Vu l’article 575, alinéa 2.4°, du Code de procédure pénale et les articles L. 2132-5 et L. 2132-7 du Code général des collectivités territoriales ;

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué (Paris, chambre de l’instruction, 29 juin 2001) qu’au vu d’un rapport de la Chambre régionale des comptes, une information a été ouverte contre personne non dénommée pour favoritisme, détournement de fonds publics, abus de biens sociaux, prise ou conservation illégale d’intérêt, complicité, recel, concernant des irrégularités dans les marchés publics passés par la Société d’économie mixte parisienne de prestations, dissoute le 22 juillet 1996, dont la ville de Paris, le département de Paris et d’autres sociétés d’économie mixte étaient les actionnaires ;

Que, s’étant constitué partie civile en lieu et place de la ville de Paris en vertu d’une autorisation donnée le 7 juillet 2000 par le tribunal administratif, M. Michel X… a saisi le 21 novembre 2000 les juges d’instruction d’une requête motivée en vue de l’audition, en qualité de témoin, de M. Jacques Y…, à l’époque des faits maire de Paris et aujourd’hui Président de la République ;

Que, par ordonnance du 14 décembre 2000, les juges d’instruction se sont déclarés incompétents pour procéder à l’acte d’information sollicité, aux motifs que la demande d’audition est formulée en des termes tendant à la mise en cause pénale de M. Jacques Y…, qu’aux termes de l’article 68 de la Constitution, le Président de la République n’est responsable des actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions qu’en cas de haute trahison, et que, selon l’interprétation que donne de ce texte la décision du 22 janvier 1999 du Conseil constitutionnel, « au surplus, pendant la durée de ses fonctions, sa responsabilité pénale ne peut être mise en cause que devant la Haute Cour de justice, selon les modalités fixées par le même article » ;

Attendu que, pour confirmer l’ordonnance entreprise, l’arrêt retient que ce dernier membre de phrase est un des motifs qui fondent la décision du Conseil constitutionnel, dont, en vertu de l’article 62 de la Constitution, les décisions s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et judiciaires, et que, dès lors, tant l’article 68 de la Constitution que la décision du 22 janvier 1999 du Conseil constitutionnel excluent la mise en mouvement, par l’autorité judiciaire de droit commun, de l’action publique à l’encontre d’un Président de la République dans les conditions prévues par le Code de procédure pénale, pendant la durée du mandat présidentiel, les juges d’instruction restant néanmoins compétents pour instruire les faits à l’égard de toute autre personne, auteur ou complice ;

Attendu que le demandeur fait grief à l’arrêt d’avoir statué ainsi, alors, selon le moyen :

1° que, n’ayant statué que sur la constitutionnalité de l’article 27 du traité portant statut de la Cour pénale internationale, la décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999 ne dispose d’aucune autorité de chose jugée à l’égard du juge pénal agissant en application des dispositions du Code de procédure pénale, qui n’ont fait l’objet d’aucune décision du Conseil constitutionnel portant sur la question de l’immunité du chef de l’Etat ;

2° qu’en vertu du principe constitutionnel de l’égalité des citoyens devant la loi, l’immunité instituée au profit du Président de la République par l’article 68 de la Constitution ne s’applique qu’aux actes qu’il a accomplis dans l’exercice de ses fonctions et que, pour le surplus, il est placé dans la même situation que tous les citoyens et relève des juridictions pénales de droit commun ;

Mais attendu que, si l’autorité des décisions du Conseil constitutionnel s’attache non seulement au dispositif, mais aussi aux motifs qui en sont le soutien nécessaire, ces décisions ne s’imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives et juridictionnelles qu’en ce qui concerne le texte soumis à l’examen du Conseil ; qu’en l’espèce, la décision du 22 janvier 1999 n’a statué que sur la possibilité de déférer le Président de la République à la Cour pénale internationale pour y répondre des crimes de la compétence de cette Cour ; qu’il appartient, dès lors, aux juridictions de l’ordre judiciaire de déterminer si le Président de la République peut être entendu en qualité de témoin ou être poursuivi devant elles pour y répondre de toute autre infraction commise en dehors de l’exercice de ses fonctions ;

Attendu que, rapproché de l’article 3 et du titre II de la Constitution, l’article 68 doit être interprété en ce sens qu’étant élu directement par le peuple pour assurer, notamment, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’Etat, le Président de la République ne peut, pendant la durée de son mandat, être entendu comme témoin assisté, ni être mis en examen, cité ou renvoyé pour une infraction quelconque devant une juridiction pénale de droit commun ; qu’il n’est pas davantage soumis à l’obligation de comparaître en tant que témoin prévue par l’article 101 du Code de procédure pénale, dès lors que cette obligation est assortie par l’article 109 dudit Code d’une mesure de contrainte par la force publique et qu’elle est pénalement sanctionnée ;

Que, la Haute Cour de justice n’étant compétente que pour connaître des actes de haute trahison du Président de la République commis dans l’exercice de ses fonctions, les poursuites pour tous les autres actes devant les juridictions pénales de droit commun ne peuvent être exercées pendant la durée du mandat présidentiel, la prescription de l’action publique étant alors suspendue ;

Attendu que, si c’est à tort que la Chambre de l’instruction, au lieu de constater l’irrecevabilité de la requête de la partie civile, a déclaré les juges d’instruction incompétents pour procéder à l’audition de M. Jacques Y…, l’arrêt, néanmoins, n’encourt pas la censure, dès lors que les magistrats instructeurs, compétents pour instruire à l’égard de toute autre personne, n’avaient pas le pouvoir de procéder à un tel acte d’information ;

D’où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

Et attendu que l’arrêt est régulier en la forme ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

MOYEN ANNEXÉ

Moyen produit par la SCP Lesourd, avocat aux Conseils, pour M. X….

MOYEN UNIQUE DE CASSATION :

Violation du principe constitutionnel d’égalité des citoyens devant la loi, des articles 62 et 68 de la Constitution de 1958 et des articles 80, 80-1, 81 et 82-1 du Code de procédure pénale.

EN CE QUE que l’arrêt attaqué a confirmé l’ordonnance des juges d’instruction du tribunal de grande instance de Paris en date du 14 décembre 2000, par laquelle ces juges se sont déclarés incompétents pour auditionner en qualité de témoin l’actuel Président de la République, sur le fondement de l’article 82-1 du Code de procédure pénale, dans le cadre d’une information afférente à une procédure ouverte contre X… des chefs de favoritisme dans les marchés publics, détournements de fonds publics, d’abus de biens sociaux, de prise et conservation illégale d’intérêt, de recel et de complicité, au cours de la période 1989 à 1995 ;

AUX MOTIFS QUE les juges d’instruction ont pu à bon droit considérer que, eu égard au texte constitutionnel en vigueur et à la décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999 d’une part, aux règles de procédure pénale, d’autre part, et à l’absence de jurisprudence sur le sujet de la Cour de cassation, ils ne pouvaient que se déclarer incompétents pour procéder à l’acte souhaité par la partie civile, puisqu’il leur était demandé de procéder à un interrogatoire du chef de l’Etat en exercice portant sur une éventuelle participation de ce dernier aux faits qui se sont déroulés entre 1989 et 1995, alors que celui-ci était maire de Paris ; que, dans sa décision précitée du 22 janvier 1999, le Conseil constitutionnel ayant affirmé " qu’au surplus, pendant la durée de ses fonctions, [la responsabilité pénale du Président de la République] ne peut être mise en cause que devant la Haute Cour de justice, selon les modalités fixées par ce même article » ; que cette affirmation fonde la décision même rendue par le Conseil constitutionnel ; qu’en application des dispositions de l’article 62 de la Constitution, les décisions du Conseil constitutionnel s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ; que l’autorité de ses décisions s’attache non seulement au dispositif mais aussi aux motifs qui en sont le soutien nécessaire et qui en constituent le fondement même ; que, de surcroît, les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours ; qu’ainsi, en l’état du droit positif, il résulte tant de l’article 68 de la Constitution du 4 octobre 1958 que de la décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999, qu’est exclue la mise en mouvement, par l’autorité judiciaire de droit commun, de l’action publique à l’encontre d’un Président de la République dans les conditions prévues par les dispositions du Code de procédure pénale pendant la durée du mandat présidentiel ; qu’il s’ensuit au total que l’ordonnance d’incompétence des juges d’instruction querellée est valide en ce qui concerne les actes d’instruction visant le Président de la République en exercice ;

ALORS QUE, DE PREMIERE PART, il résulte de l’article 62 de la Constitution, tel qu’interprété par le Conseil constitutionnel lui-même dans sa décision du 20 juillet 1988, que l’autorité de chose jugée qui s’attache aux décisions du Haut Conseil « est limitée à la déclaration d’inconstitutionnalité visant certaines dispositions » de la loi déférée et qu’elle « ne peut être utilement invoquée à l’encontre d’une autre loi conçue, d’ailleurs, en termes différents » ; qu’il s’en déduit qu’en tout état de cause, la décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999 susvisée qui statuait sur la constitutionnalité de l’article 27 du traité portant statut de la Cour pénale internationale ne dispose d’aucune autorité de chose jugée à l’égard du juge pénal statuant sur la base des dispositions du Code de procédure pénale pertinentes qui n’ont fait l’objet d’aucune décision portant sur la question de l’immunité du chef de l’Etat et rendue par le Conseil constitutionnel ; qu’en estimant pourtant que la décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999 s’imposait avec autorité absolue de chose jugée à toutes les juridictions pénales de droit commun, la Cour a violé l’article 62 de la Constitution ;

ALORS QUE, DE SECONDE PART, toute juridiction doit assurer le respect du principe constitutionnel, et à portée générale, de l’égalité des citoyens devant la loi, et spécialement devant la loi pénale ; que le statut pénal du chef de l’Etat constitue, par certains de ses aspects, une dérogation au principe constitutionnel précité qui doit, dès lors, faire l’objet d’une interprétation stricte ; que l’article 68 de la Constitution dispose que " le Président de la République n’est responsable des actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions qu’en cas de haute trahison. Il ne peut être mis en accusation que par les deux assemblées statuant par un vote identique au scrutin public et à la majorité absolue des membres les composant ; il est jugé par la Haute Cour de justice » ; qu’on doit en déduire qu’en premier lieu, l’immunité ainsi instituée au profit du Président de la République ne s’applique qu’aux actes qu’il a accomplis dans l’exercice de ses fonctions, que, pour le surplus, il est placé dans la même situation que tous les citoyens et relève des juridictions pénales de droit commun ; qu’en deuxième lieu, l’irresponsabilité du Président de la République pour les actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions vaut pour tous les contentieux civil, pénal et administratif comme au plan politique, et que spécialement dans le domaine pénal le Président de la République ne peut dans l’exercice de ses fonctions se voir incriminé pour avoir commis un crime ou un délit ; qu’en dernier lieu une exception est apportée à ces règles qui concerne le crime de « haute trahison », cette notion de haute trahison étant une notion qui n’est pas limitée à la définition de crimes et délits donnés par le Code pénal pour ce qui concerne les diverses atteintes à la sûreté ou à la sécurité de l’Etat, mais une notion autonome, dont le contenu est laissé à l’appréciation tant des parlementaires des deux assemblées qui auront choisi, dans les conditions de procédure fixées par l’article 68, d’accuser le Président de la République, que de la Haute Cour de justice statuant sur cette accusation ; qu’il s’en déduit que le Président de la République peut être mis en cause au plan pénal pour des faits commis avant son élection à la magistrature suprême ; que ces faits sont par nature détachables de l’exercice de ses fonctions durant son mandat présidentiel, et que, de plus fort, avant qu’il ne fût élu Président, le chef de l’Etat était un citoyen ordinaire soumis au statut pénal commun reposant sur le principe d’égalité garanti par l’ordre juridique républicain ; que, de surcroît, cette interprétation résulte de la lettre même de l’article 68 de la Constitution qui ne met en cause le Président de la République pour les actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions qu’en cas de haute trahison, et qui partant, renvoie au droit commun pour les actes détachables de ses fonctions, spécialement ratione temporis, comme ceux commis avant son élection ; qu’ainsi, force est de constater que la Cour a bien violé le principe, les textes constitutionnels et les textes pénaux susvisés régissant la compétence et les pouvoirs dévolus aux juges d’instruction.