COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL

DE NANCY

REPUBLIQUE FRANÇAISE

N° 14NC00804 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

SCP Pascal LECLERC

Ordonnance du 14 octobre 2014

Le Conseiller d’Etat, Président de la Cour

Vu la requête, enregistrée le 30 avril 2014, complétée par le mémoire enregistré le 9 septembre 2014, présentée pour la SCP Pascal Leclerc, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Connectic 39, dont le siège social est sis XXX à Lons-le-Saunier (39000), par M^e Charvin ;

La SCP Pascal Leclerc demande à la Cour :

1°) – d’annuler l’ordonnance du 16 avril 2014 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande tendant à la condamnation du département du Jura à lui verser une provision de 8 069 007 euros correspondant à la part non amortie des biens de retour de la délégation de service public résiliée ;

2°) – de condamner le département du Jura à lui verser à titre provisionnel, sur le fondement du terrain contractuel, à titre principal une somme de 8 523 000 euros, à titre subsidiaire, une somme de 6 780 000 euros et à titre infiniment subsidiaire une somme de 5 965 000 euros ;

A défaut :

3°) – de condamner le département du Jura à lui verser à titre provisionnel, sur le terrain de l’enrichissement sans cause, à titre principal une somme de 8 523 000 euros, à titre subsidiaire, une somme de 6 780 000 euros et à titre infiniment subsidiaire une somme de 5 965 000 euros ;

En tout état de cause :

4°) – de condamner le département du Jura à lui verser une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative,

Elle soutient que :

— la convention de concession avait prévu l’indemnisation du concessionnaire correspondant à la valeur nette comptable (VNC) de la part non amortie des biens de retour quelle que soit la cause de la résiliation ;

— aucune convention de délégation de service public ne prévoit de clause fixant les conséquences d’une résiliation pour liquidation judiciaire du concessionnaire ordonnée, comme en l’espèce, par le Tribunal de commerce ;

— le premier juge s’est mépris en retenant que la commune intention des parties était d’exclure toute indemnisation en pareille hypothèse ;

— le département du Jura a expressément reconnu être redevable à la société Connectic 39 de la part non amortie des biens de retour ;

— le premier juge n’a nullement caractérisé la faute que la société Connectic 39 aurait commise en n’étant pas dans la capacité de faire face à ses obligations contractuelles ;

— il ne peut être reproché aucune faute à la société Connectic 39 ;

— le retard par rapport au calendrier prévisionnel est dû à la collectivité qui a imposé une modification substantielle du réseau ;

— le département du Jura n’a pris aucune sanction à l’encontre de la société Connectic 39 ;

— l’autorité délégante est tenue, même en cas de faute du concessionnaire, d’indemniser la part des investissements non amortis ;

— le département du Jura n’a jamais remis en cause l’inventaire actualisé des biens de retour figurant dans les rapports annuels du délégataire ;

— elle ne maintient pas ses conclusions indemnitaires présentées dans sa requête introductive d’appel sur le fondement de l’enrichissement sans cause ;

— le département du Jura ne détenait pas de créances sur la société Connectic 39 ;

— elle ne s’oppose pas à la constitution d’une garantie ;

Vu l’ordonnance attaquée ;

Vu les mémoires en défense et d’appel en garantie, enregistrés le 27 juin 2014, présentés pour le département du Jura, par la CLL avocats ;

Le département du Jura demande à la Cour :

1°) – de rejeter la requête la SCP Pascal Leclerc ;

A titre subsidiaire :

2°) – de subordonner le versement d’une provision à la constitution d’une garantie à son bénéfice ;

3°) – de condamner in solidum et solidairement les sociétés Eiffage et Altitude infrastructure à le garantir des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre ;

4°) – de condamner in solidum et solidairement les sociétés Eiffage et Altitude infrastructure à lui verser une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

En tout état de cause :

5°) – de condamner la SCP Pascal Leclerc à lui verser une somme de 6 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Il soutient que :

Sur le bien-fondé de la demande de provision ;

— la SCP Pascal Leclerc n’est pas recevable à invoquer, pour la première fois en appel, l’enrichissement sans cause du département dans la mesure où un tel moyen est fondé sur une cause juridique distincte de celle invoquée en première instance ;

— une action fondée sur le principe de l’enrichissement sans cause n’est envisageable qu’en l’absence de lien contractuel ;

— une demande de provision ne peut être accordée lorsqu’il n’est pas possible d’établir avec certitude l’existence d’une créance à l’encontre de l’administration ;

— il appartient au requérant d’apporter la preuve du caractère certain de sa créance tant en ce qui concerne le principe même de l’obligation invoquée que le quantum de la créance ;

— la résiliation anticipée d’une convention de concession de service public n’entraîne pas nécessairement le versement d’une indemnité au titre de la valeur non amortie des biens de retour financés par le concessionnaire ;

— la commission d’une faute par le concessionnaire durant l’exécution de la convention fait obstacle à ce qu’il soit indemnisé, sauf stipulation contraire ;

— les parties à la convention de concession n’ont pas prévu d’indemniser systématiquement le concessionnaire de la part non amortie des biens de retour en cas de rupture anticipée des relations contractuelles ;

— l’affirmation selon laquelle le département du Jura aurait expressément reconnu être redevable à la société Connectic 39 de la part non amortie des biens de retour est présentée par la SCP Pascal Leclerc de manière tronquée et hors contexte ;

— les sociétés Eiffage et Altitude infrastructure, actionnaires de la société Connectic 39, se sont engagées à garantir d’un point de vue matériel, humain et financier que leur filiale dispose de moyens, notamment financiers, suffisants pour assurer la gestion du réseau départemental jusqu’au terme de la convention de concession ;

— il ne lui revenait pas de rechercher les solutions afin d’éviter l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société Connectic 39 dans la mesure où cette problématique devait être prise en charge par ses actionnaires conformément aux « lettres de garantie » qu’ils avaient signées ;

— la société Connectic 39 n’a pas été capable de respecter les délais contractuels relatifs aux travaux de premier établissement du réseau ni à ceux prévus par l’avenant n° 3 de la convention de concession ;

— les carences de la société Connectic 39 au niveau de la commercialisation des services n’ont pas permis d’attirer un nombre d’usagers suffisant vers le réseau départemental expliquant, en partie, les difficultés financières du concessionnaire ;

— la société Connectic 39, compte tenu de ses nombreuses fautes, ne saurait bénéficier de la moindre indemnité ;

— la SCP Pascal Leclerc n’apporte aucun élément probant de nature à établir avec une certitude suffisante le montant correspondant à la valeur non amortie des biens de retour de la concession ;

— la société requérante n’a pas pris le soin de faire procéder à une expertise judiciaire ;

— aucun état des lieux de « sortie » n’a été réalisé de manière amiable ;

— le caractère inopérant des rapports produits par la société requérante pour évaluer le montant de la part non amortie de biens de retour tient au fait qu’ils ont été établis sur la base de documents de la société Connectic 39 ;

— il est nécessaire de faire procéder à la liquidation de la concession dans le cadre d’un examen contradictoire ;

— la demande d’indemnisation à hauteur de 8 523 000 euros constitue une demande nouvelle par rapport à celle présentée en première instance par la SCP Pascal Leclerc ;

— le département du Jura détient à l’égard de la société Connectic 39 plusieurs créances qui sont susceptibles de se compenser avec celle invoquée ;

Sur l’appel en garantie :

— la société Connectic 39 avec laquelle il a signé la convention de concession est une société « ad hoc » créée par les sociétés autoroutes Paris-Rhin-Rhône, filiale du groupe Eiffage, et Altitude infrastructure ;

— les sociétés Eiffage et Altitude infrastructure ont signé à son intention des lettres de garantie, annexées à la convention, afin de garantir l’exécution par la société Connectic 39 de ses obligations contractuelles ;

— l’expiration anticipée de la convention de concession et, par voie de conséquence, le caractère inachevé de l’amortissement des biens de retour financés par la société Connectic 39, sont directement imputables à ses actionnaires dans la mesure où elles n’ont pas respecté l’engagement souscrit dans leurs lettres de garantie ;

— les sociétés Eiffage et Altitude infrastructure, en ne respectant pas leurs obligations contractuelles, lui ont causé un préjudice correspondant à l’indemnité sollicitée par la SCP Pascal Leclerc ;

Vu le mémoire, enregistré le 15 septembre 2014, présenté pour la société Altitude infrastructure, dont le siège social est sis 9200 voie des Clouets à Val-de-Reuil (27100), par Schmitt avocats ;

La société Altitude infrastructure demande à la Cour :

1°) – de rejeter l’appel en garantie formé par le département du Jura à son encontre ;

2°) – de condamner le département du Jura à lui verser une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— l’appel en garantie formé par le département du Jura à son encontre est irrecevable ;

— cet appel en garantie devant la cour de céans ne peut prospérer, faute pour le juge administratif de pouvoir en connaître ;

— les actionnaires de la société Connectic 39 se sont engagés à l’égard de leur filiale et non du département du Jura ;

— l’appel en garantie du département du Jura est tardif ;

— sa responsabilité, en qualité d’actionnaire de la société Connectic 39, ne pourrait être recherchée que s’il était possible de démontrer qu’elle a manqué à ses engagements ;

— elle a parfaitement rempli ses obligations vis-à-vis de sa filiale ;

— le département du Jura dénature les obligations des actionnaires de la société Connectic 39 vis-à-vis de leur filiale ;

— il y a eu méconnaissance des principes généraux applicables aux contrats administratifs et du cas de force majeure ;

Vu le mémoire, enregistré le 22 septembre 2014, présenté pour la société Eiffage, dont le siège social est sis XXX à Asnières-sur-Seine (92600), par la SCP Rambaud Martel ;

La société Eiffage demande à la Cour :

1°) – de rejeter l’appel en garantie formé par le département du Jura à son encontre ;

2°) – de condamner le département du Jura à lui verser une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— le document dont le département du Jura croit pouvoir se prévaloir pour fonder son appel en garantie ne constitue pas une garantie, mais une lettre d’intention au sens des dispositions de l’article 2322 du code civil ;

— ce document ne contient aucun engagement vis-à-vis du concédant ;

— elle s’est simplement engagée vis-à-vis de sa filiale à ce que cette dernière soit en mesure de remplir ses obligations au titre du contrat de concession ;

— l’appel en garantie du département du Jura est irrecevable comme porté devant une juridiction incompétente pour en connaître ;

— la lettre d’intention est manifestement caduque dans la mesure où la concession dont était titulaire sa filiale, la société Connectic 39, a été résiliée par une décision passée en force jugée ;

— les obligations souscrites aux termes de la lettre d’intention sont des obligations de moyen et non de résultat ;

— l’existence d’un cas de force majeure administrative ferait de toute manière obstacle à l’appel en garantie formé par le département du Jura ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code civil ;

Vu le code de commerce ;

Vu le code de justice administrative ;

1. Considérant que, par convention signée le 10 juillet 2007, le département du Jura a confié à la société Connectic 39 la réalisation, le financement ainsi que l’exploitation technique et commerciale d’un réseau départemental Internet à haut débit, pour une durée de vingt ans ; que, le 16 juillet 2012, la société Connectic 39, invoquant notamment la force majeure administrative, a saisi le tribunal administratif de Besançon d’une demande tendant à la résiliation de cette convention de délégation de service public et à la condamnation du département du Jura à lui verser la somme de 29 542 240,45 euros ; que cette instance est toujours en cours ; que, par un jugement du 5 juillet 2013, le tribunal de commerce de Lons-le-Saunier a ouvert une procédure de liquidation judiciaire au profit de la société Connectic 39 ; qu’à la demande de la SCP Pascal Leclerc, liquidateur judiciaire, le juge commissaire du tribunal de commerce de Lons-le-Saunier a, par ordonnance du 8 novembre 2013, prononcé la résiliation du contrat de délégation de service public consenti par le département du Jura à la société Connectic 39, sur le fondement des dispositions de l’article L. 641-11-1 IV du code de commerce ; que, le 6 janvier suivant, la SCP Pascal Leclerc a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Besançon d’une demande tendant à la condamnation du département du Jura à lui verser une provision de 8 069 007 euros correspondant à la part non amortie des biens de retour de la délégation de service public résiliée ; que la SCP Pascal Leclerc fait appel de l’ordonnance du 16 avril 2014 ayant rejeté cette demande ;

2. Considérant, d’une part, qu’aux termes de l’article R. 541-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. (…) » ; qu’il résulte de ces dispositions que pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s’assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l’existence avec un degré suffisant de certitude ; que, dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n’a d’autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l’obligation dont les parties font état ; que, dans l’hypothèse où l’évaluation du montant de la provision résultant de cette obligation est incertaine, le juge des référés ne doit allouer de provision, le cas échéant assortie d’une garantie, que pour la fraction de ce montant qui lui paraît revêtir un caractère de certitude suffisant ;

3. Considérant, d’autre part, qu’aux termes de l’article 49 de la convention du 10 juillet 2007 : « - Biens de retour. A l’expiration de la Convention de concession, quelle qu’en soit la cause, l’Autorité concédante entrera immédiatement et gratuitement en possession de l’ensemble du Réseau réalisé ou incorporé dans la concession à son démarrage, ainsi que tous biens, meubles et immeubles, et de l’ensemble des documents, comprenant notamment les archives, et nécessaires à l’exploitation du Réseau constituant les Biens de retour tels qu’ils figurent à l’inventaire défini à l’article 18. / Toutefois, le Concessionnaire est indemnisé au terme normal ou en cas de fin anticipée de la Convention de la part non amortie comptablement des investissements réalisés par le Concessionnaire dans le cadre des missions fixées par la Convention au titre des Biens de retour et des investissements supplémentaires qu’il a réalisés et ayant donné lieu à la conclusion d’un avenant spécifique, déduction faite des subventions versées par l’Autorité concédante et tout autre tiers. / Le Concessionnaire est tenu de remettre à l’Autorité concédante en bon état d’entretien les ouvrages, installations, appareils de la concession et leurs accessoires, compte tenu de leur usure normale. / (…) Six mois avant la fin de la Convention de concession, l’ensemble du Réseau, des équipements, des biens et des documents associés feront l’objet d’un examen contradictoire entre l’Autorité concédante et le Concessionnaire et à l’établissement de procès-verbaux qui peuvent être assortis de réserves. Ces réserves doivent pouvoir être levées à la date d’expiration de la Concession. /(…) A l’échéance normale de la concession, le Concessionnaire est indemnisé de la part non amortie des seuls Biens de retour ayant fait l’objet d’investissements nouveaux non normalement prévisibles à la date d’entrée en vigueur de la Convention qui ont donné lieu à un avenant spécifique entre les Parties. / Un an avant l’expiration de la convention, les Parties arrêteront le montant définitif de cette indemnité et les modalités de paiement. » ;

4. Considérant que, pour contester la demande de provision de la société SCP Pascal Leclerc, le département du Jura fait valoir que les opérations de liquidation de la concession doivent se dérouler dans le cadre d’un examen contradictoire nécessitant l’établissement d’un inventaire permettant de vérifier si les biens correspondant aux investissements financés par le concessionnaire ont été effectivement réalisés et quel est l’état de ces biens ;

5. Considérant qu’il résulte des stipulations précitées de l’article 49 de la convention que les parties doivent être regardées comme ayant entendu subordonner la remise des ouvrages de la concession à l’autorité concédante à un examen contradictoire entre celle-ci et le concessionnaire ainsi qu’à l’établissement de procès-verbaux qui peuvent être assortis de réserves et dont l’objet est d’établir l’inventaire et l’état d’entretien desdits ouvrages, compte tenu de leur usure normale, ainsi que leur valeur ; qu’en cas de fin anticipée de la convention, quelle qu’en soit la cause, la même procédure doit, en l’absence d’autre précision dans les pièces du marché, être appliquée pour arrêter le montant définitif de la part non amortie des investissements réalisés par le concessionnaire dans le cadre des missions fixées par la convention au titre des biens de retour, au regard, notamment, de leur réalisation effective et de l’état des biens de concession ; qu’il n’est pas contesté en l’espèce qu’il n’a pas été établi d’inventaire contradictoire des biens de retour alors que la liste de ces derniers était nécessaire au calcul des valeurs nettes comptables prévu à l’alinéa 2 de l’article 49 de la convention ; qu’à cet égard les rapports et documents produits par la société requérante ne permettent pas d’identifier avec certitude les biens devant faire retour au département à la suite de la résiliation de la délégation, les biens de reprise qui ne sont pas indispensables à l’exploitation du service public, ou encore les biens propres au délégataire ; qu’ainsi, en l’état de l’instruction, le juge du référé provision ne peut vérifier, avec un degré suffisant de certitude, ni la consistance desdits biens de retour, ni leur valeur comptable nette, lui permettant de se prononcer sur le bien-fondé de la demande de provision de la SCP Pascal Leclerc ainsi que sur son montant ; que, par suite, l’obligation dont se prévaut la société requérante à l’encontre du département du Jura ne saurait être regardée comme présentant le caractère non sérieusement contestable exigé par les dispositions de l’article R. 541-1 du code de justice administrative ;

6. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la SCP Pascal Leclerc n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par l’ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande ;

Sur les appels en garantie formés par le département du Jura:

7. Considérant que la présente ordonnance ne prononce aucune condamnation contre le département du Jura ; que, dès lors, ses conclusions d’appel en garantie dirigées contre les sociétés Eiffage et Altitude infrastructure sont dépourvues d’objet ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

8. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le département du Jura, qui n’est pas la partie perdante dans le litige qui l’oppose à la SCP Pascal Leclerc, soit condamné à verser à celle-ci la somme qu’elle demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu, en revanche, de condamner la SCP Pascal Leclerc à verser une somme de 2000 euros au département du Jura sur le fondement des mêmes dispositions ; qu’il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions du département du Jura, présentées au titre de ces dispositions, dirigées contre les sociétés Eiffage et Altitude Infrastructure ni aux conclusions de ces dernières formulées à l’encontre du département du Jura ;

ORDONNE :

ARTICLE 1^er : La requête de la SCP Pascal Leclerc est rejetée.

ARTICLE 2 : Il n’y a pas lieu de statuer sur les conclusions d’appel en garantie présentées par le département du Jura.

ARTICLE 3 : La SCP Pascal Leclerc est condamnée à verser une somme de 2000 euros (deux mille euros) au département du Jura au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative

ARTICLE 4 : Les conclusions du département du Jura présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, à l’encontre des sociétés Eiffage et Altitude infrastructure et les conclusions de ces sociétés, présentées sur le même fondement, à l’encontre du département du Jura sont rejetées.

ARTICLE 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la SCP Pascal Leclerc, au département du Jura, à la société Eiffage et à la société Altitude infrastructure.

Fait à Nancy, le 14 octobre 2014.

La présidente de la Cour

Signé : Françoise SICHLER