Crédit Industriel et Commercial a été assujettie au titre des années 2002 et 2003 ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction que la banque Crédit Industriel d’Alsace-Lorraine a réalisé durant les années 2002 et 2003 auprès de la société Goldman Sachs International London, en vertu d’une convention de prêt, des opérations d’emprunt de titres de la société ENI qu’elle a détenus pendant quelques semaines au cours desquelles intervenait le paiement des dividendes qui y étaient attachés ; que ces opérations d’emprunt ont emporté transfert de la propriété des titres à la banque Crédit Industriel d’Alsace-Lorraine qui est devenue ainsi attributaire de ces dividendes qu’elle a encaissés lors du détachement du coupon, diminués de la retenue à la source ; qu’en exécution de la convention précitée, elle a reversé à la banque Goldman Sachs International London, immédiatement, une somme égale au montant des dividendes encaissés, majoré de la retenue à la source, puis, ultérieurement, les intérêts courus sur la durée du prêt ; que le ministre fait valoir que ces opérations d’emprunt de titres ont dégagé un résultat négatif et que, dans ces conditions, admettre l’imputation des crédits d’impôt litigieux aurait abouti, en l’absence de base imposable en France sur ces dividendes, à faire supporter au seul Trésor public français le paiement d’un impôt retenu à la source à l’étranger en méconnaissance de la règle dite du butoir, interne et conventionnelle, prévue, respectivement, aux articles 220 du code général des impôts et 24 de la convention fiscale signée entre la France et l’Italie le 5 octobre 1989 ;

Considérant qu’aux termes de l’article 220 du code général des impôts, dans sa version alors applicable : 1. a) Sur justifications, la retenue à la source à laquelle ont donné ouverture les revenus des capitaux mobiliers, visés aux articles 108 à 119, 238 septies B et 1678 bis, perçus par la société ou la personne morale est imputée sur le montant de l’impôt à sa charge en vertu du présent chapitre. / Toutefois, la déduction à opérer de ce chef ne peut excéder la fraction de ce dernier impôt correspondant au montant desdits revenus. b) En ce qui concerne les revenus de source étrangère visés aux articles 120 , au nombre desquels figurent les dividendes, à 123, l’imputation est limitée au montant du crédit correspondant à l’impôt retenu à la source à l’étranger ou à la décote en tenant lieu, tel qu’il est prévu par les conventions internationales et qu’aux termes de l’article 10, paragraphes 1 et 2, de la convention signée à Venise le 5 octobre 1989 entre la France et l’Italie en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir l’évasion et la fraude fiscales, publiée par le décret n° 92-422 du 4 mai 1992 : 1. Les dividendes payés par une société qui est un résident d’un Etat à un résident de l’autre Etat sont imposables dans cet autre Etat. 2. Toutefois, ces dividendes sont aussi imposables dans l’Etat dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation de cet Etat, mais si la personne qui reçoit les dividendes en est le bénéficiaire effectif, l’impôt ainsi établi ne peut excéder : a) 5 p. cent du montant brut des dividendes si le bénéficiaire effectif est une société passible de l’impôt sur les sociétés qui a détenu directement ou indirectement, pendant une période d’au moins 12 mois précédant la date de la décision de distribution des dividendes, au moins 10 p. cent du capital de la société qui paie les dividendes ; b) 15 p. cent du montant brut des dividendes dans tous les autres cas (…) et qu’aux termes de l’article 24, paragraphe 1 de cette convention, relatif à l’élimination des doubles impositions dans le cas de la France : La double imposition est évitée de la manière suivante : (…) a) Les bénéfices et autres revenus positifs qui proviennent d’Italie et qui y sont imposables conformément aux dispositions de la convention, sont également imposables en France lorsqu’ils reviennent à un résident de France. L’impôt italien n’est pas déductible pour le calcul du revenu imposable en France. Mais le bénéficiaire a droit à un crédit d’impôt imputable sur l’impôt français dans la base duquel ces revenus sont compris. Ce crédit d’impôt est égal : / – pour les revenus visés aux articles 10, 11, 12, 16 et 17 et au paragraphe 8 du Protocole annexé à la Convention au montant de l’impôt payé en Italie, conformément aux dispositions de ces articles. Il ne peut toutefois excéder le montant de l’impôt français correspondant à ces revenus (…)  ;

Considérant que les termes bénéfices , revenus et autres revenus positifs mentionnés à l’article 24 de la convention fiscale franco-italienne ne sont pas autrement définis par cette convention en ce qui concerne les dividendes et doivent, dès lors, être interprétés selon le principe énoncé au paragraphe 2 de l’article 3 de ladite convention, aux termes duquel : Pour l’application de la convention par un Etat toute expression qui n’y est pas définie a le sens que lui attribue le droit de cet Etat concernant les impôts auxquels s’applique la convention, à moins que le contexte n’exige une interprétation différente  ; qu’en l’absence d’élément exigeant une interprétation différente, les bénéfices , revenus et autres revenus positifs auxquels fait référence l’article 24 de la convention fiscale franco-italienne sont ceux déterminés selon les règles fixées par le code général des impôts ;

Considérant qu’aux termes de l’article 39 du code général des impôts, applicable en matière d’impôt sur les sociétés en vertu de l’article 209 du même code 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges (…)  ; que, pour l’application des dispositions de l’article 38 de ce code, également applicable à l’impôt sur les sociétés en vertu de l’article 209, selon lesquelles le bénéfice net imposable est déterminé d’après les résultats d’ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises , seules peuvent ne pas être prises en compte les opérations, en particulier de dépenses, qui, soit ont été réalisées à des fins autres que celle de satisfaire les besoins, ou, de manière générale, les intérêts de l’exploitation et qui, dans ces conditions, ne peuvent pas être regardées comme relevant d’une gestion normale de l’entreprise, soit ont pour contrepartie un accroissement de l’actif, soit sont exclues des dépenses déductibles par une disposition expresse ; qu’ainsi, les frais, justifiés, directement liés à l’acquisition, à la conservation et à la cession de titres et n’ayant pas pour contrepartie un accroissement de l’actif, sont, sauf exclusion par des dispositions spécifiques, susceptibles d’être déduits de la fraction du revenu brut procuré par les titres et servant d’assiette pour le calcul de l’impôt sur les sociétés dû à raison de ces titres ;

Considérant, toutefois, que, pour les revenus de valeurs mobilières émises hors de France, tels que les dividendes en cause, l’article 122 du code général des impôts dispose, spécialement, que (…) le revenu est déterminé par la valeur brute en euros des produits encaissés d’après le cours du change au jour des paiements, sans autre déduction que celle des impôts établis dans le pays d’origine et dont le paiement incombe au propriétaire  ; que si ces dispositions, qui interdisent de déduire des revenus de valeurs mobilières émises hors de France des dépenses engagées à l’étranger, autres que les impôts payés à l’étranger, ne s’opposent pas par elles-mêmes à ce que des dépenses engagées en France pour acquérir ou conserver les valeurs mobilières à l’origine de ces revenus puissent être considérées comme des charges déductibles de ceux-ci, en revanche, elles font obstacle à la déduction de la rémunération que le bénéficiaire du crédit d’impôt verse, en vertu d’une convention, au prêteur étranger de ces titres, dès lors que cette déduction ne peut s’analyser que comme une déduction faite sur les produits des revenus encaissés de l’étranger autre que celle des impôts établis dans le pays d’origine ; qu’en outre, est sans incidence la circonstance qu’une convention de prêt de titres de société prévoit que, pour s’acquitter des intérêts d’emprunt constitutifs de la rémunération due au prêteur, l’emprunteur doive notamment lui reverser une somme au moins égale au montant des dividendes perçus pendant la période d’emprunt de ces titres, laquelle court sur la durée du prêt en vertu duquel ces intérêts sont dus, dès lors que ce reversement ne constitue qu’une modalité de règlement de la rémunération du prêteur, dont le montant, les formes et délais de règlement sont librement convenus entre les parties à la convention ; qu’ainsi, et contrairement à ce que soutient le ministre, les crédits d’impôt dont la banque Crédit Industriel d’Alsace-Lorraine était titulaire à raison de l’impôt payé en Italie sur les dividendes reçus de la société ENI étaient imputables, dans leur intégralité, sur l’impôt sur les sociétés dans la base duquel ces revenus sont compris dès lors, d’une part, que la base d’imposition, en France, de ces dividendes, présentait un résultat net positif qui, calculé dans les conditions sus-décrites de l’article 122 du code général des impôts, était égal au montant brut des dividendes encaissés, diminué de l’impôt retenu à la source en Italie sur ceux-ci et que, d’autre part, le montant de l’impôt sur les sociétés résultant de l’encaissement de ces dividendes était supérieur à celui de l’impôt payé en Italie en raison d’un taux d’imposition plus élevé en France qu’en Italie, dont l’effet n’était pas compensé par l’existence d’une assiette de taxation de ces revenus en Italie à base plus large, constituée par le montant brut des dividendes distribués ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L’ETAT n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a prononcé la décharge des droits et intérêts de retard mis à la charge de la société Crédit Industriel et Commercial au titre des exercices clos en 2002 et 2003 ;

Sur l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat le versement d’une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société Crédit Industriel et Commercial et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1^er : Le recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L’ETAT est rejeté.

Article 2 : L’Etat versera à la société Crédit Industriel et Commercial la somme de 2 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 10VE03240