LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Vu leur connexité, joint les pourvois n° U 09-40.901 et W 09-40.903 ;

Attendu, selon les arrêts attaqués, que M. Giovanni X…, exploitant un fonds artisanal de maçonnerie, a conclu le 17 mai 2004 avec la société Ampère et fils une promesse de vente de ce fonds assortie de conditions suspensives, qui devait être suivie de la signature d’un acte de vente le 31 juillet au plus tard ; que, suivant les prévisions d’un protocole d’accord daté du même jour, la société Ampère et fils est entrée en possession du fonds, dont elle a poursuivi l’exploitation dès le 1er avril 2004 avec le personnel et le matériel qui en relevait ; que l’acte de vente n’ayant pas été signé à la date convenue, un jugement rendu le 3 février 2005 a constaté la caducité de la promesse et ordonné la restitution du fonds à M. Giovanni X… ; que, n’ayant plus perçu de salaires depuis le mois de décembre 2004, MM. Alfredo X…, engagé en 1981 comme « aide spécialisé » par M. Giovanni X…, et Moreau, employé depuis le mois d’août 2004 par la société Ampère et fils comme aide-maçon, par un contrat « initiative emploi » à durée indéterminée, ont saisi le conseil de prud’hommes d’une demande en paiement de salaires et d’indemnités dirigée contre la société Ampère et fils, en quittant ensuite l’entreprise ; qu’ayant été déboutés de leurs demandes par jugements du 7 avril 2006, ils ont saisi à nouveau cette juridiction de demandes tendant aux mêmes fins, dirigées contre M. Giovanni X… ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. Giovanni X… fait grief aux arrêts de juger l’action des salariés recevable, alors, selon le moyen :

1°/ que le principe de l’unicité de l’instance oblige le salarié à réunir en une seule instance toutes les demandes issues d’un même contrat de travail ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que le salarié, sur le fondement de son contrat de travail, avait initialement introduit une action contre la société Ampère et fils puis, après avoir été débouté par jugement du 7 avril 2006, retenant que le contrat de travail avait été transféré à M. Giovanni X… à la suite du jugement du tribunal de grande instance d’Avesnes sur Helpe statuant commercialement en date du 3 février 2005, avait introduit une autre action contre M. Giovanni X… ; qu’en affirmant que cette seconde instance était recevable et respectait le principe de l’unicité de l’instance, la cour d’appel a violé l’article R. 1452-6 du code du travail ;

2°/ que le principe de l’unicité de l’instance fait obstacle à ce que le salarié introduise deux actions successives contre le même employeur sur le fondement du contrat de travail ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a retenu que la société Ampère et fils était mandataire de M. X… et que celui-ci avait été l’employeur du salarié depuis son embauche ; qu’en affirmant que les deux demandes successives du salarié, la première contre la société Ampère et fils, et la seconde contre M. Giovanni X…, avaient été dirigées contre deux parties différentes, la cour d’appel a violé l’article R. 1452-6 du code du travail ;

Mais attendu qu’ayant constaté que les deux procédures entreprises par les salariés ne les opposaient pas à la même partie, la cour d’appel en a exactement déduit que les demandes dont elle était saisie à l’encontre de M. Giovanni X… étaient recevables ;

Que le moyen n’est pas fondé ;

Mais sur le second moyen :

Vu l’article L. 1224-1 du code du travail ;

Attendu que ce texte s’applique en cas de transfert d’une entité économique autonome qui conserve son identité et poursuit son activité ; que le transfert d’une telle entité se réalise lorsque des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à la poursuite de l’exploitation sont repris, directement ou indirectement, par un autre exploitant, sans que les conventions conclues entre les exploitants successifs puissent y faire obstacle ;

Attendu que, pour condamner M. Giovanni X… au paiement de salaires, d’indemnités et de dommages-intérêts, la cour d’appel a retenu qu’il résulte du jugement prononçant la caducité de la promesse de vente que M. Giovanni X… n’a pas cédé son fonds de commerce et en est resté propriétaire ; que les dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail sont ainsi inapplicables dès lors qu’il n’y a eu aucune modification de la situation juridique de l’employeur ; qu’à l’égard des salariés, la société Ampère et fils s’est comportée en réalité comme un mandataire du propriétaire qui a géré le fonds et versé les salaires pour le compte de celui-ci, même si dans les rapports entre les parties, inopposables aux tiers, la société Ampère et fils était autorisée à contracter au nom de l’entreprise X… dès le 1er avril 2004, à ses risques et périls ; qu’au surplus, M. Giovanni X… était resté l’employeur des salariés jusqu’à leur démission ; qu’une cessation d’activité ne résultant ni du fait du prince, ni d’un cas de force majeure, ne peut libérer l’employeur de son obligation, peu important dans ces conditions que le 2 mars 2005, à la suite de la restitution du fonds des ateliers par la société Ampère et fils, M. Giovanni X… ait justifié de sa radiation au répertoire des métiers le 27 décembre 2004 et de la disparition de tout ou partie du matériel et de son mauvais état ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’il résultait de ses constatations que la société Ampère et fils était entrée en possession du fonds dès le 1er avril 2004, en reprenant les moyens humains et matériels nécessaires à la poursuite de l’exploitation et en poursuivant l’activité de l’entreprise jusqu’au début de l’année 2005, en sorte qu’il lui appartenait de rechercher, comme elle y était invitée, si au jour de sa restitution à M. Giovanni X…, le fonds ainsi transféré à la société Ampère et fils était encore exploitable, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’ils ont jugé les demandes recevables, les arrêts rendus le 19 décembre 2008, entre les parties, par la cour d’appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Amiens pour qu’il soit statué sur les points restant en litige ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi n° U 09-40.901 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour M. Giovanni X….

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé le jugement, sauf en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts pour préjudice financier subi et statuant de nouveau de ce chef et y ajoutant, déclaré l’instance à l’encontre de Monsieur Giovanni X… recevable par application de l’article R.1452-6 du Code du travail, d’avoir condamné Monsieur Giovanni X… à payer à Monsieur Pascal Y… la somme de 1.200 € à titre de préjudice financier subi sur le fondement de l’article 122-14-5 du Code du travail, dit que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 20 septembre 2006 pour toute somme de nature salariale et à compter de la décision déférée pour les condamnations indemnitaires confirmées ;

AUX MOTIFS QUE « Monsieur Pascal Y… a saisi initialement le conseil des Prud’hommes de MAUBEUGE lei? mai 2005 pour obtenir le paiement de ses salaires et constater sa démission à l’encontre de la SARL AMPERE et fils ; par jugement du 7 avril 2005, la SARL AMPERE et fils a été placée en redressement judiciaire, puis en liquidation judiciaire le 20 avril 2006, Maître Z… étant désigné comme mandataire liquidateur ; par jugement du7 avril 2006, le conseil des Prud’hommes de MAUBEUGE a débouté Monsieur Pascal Y… de ses demandes à l’encontre de la SARL AMPERE et fils ; c’est dans ces conditions que Monsieur Pascal Y… a saisi le conseil des Prud’hommes de MAUBEUGE le 29 mai 2006, pour obtenir de Monsieur Giovanni X…, le paiement de ses salaires jusqu’au 2 décembre 2004, d’un rappel de congés payés, de prime de vacances, voire dire que sa démission s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir une indemnité pour discrimination salariale ; attendu que par application de l’article R1452-6 du Code du travail, Monsieur Pascal Y… a dirigé ses demandes successives devant le conseil des prud’hommes à l’encontre de deux parties différentes la SARL AMPERE et fils, puis Monsieur Giovanni X… ; que cette nouvelle instance est ainsi recevable et respecte le principe de l’unicité de l’instance » ;

1) ALORS QUE le principe de l’unicité de l’instance oblige le salarié à réunir en une seule instance toutes les demandes issues d’un même contrat de travail ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel a constaté que le salarié, sur le fondement du contrat de travail conclu le 12 août 2004, avait initialement introduit une action contre la société AMPERE et fils, puis, après en avoir été débouté par un jugement du 7 avril 2006 retenant que le contrat de travail avait été transféré à Monsieur X… à la suite du jugement du Tribunal de Grande Instance d’Avesnes sur Helpe statuant commercialement en date du 3 février 2005, avait introduit une action contre Monsieur X… le 29 mai 2006 ; qu’en affirmant que cette seconde instance était recevable et respectait le principe de l’unicité de l’instance, la Cour d’appel a violé l’article R1452-6 du Code du travail ;

2) ALORS QUE le principe de l’unicité de l’instance fait obstacle à ce que le salarié introduise deux actions successives contre son même employeur sur le fondement du contrat de travail ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel a retenu que le salarié avait été embauché par la société AMPERE et fils, es qualité de mandataire de Monsieur X… et que Monsieur X… avait été l’employeur du salarié dès le 12 août 2004, date de son embauche ; qu’en affirmant que les deux demandes successives du salarié, la première contre la société AMPERE et fils, et la seconde contre Monsieur X…, avaient été dirigées contre deux parties différentes, la Cour d’appel a violé l’article R1452-6 du Code du travail ;

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé le jugement, sauf en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts pour préjudice financier subi et statuant de nouveau de ce chef et y ajoutant, déclaré l’instance à l’encontre de Monsieur Giovanni X… recevable par application de l’article R.1452-6 du Code du travail, d’avoir condamné Monsieur Giovanni X… à payer à Monsieur Pascal Y… la somme de 1.200 € à titre de préjudice financier subi sur le fondement de l’article 122-14-5 du Code du travail, dit que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 20 septembre 2006 pour toute somme de nature salariale et à compter de la décision déférée pour les condamnations indemnitaires confirmées ;

AUX MOTIFS QUE « Monsieur Pascal Y… a saisi initialement le conseil des Prud’hommes de MAUBEUGE le 17 mai 2005 pour obtenir le paiement de ses salaires et constater sa démission à l’encontre de la SARL AMPERE et fils ; par jugement du 7 avril 2005, la SARL AMPERE et fils a été placée en redressement judiciaire, puis en liquidation judiciaire le 20 avril 2006, Maître Z… étant désigné comme mandataire liquidateur ; par jugement du7 avril 2006, le conseil des Prud’hommes de MAUBEUGE a débouté Monsieur Pascal Y… de ses demandes à l’encontre de la SARL AMPERE et fils ; c’est dans ces conditions que Monsieur Pascal Y… a saisi le conseil des Prud’hommes de MAUBEUGE le 29 mai 2006, pour obtenir de Monsieur Giovanni X…, le paiement de ses salaires jusqu’au 2 décembre 2004, d’un rappel de congés payés, de prime de vacances, voire dire que sa démission s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir une indemnité pour discrimination salariale ; attendu que par application de l’article R1452-6 du Code du travail, Monsieur Pascal Y… a dirigé ses demandes successives devant le conseil des prud’hommes à l’encontre de deux parties différentes la SARL AMPERE et fils, puis Monsieur Giovanni X… ; que cette nouvelle instance est ainsi recevable et respecte le principe de l’unicité de l’instance ; Attendu que Monsieur Giovanni X… soutient que la SARL AMPERE et Fils était l’employeur de ce salarié compte tenu de son embauche après l’entrée en jouissance du fonds de commerce dès le 1 avril 2004 et que cette société a continué à payer les salaires de Monsieur Pascal Y… pendant six mois jusqu’en décembre 2004 après la date exigée pour la réalisation de la promesse de vente du fonds du 30 juillet 2004 ; qu’il a cessé toute activité d’entrepreneur du bâtiment depuis la cession du fonds ; qu’il est radié du registre des métiers ; que depuis la décision du tribunal d’Avesnes sur Helpe prononçant la caducité de la promesse de vente du fonds de commerce consentie à la SARL AMPERE et fils et ordonnant la restitution du matériel en dépendant, l’exploitation du fonds est devenue impossible, les actifs restitués étant inutilisables, détruits ou disparus ; attendu que Monsieur Pascal Y… affirme au contraire qu’à la suite de son embauche par la SARL AMPERE et fils et de la caducité de la promesse de cession, Monsieur Giovanni X… a repris l’entité économique autonome et les contrats de travail ; que s’il n’a pas repris la totalité du matériel, il doit se retourner contre la SARL AMPERE et fils ; attendu qu’il résulte du jugement définitif du tribunal de grande instance d’Avesnes sur Helpe du 3 février 2005 que la promesse de vente signée le 17 mai 2004 du fonds de commerce de l’entreprise de bâtiment dont Monsieur Giovanni X… état propriétaire, indiquait qu’elle était consentie pour une durée se terminant le 30 juillet 2004 et qu’à cette date, si le bénéficiaire n’avait pas manifesté son intention d’acquérir le fonds, il serait déchu de tout droit de demander l’exécution de cette promesse et que le promettant reprendrait son entière liberté ; que par un protocole d’accord sous seing privé du même jour, les parties sont convenues d’un début d’activité de la SARL AMPERE et Fils au 1er avril 2004 ; Attendu que par décision précitée, le tribunal de grande instance d’Avesnes sur Helpe a prononcé la caducité de la promesse de vente, la SARL AMPERE et fils n’ayant pas manifesté son intention d’acquérir le fonds au 30 juillet 2004, l’expulsion des locaux et la restitution du matériel dans les 48 heures, Attendu en conséquence que Monsieur Giovanni X… n’a pas cédé son fonds de commerce ; qu’il en est resté propriétaire ; que les dispositions de l’article L.122-12 du Code du travail sont ainsi inapplicables dès lors qu’il n’y a eu aucune modification de la situation juridique de l’employeur par succession, vente, fusion, transformation du fonds ou même location gérance ; attendu qu’à l’égard des salariés de l’entreprise, la SARL AMPERE et fils s’est comportée en réalité comme un mandataire du propriétaire, qui a géré le fonds, embauché Monsieur Pascal Y… et versé ses salaires pour le compte de l’entreprise X…, même si dans les rapports entre les parties, inopposables aux tiers, la SARL AMPERE et fils était « autorisée à contracter au nom de l’entreprise X… dès le 1er avril 2004, à ses risques et périls » ; attendu de surplus que Monsieur Giovanni X… a ainsi été l’employeur de Monsieur Y… jusqu’à sa démission le 2 décembre 2004 ; attendu en effet que la cessation d’activité ne résultant ni du fait du prince, ni d’un cas de force majeure, ne peut libérer l’employeur de son obligation, peu important dans ces conditions que le 2 mars 2005, à la suite de la restitution des ateliers par la SARL AMPERE et fils, Monsieur Giovanni X… ait justifié de sa radiation au répertoire des métiers le 27 décembre 2004, et de la disparition de tout ou partie de son matériel et de son mauvais état » ;

1) ALORS QUE le juge ne peut sortir des limites du litige telles qu’elles ont été fixées par les parties ; qu’en l’espèce, il résulte des termes mêmes de l’arrêt attaqué que le salarié faisait valoir que la caducité de la promesse de vente du fonds de commerce avait entraîné le transfert de son contrat de travail initialement conclu avec la société AMPERE et fils, au profit de Monsieur X… ; que la Cour d’appel a également constaté que Monsieur X… soutenait, quant à lui, qu’à la date à laquelle la promesse de vente du fonds de commerce à la société AMPERE et fils était déclarée caduque, l’exploitation en était devenue impossible de sorte qu’il ne pouvait être devenu l’employeur de ce salarié ; qu’en retenant que le salarié aurait dès l’origine été embauché par Monsieur X…, la société AMPERE et fils devant être considérée comme s’étant en réalité comportée à l’égard du salarié comme un mandataire de Monsieur X…, la Cour d’appel a violé l’article 4 du Code de procédure civile ;

2) ALORS, en tout état de cause, QU’en relevant ce moyen d’office sans provoquer les explications des parties, la Cour d’appel a violé l’article 16 du Code de procédure civile ;

3) ALORS, encore, QUE le juge doit préciser l’origine de ses constatations ; qu’en affirmant péremptoirement, pour dire que la société AMPERE et fils, s’était « comportée » à l’égard du salarié comme un mandataire, qu’elle avait géré le fonds, embauché le salarié et versé ses salaires pour le compte de l’entreprise X…, sans à aucun moment préciser de quelle(s) pièce(s) elle tirait un tel renseignement, la Cour d’appel a violé l’article 455 du Code de procédure civile ;

4) ALORS QUE le tiers à un contrat de mandat qui s’en prévaut ne peut l’opposer aux parties contractantes que dans les limites de celui-ci ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel a constaté que la société AMPERE et fils avait été autorisée, à ses risques et périls, à contracter au nom de l’entreprise X… ; qu’en disant le salarié en droit d’opposer à Monsieur X… sa qualité d’employeur, sur le fondement dudit mandat, quand ledit mandat l’en empêchait, la Cour d’appel a violé l’article 1134 du Code civil ;

5) ALORS QUE le mandat donné à l’acquéreur potentiel d’un fonds de commerce d’en reprendre l’exploitation emporte modification de la situation juridique de l’employeur, la caducité ultérieure de la promesse de vente n’entraînant le retour au promettant de l’entreprise que si le fonds est toujours exploitable au jour de sa restitution entre les mains du promettant ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel a constaté que parallèlement à la promesse de vente du fonds de commerce conclue entre la société AMPERE et fils et Monsieur X…, les parties avaient convenu que l’exploitation du fonds serait assurée par la société AMPERE et fils dès le 1 er avril 2004 et que la société AMPERE avait effectivement et pleinement assuré l’exploitation dudit fonds à compter de cette date ; qu’en disant les dispositions de l’article L1224-1 du Code du travail inapplicables aux motifs inopérants que la promesse de vente ayant été déclarée caduque, le fonds n’ avait pas été cédé et Monsieur X… était resté propriétaire, quand il lui appartenait de rechercher, comme elle y était expressément invitée, si le fonds était alors encore exploitable, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L.1224-1 du Code du travail ;

6) ALORS QUE le transfert d’une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise s’impose tant aux employeurs successifs qu’aux salariés ; que dès lors en décidant que l’accord conclu entre le vendeur du fonds de commerce et le futur acquéreur conditionnel, aux termes duquel ce dernier était autorisé à contracter au nom du premier, dès le 1 er avril 2004, à ses risques et périls, était inopposable aux tiers, la Cour d’appel a, de nouveau violé, les dispositions de l’article L.122-12 alinéa 2 du Code du travail, devenu l’article L.1224-1 du Code du travail ;

Moyens produits au pourvoi n° W 09-40.903 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour M. Giovanni X….

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé le jugement, et y ajoutant, déclaré l’instance à l’encontre de Monsieur Giovanni X… recevable par application de l’article R.1452-6 du Code du travail, dit que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 20 septembre 2006 pour toute somme de nature salariale et à compter de la décision déférée pour les condamnations indemnitaires confirmée et ordonné à l’employeur de rembourser à l’ASSEDIC les indemnités de chômage versées depuis le licenciement dans la limite de six mois ;

AUX MOTIFS QUE

Monsieur Alfrédo X… a été embauché le 9 mars 1981 par Monsieur Giovanni X… son oncle, exerçant une activité de maçonnerie en nom propre, en qualité d’aide spécialisé puis de chef d’équipe, la Convention Collective applicable étant celle du bâtiment occupant plus de dix salariés ;

Le 17 mai 2004, une promesse de vente du fonds artisanal a été signée par acte sous seing entre Monsieur Giovanni X… et la SARL Ampere et fils, contenant plusieurs conditions, l’acte définitif devant intervenir le 30 juillet 2004 ; un protocole entre les parties avait convenu que la SARL Ampere et fils occuperait les lieux dès le 1er avril 2004 moyennant un loyer pour l’occupation des locaux;

Le 30 juillet 2004, la SARL Ampere et fils ne s’étant pas manifestée pour reprendre le fonds de commerce, Monsieur Giovanni X… a saisi le Tribunal de Grande Instance d’Avesnes sur Helpe qui, statuant commercialement par jugement du 3 février 2005 devenu définitif, a dit la promesse de vente du fonds de commerce caduque, dit la SARL Ampere et fils occupant sans droit ni titre, et ordonné son expulsion et la restitution du matériel dépendant du fonds ;

Monsieur Alfrédo X… qui comme les autres salariés, avait continué à travailler pour la SARL Ampere et fils n’a plus été payé par cette société à compter de décembre 2004 ;

Il a donné sa démission le 20 septembre 2005 ;

Monsieur Alfrédo X… a saisi initialement le conseil de prud’hommes de Maubeuge le 13 janvier 2005 pour obtenir le paiement de ses salaires à l’encontre de la SARL Ampere et fils;

Par jugement du 7 avril 2005, la SARL Ampere et fils a été placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire le 20 avril 2006, Maître Z… étant désigné comme mandataire liquidateur ;

Par jugement du 7 avril 2006, le conseil de prud’hommes de Maubeuge a débouté Monsieur Alfrédo X… de ses demandes à l’encontre de la SARL Ampere et fils ;

C’est dans ces conditions que Monsieur Alfrédo X… a saisi le Conseil de Prud’hommes de Maubeuge le 11 septembre 2006, pour obtenir de Monsieur Giovanni X…, le paiement de ses salaires jusqu’au 20 septembre 2005, d’un rappel de congés payés, de primes de vacances, voir dire que sa démission s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir une indemnité pour discrimination salariale ;

Par jugement en date du 29 février 2008 , le Conseil de Prud’hommes de Maubeuge a :

• Rappelé que la moyenne des trois derniers mois de salaire de Monsieur Alfrédo X… est de 1 916,03 € bruts,

• Dit la rupture du contrat de travail de Monsieur Alfrédo X… sans cause réelle et sérieuse,

• Condamné Monsieur Giovanni X… à payer à Monsieur Alfrédo X… les sommes suivantes :

-766,13 € nets au titre du solde de salaire de décembre 2004,

—  14 522,21 € bruts au titre des salaires de janvier à juillet 2005 et septembre 2005,

—  3 832,00 € bruts au titre de l’indemnité de préavis de deux mois, 7 953,80 € nets au titre de l’indemnité de licenciement,

—  11 496,18 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 532,80 € bruts au titre de rappel sur congés payés,

—  510,90 € bruts au titre d’une prime de vacances,

—  300,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

• Ordonné l’exécution provisoire de jugement en application de l’article R 516-37 du code du travail,

• Ordonné à Monsieur Giovanni X… de remettre à Monsieur Alfrédo X… les documents suivants :

— bulletins de paie de décembre 2004 à juillet 2005 et de septembre 2005 au 20 novembre 2005,

— le certificat de travail du l’ avril 2003 au 20 novembre 2005,

— l’attestation ASSEDIC précisant le motif et la date de la rupture du contrat de travail soit le 20 novembre 2005,

• Débouté Monsieur Alfrédo X… du surplus de ses demandes,

• Débouté Monsieur Giovanni X… de sa demande de 1 000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

• Condamné Monsieur Giovanni X… aux entiers dépens ;

Monsieur Giovanni X… a relevé appel de cette décision le 22 mars 2008 et demande à la Cour, dans des conclusions soutenues à l’audience du 29 octobre 2008 de :

• Réformer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Maubeuge le 29 février 2008,

• Condamner Monsieur Alfrédo X… à lui verser la somme de 2 000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

• Condamner Monsieur Alfrédo X… aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

Par conclusions soutenues à la même audience, Monsieur Alfrédo X… demande de :

• Dire que la Sari Ampere et fils n’ayant plus de fonds, de locaux et de matériel, repris par Monsieur Giovanni X…, l’entité économique lui a été transférée et les contrats de travail ont été repris par celui-ci ;

• Prendre acte que sa démission le 20 septembre 2005 s’ analyse en une rupture aux torts de l’employeur,

• Condamner Monsieur Giovanni X… à lui payer les sommes suivantes :

—  15 288,34 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période de décembre 2004 au 20 septembre 2005 à l’exclusion d’août 2005,

—  22 992,00 € net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3 832,00 € bruts à titre d’indemnité de préavis,

—  7 953,80 € nets à titre d’indemnité de licenciement,

—  1 500,00 € nets à titre de dommages et intérêts pour discrimination salariale,

—  1 532,80 € à titre de congés payés du 7 avril au 20 novembre 2005, 510,90 € bruts à titre de prime de vacances,

—  510,90 € bruts à titre de prime de vacances en sus de l’indemnité de congés payés

—  300,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

• Ordonner la remise par Monsieur Giovanni X… des bulletins de salaires de décembre 2004 à septembre 2005 tenant compte de l’indemnité de préavis, de l’attestation ASSEDIC et du certificat de travail,

SUR CE, LA COUR

Sur l’unicité de l’instance :

Attendu que par application de l’article R 516-1 (devenu R 1452-6) du code du travail, Monsieur Alfrédo X… a dirigé ses demandes successives devant le conseil de prud’hommes à l’encontre de deux parties différentes la Sarl Ampere et fils puis Monsieur Giovanni X… ; que la nouvelle instance à l’encontre de son employeur initial est ainsi recevable et respecte le principe de l’unicité de l’instance

Sur la qualité d’employeur :

Attendu que Monsieur Giovanni X… soutient que la Sarl Ampere et fils était l’employeur de son neveu compte tenu de ce qu’elle est entrée en jouissance de son fonds de commerce avec son accord dès le l’ avril 2004 et que cette société a continué à payer les salaires de Monsieur Alfrédo X… pendant 6 mois jusqu’à la mi décembre 2004 après la date exigée pour la réalisation de la promesse de vente du fond du 30 juillet 2004 ; qu’il a cessé toute activité d’entrepreneur de bâtiment depuis la cession du fond ; qu’il est radié du registre des métiers ; que depuis la décision du tribunal d’Avesnes sur Helpe prononçant la caducité de la promesse de vente du fonds de commerce consentie à la Sarl Ampere et Fils et ordonnant la restitution du matériel en dépendant, l’exploitation du fonds est devenue impossible, les actifs restitués étant inutilisables, détruits ou disparus ;

Attendu que Monsieur Alfrédo X… affirme au contraire qu’ à la suite de son transfert avec les autres salariés de l’entreprise au sein de la Sarl Ampere et fils, celle-ci n’a pas manifesté son intention d’acquérir le fond, rendant caduque la promesse de cession ; que n’ayant plus de fonds artisanal, de locaux et de matériels, l’ensemble ayant été repris par Monsieur Giovanni X…, le transfert de l’entité économique autonome s’impose au profit de celui-ci ;

Attendu qu’il résulte du jugement définitif du tribunal de grande instance d’Avesnes sur Helpe du 3 février 2005 que la promesse de vente signée le 17 mai 2004 du fonds de commerce de l’entreprise de bâtiment dont Monsieur Giovanni X… était propriétaire, indiquait qu’elle était consentie pour une durée se terminant le 30 juillet 2004 et qu’à cette date, si le bénéficiaire n’avait pas manifesté son intention d’acquérir le fond, il serait déchu de tout droit à demander l’exécution de cette promesse et que le promettant reprendrait son entière liberté ; que par un protocole d’accord sous seing privé du même jour, les parties sont convenues d’un début d’activité de la Sarl Ampere et fils au l’ avril 2004 ;

Attendu que par la décision précitée, le tribunal de grande instance d’Avesnes sur Helpe a prononcé la caducité de la promesse de vente, la Sarl Ampere et fils n’ayant pas manifesté son intention d’acquérir le fonds au 30 juillet 2004, l’expulsion des locaux et la restitution du matériel dans les 48 heures ;

Attendu en conséquence que Monsieur Giovanni X… n’a pas cédé son fonds de commerce ; qu’il en est resté propriétaire ; que les dispositions de l’article L 122-12 alinéa 2 (devenu L 1224-1) du code du travail sont ainsi inapplicables dès lors qu’il n’y a eu aucune modification de la situation juridique de l’employeur , par succession, vente, fusion, transformation du fonds ou même location gérance ;

Attendu qu’à l’égard des salariés de l’entreprise, la Sarl Ampere et fils s’est comportée en réalité comme un mandataire du propriétaire qui a géré le fonds et versé les salaires pour le compte de celui-ci, même si dans les rapports entre les parties, inopposables aux 1 tiers, la Sarl Ampere et fils était « autorisée à contracter au nom de l’entreprise X… 1 dès le l’ avril 2004, à ses risques et périls » ;

Attendu de surplus que Monsieur Giovanni X… est resté l’employeur de Monsieur Alfrédo X… jusqu’à sa démission le 20 septembre 2005 ;

Attendu en effet que la cessation d’activité ne résultant ni du fait du prince, ni d’un cas de force majeure, ne peut libérer l’employeur de son obligation, peu important dans ces conditions que le 2 mars 2005 à la suite de la restitution des ateliers par la Sarl Ampere et fils, Monsieur Giovanni X… ait justifié de sa radiation au répertoire des métiers le 27 décembre 2004, et de la disparition de tout ou partie du matériel et de son mauvais état;

Attendu que la décision de première instance doit être confirmée par substitution de motifs de ce chef ;

Sur les demandes d’exécution du contrat de travail :

Attendu en conséquence que Monsieur Giovanni X… est redevable des salaires non payés à l’intéressé, correspondant au solde du salaire de décembre 2004 chiffré en net et aux salaires de janvier au 20 septembre 2005 date de la démission du salarié, à l’exclusion du salaire d’août 2005 pour la somme globale demandée de 15 288,34 € ;

Attendu que la décision dont appel doit être confirmée de ce chef ;

Attendu qu’il y a lieu d’allouer au salarié :

• un rappel de congés payés du 7 avril 2005 au 20 novembre 2005 pour la somme de 1 532,80 € bruts,

• une prime de vacances qui conformément à la convention collective applicable doit être fixée à la somme de 510,90 € bruts ;

Attendu que la décision déférée doit être confirmée de ces chefs ;

Attendu que la somme de 510,90 bruts sollicitée en sus de la prime de vacances, elle même allouée en sus de l’indemnité de congé, ne repose sur aucun fondement et doit être rejetée ;

Sur l’imputabilité de la rupture du contrat de travail :

Attendu qu’il résulte du courrier du 20 septembre 2005 de Monsieur Alfrédo X… que celui-ci s’est trouvé dans l’obligation de démissionner à la suite du non paiement de ses salaires ; que la rupture de son contrat de travail est ainsi imputable à son employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Attendu que compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, de son ancienneté dans l’entreprise et de l’effectif de celle-ci, la Cour estime que le préjudice subi doit être fixé à la somme de 11 496,18 € en application des dispositions de l’article L 122-14-4 ( devenu L 1235-2) du code du travail ; que la décision déférée sera confirmée de ce chef ;

Attendu qu’il y a lieu de confirmer la décision de première instance en ce qu’elle a alloué au salarié une indemnité de préavis de 3 832,00 € bruts et une indemnité conventionnelle de licenciement de 7 953,80 € et ordonnée la remise des documents sociaux ;

Attendu que par application de L 122-14-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner le remboursement par l’employeur fautif des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour de la décision dans la limite de six mois d’indemnités ;

Sur la discrimination salariale :

Attendu que Monsieur Alfrédo X… soutient qu’il n’est plus réglé de ses salaires alors que d’autres le sont ;

Attendu cependant qu’il ne fournit aucun élément permettant de l’établir ; que la décision déférée sera confirmée en ce qu’elle déboute le salarié de cette demande ;

Sur les intérêts au taux légal :

Attendu que les condamnations prononcées porteront intérêts au taux légal : – à compter du 20 septembre 2006 pour toute somme de nature salariale,

— à compter de la décision déférée pour les condamnations indemnitaires confirmées,

Sur la demande d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile:

Attendu que l’équité commande d’allouer à Monsieur Alfrédo X… une somme de 300,00€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la procédure, qu’il convient donc de confirmer le jugement déféré sur ce point,

Attendu que succombant, Monsieur Giovanni X… supportera ses propres frais irrépétibles et les dépens d’appel ;

PAR CES MOTIFS

Confirme la décision attaquée,

Y ajoutant,

Déclare l’instance à l’encontre de Monsieur Giovanni X… recevable par application de l’article R 516-1 ( devenu R 1452-6) du code du travail,

Dit que les condamnations prononcées porteront intérêts au taux légal :

— à compter du 20 septembre 2006 pour toute somme de nature salariale,

— à compter de la décision déférée pour les condamnations indemnitaires confirmées,

Ordonne à l’employeur de rembourser à l’ASSEDIC les indemnités de chômage versées depuis le licenciement dans la limite de six mois,

Déboute Monsieur Giovanni X… de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

Déboute Monsieur Alfrédo X… pour le surplus de ses demandes fins et conclusions,

Condamne Monsieur Giovanni X… aux dépens d’appel.

1) ALORS QUE le principe de l’unicité de l’instance oblige le salarié à réunir en une seule instance toutes les demandes issues d’un même contrat de travail ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel a constaté que le salarié, sur le fondement du contrat de travail conclu le 9 mars 1981, avait initialement introduit une action contre la société AMPERE et fils, puis, après en avoir été débouté par un jugement du 7 avril 2006 retenant que le contrat de travail avait été transféré à Monsieur X… à la suite du jugement du Tribunal de Grande Instance d’Avesnes sur Helpe statuant commercialement en date du 3 février 2005, avait introduit une action contre Monsieur X… le 11 septembre 2006 ; qu’en affirmant que cette seconde instance était recevable et respectait le principe de l’unicité de l’instance, la Cour d’appel a violé l’article R1452-6 du Code du travail ;

2) ALORS QUE le principe de l’unicité de l’instance fait obstacle à ce que le salarié introduise deux actions successives contre son même employeur sur le fondement du contrat de travail ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel a retenu que la société AMPERE et fils, était mandataire de Monsieur X… et que Monsieur X… avait été l’employeur du salarié dès le 9 mars 1981, date de son embauche ; qu’en affirmant que les deux demandes successives du salarié, la première contre la société AMPERE et fils, et la seconde contre Monsieur X…, avaient été dirigées contre deux parties différentes, la Cour d’appel a violé l’article R1452-6 du Code du travail ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé le jugement, et y ajoutant, déclaré l’instance à l’encontre de Monsieur Giovanni X… recevable par application de l’article R.1452-6 du Code du travail, dit que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 20 septembre 2006 pour toute somme de nature salariale et à compter de la décision déférée pour les condamnations indemnitaires confirmée et ordonné à l’employeur de rembourser à l’ASSEDIC les indemnités de chômage versées depuis le licenciement dans la limite de six mois ;

AUX MOTIFS QUE « Attendu que Monsieur Giovanni X… soutient que la SARL AMPERE et Fils était l’employeur de ce salarié compte tenu de ce qu’elle est entrée en jouissance de son fonds de commerce avec son accord dès le 1er avril 2004 et que cette société a continué à payer les salaires de Monsieur Alfredo X… pendant six mois jusqu’à la mi décembre 2004 après la date exigée pour la réalisation de la promesse de vente du fonds du 30 juillet 2004 ; qu’il a cessé toute activité d’entrepreneur du bâtiment depuis la cession du fonds ; qu’il est radié du registre des métiers ; que depuis la décision du tribunal d’Avesnes sur Helpe prononçant la caducité de la promesse de vente du fonds de commerce consentie à la SARL AMPERE et fils et ordonnant la restitution du matériel en dépendant, l’exploitation du fonds est devenue impossible, les actifs restitués étant inutilisables, détruits ou disparus ; attendu que Monsieur Alfredo X… affirme au contraire qu’à la suite de son transfert avec les autres salariés de l’entreprise au sein de la SARL AMPERE et fils, celle-ci n’a pas manifesté on intention d’acquérir le fonds, rendant caduque la promesse de cession ; que n’ayant plus de fonds artisanal, de locaux et de matériels, l’ensemble ayant été repris par Monsieur Giovani X…, le transfert de l’entité économique autonome s’impose au profit de celui-ci ; attendu qu’il résulte du jugement définitif du tribunal de grande instance d’Avesnes sur Helpe du 3 février 2005 que la promesse de vente signée le 17 mai 2004 du fonds de commerce de l’entreprise de bâtiment dont Monsieur Giovanni X… état propriétaire, indiquait qu’elle était consentie pour une durée se terminant le 30 juillet 2004 et qu’à cette date, si le bénéficiaire n’avait pas manifesté son intention d’acquérir le fonds, il serait déchu de tout droit de demander l’exécution de cette promesse et que le promettant reprendrait son entière liberté ; que par un protocole d’accord sous seing privé du même jour, les parties sont convenues d’un début d’activité de la SARL AMPERE et Fils au 1er avril 2004 ; attendu que par décision précitée, le tribunal de grande instance d’Avesnes sur Helpe a prononcé la caducité de la promesse de vente, la SARL AMPERE et fils n’ayant pas manifesté son intention d’acquérir le fonds au 30 juillet 2004, l’expulsion des locaux et la restitution du matériel dans les 48 heures ; attendu en conséquence que Monsieur Giovanni X… n’a pas cédé son fonds de commerce ; qu’il en est resté propriétaire ; que les dispositions de l’article L.122-12 du Code du travail sont ainsi inapplicables dès lors qu’il n’y a eu aucune modification de la situation juridique de l’employeur par succession, vente, fusion, transformation du fonds ou même location gérance ; attendu qu’à l’égard des salariés de l’entreprise, la SARL AMPERE et fils s’est comportée en réalité comme mandataire du propriétaire, qui a géré le fonds et versé ses salaires pour le compte de celui-ci, même si dans les rapports entre les parties, inopposables aux tiers, la SARL AMPERE et fils était « autorisée à contracter au nom de l’entreprise X… dès le 1er avril 2004, à ses risques et périls » ; attendu de surplus que Monsieur Giovanni X… a ainsi été l’employeur de Monsieur Alfredo X… jusqu’à sa démission le 20 septembre 2005 ; attendu en effet que la cessation d’activité ne résultant ni du fait du prince, ni d’un cas de force majeure, ne peut libérer l’employeur de son obligation, peu important dans ces conditions que le 2 mars 2005, à

la suite de la restitution des ateliers par la SARL AMPERE et fils, Monsieur Giovanni X… ait justifié de sa radiation au répertoire des métiers le 27 décembre 2004, et de la disparition de tout ou partie de son matériel et de son mauvais état » ;

1) ALORS QUE le juge ne peut sortir des limites du litige telles qu’elles ont été fixées par les parties ; qu’en l’espèce, il résulte des termes mêmes de l’arrêt attaqué que le salarié faisait valoir que la caducité de la promesse de vente du fonds de commerce avait entraîné le retour de son contrat de travail au profit de Monsieur X… ; que la Cour d’appel a également constaté que Monsieur X… soutenait, quant à lui, qu’il ne pouvait être redevenu l’employeur de ce salarié dès lors qu’à la date à laquelle la promesse de vente du fonds de commerce à la société AMPERE et fils était déclarée caduque, l’exploitation en était devenue impossible ; qu’en retenant que monsieur X… avait toujours été l’employeur du salarié, la société AMPERE et fils devant être considérée comme s’étant en réalité comportée à l’égard du salarié comme un mandataire de Monsieur X…, la Cour d’appel a violé l’article 4 du Code de procédure civile ;

2) ALORS, en tout état de cause, QU’en relevant ce moyen d’office sans provoquer les explications des parties, la Cour d’appel a violé l’article 16 du Code de procédure civile ;

3) ALORS, encore, QUE le juge doit préciser l’origine de ses constatations ; qu’en affirmant péremptoirement, pour dire que la société AMPERE et fils, s’était comportée à l’égard du salarié comme un mandataire, qu’elle avait géré le fonds, et versé les salaires pour le compte de l’entreprise X…, sans à aucun moment préciser de quelle(s) pièce(s) elle tirait un tel renseignement, la Cour d’appel a violé l’article 455 du Code de procédure civile ;

4) ALORS QUE le tiers à un contrat de mandat qui s’en prévaut ne peut l’opposer aux parties contractantes que dans les limites de celui-ci ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel a constaté que la société AMPERE et fils avait été autorisée, à ses risques et périls, à contracter au nom de l’entreprise X… ; qu’en disant le salarié en droit d’opposer à Monsieur X… sa qualité d’employeur, sur le fondement dudit mandat, quand ledit mandat l’en empêchait, la Cour d’appel a violé l’article 1134 du Code civil ;

5) ALORS QUE le mandat donné à l’acquéreur potentiel d’un fonds de commerce d’en reprendre l’exploitation emporte modification de la situation juridique de l’employeur, la caducité ultérieure de la promesse de vente n’entraînant le retour au promettant de l’entreprise que si le fonds est toujours exploitable au jour de sa restitution entre les mains du promettant ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel a constaté que parallèlement à la promesse de vente du fonds de commerce conclue entre la société AMPERE et fils et Monsieur X…, les parties avaient convenu que l’exploitation du fonds serait assurée par la société AMPERE et fils dès le 1 er avril 2004 et que la société AMPERE avait effectivement et pleinement assuré l’exploitation dudit fonds à compter de cette date ; qu’en disant les dispositions de l’article L1224-1 du Code du travail inapplicables aux motifs inopérants que la promesse de vente ayant été déclarée caduque, le fonds n’avait pas été cédé et Monsieur X… était resté propriétaire, quand il lui appartenait de rechercher, comme elle y était expressément invitée, si le fonds était alors encore exploitable, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L.1224-1 du Code du travail ;

6) ALORS QUE le transfert d’une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise s’impose tant aux employeurs successifs qu’aux salariés ; que dès lors en décidant que l’accord conclu entre le vendeur du fonds de commerce et le futur acquéreur conditionnel, aux termes duquel ce dernier était autorisé à contracter au nom du premier, dès le 1er avril 2004, à ses risques et périls, était inopposable aux tiers, la Cour d’appel a, de nouveau violé, les dispositions de l’article L.122-12 alinéa 2 du Code du travail, devenu l’article L.1224-1 du Code du travail ;