CIV. 1

CGA

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 15 novembre 2017

Cassation partielle

M^me BATUT, président

Arrêt n° 1197 F-D

Pourvoi n° V 16-25.290

Aide juridictionnelle totale en demande

au profit de M^me Najat X….

Admission du bureau d’aide juridictionnelle

près la Cour de cassation

en date du 27 janvier 2017.

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. Mohamed Y…, domicilié […] ,

contre l’arrêt rendu le 19 juillet 2016 par la cour d’appel de Versailles (2e chambre, 2e section), dans le litige l’opposant à M^me Najat X…, épouse Y…, domiciliée […] ,

défenderesse à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l’appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 10 octobre 2017, où étaient présents : M^me Batut, président, M. Z…, conseiller référendaire rapporteur, M^me Wallon, conseiller doyen, M^me Pecquenard, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Z…, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. Y…, de la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat de M^me X…, l’avis de M. A…, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, qu’un jugement a prononcé le divorce de M. Y… et de M^me X… ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu que ce moyen n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le second moyen, qui est recevable :

Vu l’article 373-2-1 du code civil ;

Attendu que, selon ce texte, le parent qui exerce conjointement l’autorité parentale ne peut se voir refuser un droit de visite et d’hébergement que pour des motifs graves tenant à l’intérêt de l’enfant ;

Attendu que, pour rejeter la demande de M. Y… tendant à l’établissement d’un droit d’hébergement sur ses enfants mineurs, l’arrêt retient que le père et les enfants ne se sont pas vus depuis plus de deux ans et demi, et que M. Y… habite dans un appartement de deux pièces ;

Qu’en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser un motif grave et sans tenir compte de l’intérêt des enfants, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il rejette la demande de M. Y… d’exercer un droit d’hébergement sur ses enfants Noor et Karim, l’arrêt rendu le 19 juillet 2016, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles, autrement composée ;

Condamne M^me X… aux dépens ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze novembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. Y…

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué, infirmatif de ces chefs, d’AVOIR condamné Monsieur Mohamed Y… à verser à Madame Najat X… une prestation compensatoire, fixée à la somme de 30.000 €, et porté à 100 € par mois et par enfant le montant de la contribution à l’entretien et l’éducation de Bilal, Noor et Karim due par Monsieur Y… à Madame X…,

AUX MOTIFS QUE « Madame X… fait valoir que la situation financière de Monsieur Y… est loin de celle officielle d’un époux dépendant uniquement de l’ARE, qu’il est gérant de fait d’une société en activité dont il tire des revenus sans compter, et « qu’il a dévalisé la communauté avant l’ordonnance de non-conciliation » ; qu’elle soutient que Monsieur Y… travaille sur les chantiers de la société de son frère, qu’il convient de s’interroger sur le bail qu’il a pu prendre alors qu’il déclare ne percevoir que des allocations d’un montant minime, qu’il a tout fait pour organiser son insolvabilité, et que la société MAKKAH appartenant aux époux n’avait aucune raison d’être en cessation d’activité alors que plusieurs contrats de sous-traitance étaient en cours ; que Madame X… dit que le rapport d’un détective privé corrobore ses déclarations et ses propres constatations ; que l’attestation pièce n° 42 ne peut être que rejetée des débats dès lors que la personne qui l’a écrite dit qu’elle ne parle pas bien le français ; que Monsieur Y… réplique que la demande est sans rapport avec la situation des époux, qu’il a travaillé ponctuellement au cours de l’été 2013 pour la société BS de son frère pour faire face à un surcroît d’activité, qu’il a ensuite perçu l’ARE puis maintenant l’ASS, avec l’allocation logement, et qu’il est régulièrement aidé par sa famille ; qu’il dit être insolvable, que le rapport du détective n’est pas très sérieux, remarquant que la surveillance n’a duré que quelques jours en août 2013, et que finalement la situation des deux époux est précaire ; que suivant l’article 270 du Code Civil, l’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans leurs conditions de vie respectives, en fonction de la situation au moment du prononcé du divorce et de l’évolution dans un avenir prévisible ; qu’il y a lieu de tenir compte, notamment, de la durée du mariage, de l’âge et de l’état de santé des époux, de la qualification et de la situation professionnelle des époux, des conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne, du patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu’en revenu, après la liquidation du régime matrimonial, de leurs droits existants et prévisibles, et leur situation respective en matière de pension de retraite ; que selon l’article 274 du Code Civil, le juge décide des modalités selon lesquelles s’exécutera la prestation compensatoire en capital ; que celles-ci sont limitativement prévues par la loi ; que Madame X…, âgée actuellement de 46 ans, s’est mariée avec Monsieur Y…, âgé de 49 ans, le 8 août 1998, soit depuis environ 16 ans au moment du jugement de divorce, et 4 ans jusqu’à l’ordonnance de non-conciliation ; que Monsieur Y… ne fait état d’aucun problème de santé, alors que Madame X… a été soignée notamment avec une chimiothérapie, en 2011-2012 pour un cancer du sein ; que les revenus actuels de Madame X… sont constitués par diverses allocations, ou/et indemnités journalières ; que selon ses avis d’impôt et des déclarations de revenus, elle a perçu : * en 2010, des salaires de 5.375 € nets imposables et d’autres revenus salariaux de 5.376 €, soit en tout 10.751 €, * 2011 et 2012 ne sont pas renseignés, sauf qu’elle a reçu de la CPAM entre septembre et décembre 2012 des indemnités journalières d’environ 1.270 € par mois, * en 2013 et 2014, aucun revenu n’est inscrit sur ses avis d’impôt ; que des pièces éparses établissent qu’elle a perçu : * de mars à mai 2015, des allocations ARE oscillant entre 916 et 1014 € par mois, Pôle Emploi l’informant le 15 juillet 2015 du rejet de sa demande d’ASS, * jusqu’à fin 2015, le RSA de 101 €, * à compter de décembre 2015, une allocation d’adulte handicapée de 808 € nets ; que facilement, les revenus actuels de Monsieur Y… sont constitués par diverses allocations selon les avis d’impôt et les relevés de Pôle Emploi ; qu’il a ainsi perçu selon l’administration fiscale : * en 2010, des salaires de 7.592 € provenant de son activité de gérant salarié de la société MAKKAH appartenant aux époux, * 2012 et 2013 ne sont pas renseignés, * en 2014, « d’autres revenus imposables » de 5.648 € nets imposables, constitués d’allocations ARE versées par Pôle Emploi, * en 2015, « d’autres revenus imposables » de 6.125 € nets imposables, constitués d’allocations ARE puis d’ASS, depuis février 2015, versées par Pôle Emploi ; que Pôle Emploi lui a versé une ASS de 503 € en janvier 2016 et de 471 € en février 2016 ; mais que ces chiffres ne recouvrent pas la réalité de la situation financière de Monsieur Y…, comme cela a déjà été démontré dans l’arrêt précédent de la Cour d’appel du 6 juin 2013 auquel il convient de se reporter pour la période courant de 2006, date de la création de l’entreprise commune de travaux de peinture « MAKKAH » jusqu’à fin 2011 ; qu’il en ressort notamment que : -aucune explication n’est donnée sur l’importante augmentation des charges ressortant des bilans de l’entreprise entre 2010 et 2011, – Madame X… conteste avoir cédé ses parts dans cette société le 1er août 2011, cession qu’elle impute à Monsieur Y…, alors que l’entreprise fonctionnait bien, – les salaires déclarés par Monsieur Y… à l’administration fiscale et retenus par elle, ne correspondent pas au 1.580 € bruts mensuels déclarés à Pôle Emploi, – les relevés de compte de juin 2011 à la Banque Postale de la Sarl MAKKAH établissent que des chèques ont été émis régulièrement au nom d’une personne non déterminée ainsi que des retraits, pour un montant total de 15.199 € ; que Madame X… justifie grâce à un rapport d’un détective privé du 16 septembre 2013 qui a suivi Monsieur Y… au cours des mois d’août et septembre 2013 qu’il a travaillé pour la SARL BS, ayant pour activité les travaux de peinture, et dont son frère B… Y… est le gérant ; que cette société qui existait avant 2013, a repris son activité le 16 mars 2013 selon une inscription au registre du tribunal de commerce de BOBIGNY ; que son siège social est situé [.à Montreuil..]  ; qu’il ressort de l’enquête du détective privé que : – Monsieur Y… a travaillé les 5 et 6 août 2013 avec son frère sur un chantier de peinture de l’institut commercial Jean Baptiste C… à VERSAILLES, sous la maitrise d’ouvrage de la société ERA IMMOBILIER, SEPRIM, administratrice de biens ; – il a travaillé avec son frère et une tierce personne, non identifiée, du 6 au 9 août .à Versailles. pour effectuer également des travaux de peinture sous la maitrise d’ouvrage de la société SEPRIM ; – selon un employé de la société SEPRIM, interrogé le 12 septembre 2013, « le dirigeant est Monsieur Mohamed Y… » qui est « son seul interlocuteur », qu’il a connu la société BS en 2012 qui s’appelait alors BS NOVA BAL, qu’il travaille souvent avec la société BS qui « travaille bien, et a des prix très corrects », et que le total des factures de travaux réalisés en juillet et en août s’élève à 39.450 € HT, soit 47.182 € TTC ; – le 13 septembre 2013, Monsieur Mohamed Y… a dit à l’employé de SEPRIM qu’il n’est pas « réellement le dirigeant de BS », mais qu’il est en fait salarié, « Sayed étant réellement le gérant » ; – le 20 septembre 2013, SEPRIM a remis au détective une attestation de BS indiquant qu’elle emploie Monsieur Mohamed Y…, et loue les services d’Ahmed D…, son beau-frère, à la société BTEC située à NICE ; – le détective a vérifié le 17 septembre 2013 que l’adresse du siège social de la société BS à MONTREUIL était celle d’une société de domiciliation, qu’une salariée de cette société a déclaré que Mohamed Y…, le dirigeant de la société BS, vient chercher tout le temps le courrier, et qu’elle ne voit jamais Sayed Y… pourtant désigné gérant sur le contrat ; que le bilan 2013 de la société BS, ainsi que son compte de résultats, indiquent que le chiffre d’affaires est de 34.320 €, ce qui est étonnant dès lors que seulement sur deux mois de travaux pour le compte de la société SEPRIM, la société avait réalisé un chiffre d’affaires de 39.450 € HT ; que là encore, les autres charges, non détaillées, s’élèvent à la moitié du chiffre d’affaires, soit 18.434 € ; que le bénéfice est de 1.383 € ; que l’attestation de Madame Najat D…, pièce n° 42 produite par Monsieur Mohamed Y…, ne présente pas d’intérêt ; qu’elle a dit au détective privé qui l’a rencontrée chez elle le 17 septembre 2013 que Monsieur Mohamed Y… ne vivait plus chez elle, mais habitait AUBERVILLIERS depuis mai 2013, malgré son nom sur la boîte aux lettres des époux Y… – D… ; que Madame Najat D… dit que le détective s’est présenté comme un policier ; qu’elle n’en rapporte pas la preuve, étant la seule à le dire face aux dénégations de Madame X… ; qu’elle dit enfin qu’elle a appelé sa fille au cours de l’entretien, « parce que je ne parle pas bien le français » ; que cette dernière déclaration conduit à s’interroger sur la rédaction de l’attestation par Madame Najat D… qui parlant mal le français, a plus forte raison, l’écrit mal, alors que son attestation est rédigée correctement, avec une écriture fluide, et sans faute de grammaire et d’orthographe ; que l’authenticité de cette attestation étant sérieusement mise en cause, il convient de la rejeter ; que postérieurement à l’enquête du détective privé : – la société BS a déclaré au greffe du tribunal de commerce cesser son activité le 1er janvier 2014 ; – le 1er juin 2015, Monsieur Sayed Y…, frère de Monsieur Mohamed Y…, a démissionné de ses fonctions de gérant de la société BS ; que le même jour, il a cédé ses 3.800 parts, sur 8.000 les autres appartenant à Madame E… Y… épouse D…, soeur de Sayed et de Mohamed Y…, dans la société BS à Monsieur Messaoud F… « moyennant le prix principal et forfaitaire d’un € » ; que le même jour sont enregistrées ces deux décisions au greffe du tribunal de commerce de BOBIGNY ainsi que les nouveaux statuts de la société BS portant mention des nouveaux associés, Monsieur F… et Madame Y… – D… ; qu’il est établi que Monsieur F… était présenté comme comptable de la société MAKKAH dans une « attestation de l’employeur destinée à Pôle Emploi » du 18 novembre 2011 concernant la rupture du contrat de travail à durée déterminée de juillet 2011 de Monsieur Mohamed Y… par la société MAKKAH ; qu’outre l’incohérence de ce CDD alors que Monsieur Y… était gérant salarié de cette société, il est surprenant que Monsieur F…, comptable, achète la moitié des parts d’une société qui est in bonis, 1 € ; qu’il résulte de tous ces éléments que Monsieur Y… a exercé depuis 2011, et exerce encore un emploi salarié, non déclaré, au sein de l’entreprise dont son frère a été le gérant jusqu’en juin 2015, s’est comporté à l’égard des tiers comme le chef d’entreprise, et a perçu des rémunérations pour cela, mais dissimulées, aucun relevé de ses comptes n’étant produit depuis fin 2011 ; que les droits à retraite de Madame X… et de Monsieur Y… ne sont pas renseignés ; qu’aucun relevé de leurs activités salariées n’est produit, ni une évaluation d’une éventuelle retraite ; qu’il demeure que Madame X… n’ayant pas travaillé depuis plusieurs années, et qui a actuellement le statut de travailleuse handicapée, percevra une retraite extrêmement modeste, à la différence de Monsieur Y… qui a toujours travaillé ; que les époux, tous deux de nationalité française, mariés en France, et ayant leurs domiciles en France, se sont mariés sous le régime de la communauté légale réduite aux acquêts ; que certes Madame X… ne produit aucun document sur deux biens immobiliers suivants : – un appartement de 4 pièces situé 25 rue Al Charbini, Krom Al Gamaa Al Zagazig, AL CHAKRIA en EGYPTE, – un appartement de 4 pièces à ALEXANDRIE en EGYPTE, dont elle dit qu’ils ont été achetés en 2010 pour le second par Monsieur Y…, et dépendent donc de la communauté ; mais que Monsieur Y… ne nie pas l’existence de ces propriétés dans ses dernières écritures, ni leurs valeurs fixées par Madame X… à 65.000 € pour l’appartement AL CHAKRIA, et à 88.000 € pour le second situé à ALEXANDRIE, dans sa dernière déclaration sur l’honneur du 11 janvier 2016 ; que le patrimoine commun des époux était constitué courant 2011, outre de ces deux immeubles, Monsieur Y… ne rapportant pas la preuve de sa propriété en propre, de plusieurs comptes ouverts au Crédit Agricole portant les soldes créditeurs suivants, selon les relevés produits par Madame X… : – un compte épargne de 6.648,93 €, – un PEL de 53.417,81 €, – une épargne assurance de 1.544,38 €, – un C.DEBI de 2.085,75 €, – LDD de 4.000 € ; que des PEL étaient ouverts au nom de chaque enfant ; qu’au 31 décembre 2011, celui de Bilal était créditeur de 8.246,71 €, celui d’Aya de 8.355,09 €, celui de Noor de 7.791,27 € et celui de Karim de 5.130,95 € ; que Madame X… justifie qu’entre le 30 mars 2011 et le mois de septembre 2011, dix retraits en espèces ont été effectués sur un compte commun des époux ouvert à la BNP PARIBAS, et que le 10 ou le 11 de chaque mois, était effectué un virement de ce compte sur un LDD de la BNP PARIBAS ; qu’aucun document postérieur à fin 20111 concernant tous ces comptes n’est produit par les parties ; qu’il ressort du rapport précité du 16 septembre 2013 du détective privé que Monsieur Y… détient au moins un compte à la SOCIETE GENERALE d’où il a retiré des informations depuis une borne électronique porte de Saint CLOUD le 5 août 2013 ; que les époux détenaient un compte à la Société Générale à PARIS BATIGNOLLE selon l’ordre de virement de ce compte commun du 30 avril 2009 sur un compte ouvert à la Société Générale au CAIRE, en EGYPTE ; qu’aucun document postérieur n’est produit sur ces comptes français et égyptien ; qu’il demeure que les époux, selon leur régime matrimonial, doivent percevoir la moitié de la valeur des biens communs immobiliers et mobiliers, au 1er juin 2012, selon le jugement déféré ; que Madame X… ne fait état d’aucun patrimoine propre ; qu’elle déclare sur l’honneur le 11 janvier 2016 détenir, sans le justifier pour autant : – un CODEVI de 2,54 €, – un compte Epargne de 14,08 € ; – les parts de la société commune MAKKAH de 255 € ; que Monsieur Y… ne fait état, ni justifie d’un patrimoine propre ; que les charges fixes justifiées de Madame X… comprennent outre les charges habituelles d’assurances automobile, habitation, de téléphone fixe et mobile, d’électricité, de gaz, ainsi que les dépenses courantes d’entretien, de nourriture et d’habillement : – la taxe d’habitation 2015 de 36 €, – le remboursement d’un prêt de 5.000 € que lui ont fait les époux G…, suivant une reconnaissance de dette signée le 15 juin 2015 par échéances mensuelles de 150 €, et d’un autre prêt de 500 € du 7 octobre 205 par échéances mensuelles de 167 € ; qu’aucune quittance de loyer récente n’est produite ; qu’en décembre 2012, le loyer s’élevait à 492,62 €, et était pratiquement couvert par l’APL de 418,81 € ; que l’APL s’est élevée en décembre 2015 à 426 € ; qu’enfin, elle ne paie pas d’impôt sur ses revenus ; que les charges fixes justifiées de Monsieur Y… comprennent outre les charges habituelles d’électricité et de gaz, ainsi que les dépenses courantes d‘entretien, de nourriture et d’habillement : – le loyer de 422,65 € TTC par mois d’un appartement de deux pièces qu’il loue depuis au moins courant 2013, situé à AUBERVILLIERS, après déduction de l’allocation logement qu’il perçoit depuis juillet 2015, de 309,08 €, selon la quittance de mars 2016 ; qu’il produit des attestations de son frère Sayed Y… du 5 novembre 2013 indiquant lui avoir prêté 600 €, et de son beau-frère Ahmed D… du 4 octobre 2013 disant lui avoir prêté 300 € pour vivre ; que son frère atteste encore le 20 janvier 2014 « prendre en charge toutes les dépenses au quotidien de Monsieur Y… (nourriture, loyers, transport, vêtements

.) » sans le justifier ; que Monsieur Y… produit également quatre attestations de médecins, rédigées en arabe, non datées, et traduites par lui, des 16 janvier, 2 mai, 20 août et 5 décembre 2012, déclarant que sa mère a été hospitalisée à plusieurs reprises, a été opérée plusieurs fois du rein gauche, puis du genou et que toutes les hospitalisations et opérations ont coûté 20.300 € ; qu’aucune facture traduite par un traducteur assermenté n’est produite ; qu’enfin Monsieur Y… ne paie pas d’impôt sur ses revenus ; qu’il s’ensuit que les choix professionnels effectués par Monsieur Y… pour poursuivre sa carrière professionnelle de manière déclarée jusqu’en 2011 pendant la vie commune, puis occulte, comme décrit précédemment, dans « les travaux de peinture » a conduit Madame X…, en accord avec Monsieur Y…, de ne pas travailler pendant plusieurs années du mariage pour s’occuper de leurs quatre enfants d’âges rapprochés ; qu’en égard à la durée du mariage des époux, de leurs âges, des conséquences des choix professionnels faits par Madame X… pendant la vie commune pour l’éducation des quatre enfants et en accord entre les époux, du patrimoine prévisible de ceux-ci en capital après la liquidation du régime matrimonial et de leurs droits prévisibles et de leur situation respective en matière de pension de retraite qui sont nettement en défaveur de Madame X…, qui a peu travaillé à temps complet, est établie la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux ; que cette disparité qui s’effectue au détriment de Madame X… par rapport à Monsieur Y… qui a dépensé non seulement les biens communs du couple, mais travaille sans être déclaré au moins l’année 2013, et dissimule ses revenus ; que le paiement d’une prestation compensatoire en capital au bénéfice de Madame X… lui permettra de compenser sa situation financière avec celle de Monsieur Y… qui ne fournit aucun relevé de ses comptes depuis 2011 ; qu’il convient dans ces conditions de la fixer à 30.000 €, en infirmant le jugement de ce chef ; que Monsieur Y… est condamné à payer cette somme à Madame X… » ;

ET AUX MOTIFS QUE « Conformément à l’article 371-2 du Code Civil chacun des parents doit contribuer à l’entretien et l’éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent et des besoins de l’enfant ; que cette obligation ne cesse pas de plein droit à la majorité des enfants et elle ne disparaît que lorsque les enfants ont achevé leurs études et ont en outre acquis une autonomie financière les mettant hors état de besoin ; qu’il convient de se reporter aux développements précédents sur les ressources et les charges respectives de chacun des parents ; que selon des relevés CAF récents, Madame X… perçoit chaque mois 665 € d’allocations familiales, et 202 € de complément familial ; qu’ainsi, le total des allocations perçues par Madame X… chaque mois s’élève actuellement et depuis fin 2015, à environ 2.090 € par mois (allocations familiales, complément familial, AAH, et APL) ; que les besoins de Bilal, jeune majeur, Aya, Noor et Karim sont ceux d’adolescents de leurs âges, étant précisé qu’aucune information n’est pas communiquée sur leurs cursus professionnels et/ou scolaires et/ou d’études supérieures ; que Madame X… fait face à leurs dépenses courantes d’entretien, de nourriture et d’habillement ; qu’elle justifie notamment avoir payé pour eux : – pour Bilal, en 2015/2016, la carte de transport imagine R 37,10 € par mois, des lentilles de contact 46 € le 18 septembre 2015, – pour Aya, la carte de transport imagine R 36,10 € par mois en 2014/2015, et des frais d’orthodontie de 350 € le 30 avril 2015 ; qu’ainsi, au vu des ressources de chaque partie, très modestes pour Madame X…, et dissimulées pour Monsieur Y…, de leurs charges respectives, ainsi que des besoins incontestables des grands adolescents, il est justifié d’infirmer le jugement déféré et de fixer à 100 € par enfant, la contribution mensuelle que doit verser Monsieur Y… à Madame X… pour l’entretien et l’éducation des enfants, à compter du présent arrêt, avec l’indexation prévue au présent dispositif » ;

ALORS QUE l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu’en retenant, pour fixer le montant de la prestation compensatoire mise à la charge de Monsieur Y… au profit de Madame X…, et également apprécier les ressources de Monsieur Y… tant pour fixer le montant de la prestation compensatoire allouée à son épouse, que le montant de sa contribution à l’entretien et à l’éducation de ses enfants, que si Madame X… ne produit aucun document sur deux biens immobiliers de 4 pièces sis en Egypte dont elle dit qu’ils auraient été acquis en 2010 pour le second par Monsieur Y…, Monsieur Y… ne nie pas l’existence de ces propriétés ni leurs valeurs fixées par Madame X… à 65.000 euros pour l’un et à 88.000 euros pour l’autre dans sa dernière déclaration sur l’honneur du 11 janvier 2016 (arrêt, page 7, § 3), cependant que dans ses « dernières » conclusions d’appel, datées du 30 avril 2015 (page 4, avant dernier et dernier §), Monsieur Y… soutenait au contraire que « les époux Y…, soumis au régime légal de la communauté de biens réduite aux acquêts à défaut de contrat de mariage (

) ne disposent d’aucun patrimoine immobilier en commun » et que « Najat X… évoque l’achat de biens immobiliers situés en Egypte sans apporter la moindre preuve de ce qu’elle avance », la Cour d’appel a violé l’article 4 du Code de procédure Civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué d’AVOIR refusé à Monsieur Mohamed Y… le droit d’héberger ses enfants et, confirmant le jugement de ce chef, dit que sauf meilleur accord des parties, le père accueillera les enfants les dimanche de 10 h à 18 heures hors période de départ en vacances des enfants,

AUX MOTIFS QUE « ne sont concernés qu’Aya, Noor et Karim, en raison de leur minorité, étant précisé qu’ils sont âgés actuellement de 17 ans, 14 ans et demi, et 13 ans et demi ; que Madame X… explique, comme devant la Cour d’appel en 2013, qu’alors que Monsieur Y… n’avait réclamé que l’organisation d’un droit de visite qui lui a été accordé, il ne l’exerce pas régulièrement, et même plus du tout depuis octobre 2013, et que les enfants, témoins de violences de leur père sur leur mère, craignent de se retrouver seuls avec lui ; que Monsieur Y… réplique que Madame X… n’évoque aucun motif grave susceptible de le prive de son droit de visite et d’hébergement, expliquant disposer d’un logement pour pouvoir accueillir convenablement les enfants ; que seule la recherche du meilleur intérêt de Aya, Noor et Karim selon l’article 373-2-6 du Code Civil, doit guider la fixation ou non du droit de visite et d’hébergement du père ; que le choix opéré ne constitue pas une appréciation sur les qualités éducatives et parentales de l’un ou l’autre des parents ; que lorsque le juge se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, et plus particulièrement le droit de visite et d’hébergement, il prend notamment en considération, selon l’article 373-2-11 DU Code civil : 1° la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure, 2° les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1, 3° l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre

; que selon l’article 373-2-1 du Code Civil, seul un motif grave peut justifier une décision judiciaire de refus d’octroi de droit de visite, mais aussi d’hébergement, à l’encontre du parent qui n’exerce pas l’autorité parentale ; que cela étant posé, il est justifié que Madame X… a déposé des pains courantes les 3 novembre 2013 et 28 décembre 2014 où elle a déclaré que Monsieur Y… « n’a pas pris les enfants depuis octobre 2013 », et que de son côté Monsieur Y… produit deux lettres RAR adressées à Madame X… des 1er et 21 octobre 2013 pour demander à voir les enfants au moins pour la fête de l’Aïd, et des mains courantes des 18 juillet, 3 septembre et 31 octobre 2013 dans lesquelles il dépose plainte pour non représentation d’enfants contre Madame X… ; qu’aucun document produit par Madame X… n’établit un motif grave pouvant justifier de suspendre le droit de visite de Monsieur Y…, fixé en première instance ; qu’il est de l’intérêt des enfants de garder des contacts avec leur père, et de le rencontrer ; que dès lors qu’ils ne se sont pas vus depuis plus de deux ans et demi, et que Monsieur Y… n’habite que dans un appartement de deux pièces comme indiqué précédemment, il est justifié de confirmer le jugement qui a maintenu e droit de visite de Monsieur Y… les dimanches de 10 h à 18 h hors période de départ en vacances des enfants, dans les conditions précisées dans ce jugement »,

ALORS QUE selon l’article 373-2-1 du Code Civil, le parent qui exerce conjointement l’autorité parentale ne peut se voir refuser un droit de visite et d’hébergement que pour des motifs graves tenant à l’intérêt de l’enfant ; qu’en retenant, pour refuser à Monsieur Y… tout droit d’hébergement sur ses trois enfants mineurs, qu’ils ne se sont pas vus depuis plus de deux ans et demi, situation qui ne lui est pas imputable, et qu’il n’habite que dans un appartement de deux pièces, la Cour d’appel, qui n’a pas caractérisé de motif grave tenant à l’intérêt des enfants, a violé le texte susvisé.