CIV.3

IK

COUR DE CASSATION

______________________

Audience publique du 5 juillet 2018

Rejet

M. CHAUVIN, président

Arrêt n° 693 F-D

Pourvoi n° K 17-19.811

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. Jean-Marie X…, domicilié […] ,

contre l’arrêt rendu le 18 avril 2017 par la cour d’appel de Caen (1re chambre civile), dans le litige l’opposant :

1°/ à la Société argentannaise de participation financière (SAPF), société par actions simplifiée, dont le siège est […] ,

2°/ à M^me Thérèse Y…, épouse Z…, domiciliée […] ,

3°/ à la société Millenium, société civile immobilière, dont le siège est […] ,

4°/ à M. Bernard B… , domicilié […] , mandataire judiciaire, pris tant en son nom personnel qu’en qualité de liquidateur judiciaire de la société Millénium,

5°/ à la société Bernard B… , société d’exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est […] , pris en la personne de M. Bernard B… en qualité de liquidateur judiciaire de la société Millénium,

défendeurs à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l’appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 5 juin 2018, où étaient présents : M. Chauvin, président, M^me Djikpa, conseiller référendaire rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, M^me Besse, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Djikpa, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. X…, de la SCP Foussard et Froger, avocat de la Société argentannaise de participation financière et de M^me Z…, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Donne acte à M. X… du désistement de son pourvoi en ce qu’il est dirigé contre M. B…, pris en son nom personnel ;

Sur le second moyen, ci-après annexé, après avis donné aux parties en application de l’article 1015 du code de procédure civile :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Caen, 18 avril 2017), que la société civile immobilière Millenium (la SCI), dont la gérante est M^me Z…, a été dissoute par décision judiciaire, M. B… ayant été désigné en qualité de liquidateur ; que la Société argentanaise de participation financière (la SAPF), présidée par M^me Z…, a assigné la SCI, représentée par son liquidateur judiciaire, en paiement du solde de son compte courant d’associé ; que M. X…, associé de la SCI, est intervenu volontairement à l’instance et a assigné M^me Z… et M. B… en intervention forcée ;

Attendu que M. X… fait grief à l’arrêt de rejeter sa demande de condamnation de M^me Z… à garantir la SCI des condamnations prononcées à son encontre ;

Mais attendu qu’un associé peut intenter l’action sociale en responsabilité contre le gérant au titre d’un préjudice causé à la société par une faute dans sa gestion ; que l’arrêt relève que M. X…, qui recherche la responsabilité de M^me Z… au titre du préjudice qu’elle aurait causé à la SCI pour avoir consenti un bail à des conditions désavantageuses pour celle-ci, demande que la gérante soit condamnée à garantir la SCI des condamnations prononcées à son encontre au titre du remboursement du solde d’un compte courant d’associé ; qu’il en résulte que, en l’absence de lien de causalité entre la faute de gestion alléguée et la condamnation prononcée à l’encontre de la SCI, la demande de M. X… doit être rejetée ; que, par ce motif de pur droit, substitué à ceux critiqués, l’arrêt se trouve légalement justifié ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. X…

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR rejeté la demande d’annulation des résolutions et procès-verbaux des assemblées générales de la SCI Millenium pour défaut de sincérité des comptes formée par M. X… et d’AVOIR condamné la SCI Millenium à payer à la SAPF au titre de son compte courant d’associé la somme de 850 784,75 euros, outre intérêts conventionnels à compter du 1er octobre 2008, le tout dans la limite de la somme de 1 029 578,19 euros ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la nullité des résolutions et des procès-verbaux d’assemblées générales de la SCI, M. X… agit pas voie d’action et ne peut donc se prévaloir de l’exception de nullité perpétuelle ; que sa demande a été formulée pour la première fois par écritures du 14 juin 2012 ; qu’elle est donc irrecevable comme prescrite pour l’assemblée générale du 14 décembre 2004 ;

ET QUE sur la demande en paiement par la SAPF de son compte courant d’associé, en faisant valoir que « les factures de travaux et les différents éléments comptables qui constituent le prétendu solde créditeur du compte courant d’associés de la SAPF constituent l’objet même du conflit entre les associés qui a conduit à la dissolution judiciaire de la société », M. X… admet, implicitement mais nécessairement, qu’il avait connaissance de l’existence de ce solde ; qu’il est versé au dossier un « procès-verbal d’assemblée générale ordinaire annuelle du 22 avril 2005 » sur lequel il a été porté la mention manuscrite suivante, suivie de la signature de M. X… « rejette toutes les résolutions par M. X…, celui-ci (illisible) qu’on lui remette la comptabilité dans sa totalité et remet en cause le bilan établi par KPMG » ; qu’il est exact que le compte courant d’associé de la SAPF dans le bilan de la SCI clos au 30 septembre 2003 s’établissait à la somme de 23 000 euros contre la somme de 643 585 euros au 30 septembre 2004 ; que les écritures portées dans un compte courant d’associé ont pour objet de constater une créance, en l’espèce une créance détenue par l’un des associés, la SAPE, sur la SCI ; que c’est de cette créance que la SAPF demande paiement ; que l’inscription en comptabilité d’une créance par la partie qui se prétend débitrice constitue un commencement de preuve de son obligation et une reconnaissance de sa dette ; que comme toute créance, elle a vocation à être payée, et en l’espèce, s’agissant d’une société en liquidation, dans la mesure où l’actif de la société le permet ; que M^me Z… a la double qualité de présidente de la société qui demande paiement de son compte courant d’associé et de gérante de la SCI qui en serait la débitrice ; qu’en raison de la contradiction d’intérêts entre les deux personnes morales, toujours possible, lorsqu’elles ont le même représentant légal, la loi réglemente les conventions conclues entre elles ; que les conventions passées entre la SEI et la SAPE, représentées l’une et l’autre par M^me Thérèse Z…, sont ainsi soumises aux dispositions de l’article L. 612-5 du nouveau code de commerce qui procède de l’article 112 de la loi NRE, lequel étend le régime des conventions réglementées à toutes les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique ; que sur les travaux, il n’est ni établi ni allégué que les travaux commandés et exécutés à la diligence de la SAPE et réglés par elle pour la SCI ont été antérieurement soumis aux associés pour approbation ; qu’une convention non approuvée produit néanmoins ses effets ; que les conséquences préjudiciables à la personne morale résultant d’une telle convention peuvent être mises à la charge, individuellement ou solidairement selon le cas, de l’administrateur ou de la personne assurant le rôle de mandataire social ; que réserve doit être faite des conventions courantes conclues à des conditions normales qui, en raison de leur objet ou de leurs implications financières, ne sont significatives pour aucune des parties ; qu’en l’espèce, les opérations d’expertise ont permis de mettre en évidence que les travaux réalisés dans l’intérêt de la SCI et financés par la SAPE l’ont été sans aucune approbation préalable de l’assemblée générale des associés et même sans bon de commande, les factures ayant été établies directement ; que la circonstance que ces travaux aient pu être exécutés sans signature d’un bon de commande préalable n’est pas de nature à entraîner la nullité du ou des contrats qui en résultent, cette formalité n’étant pas exigée comme condition de validité des contrats ; qu’il est exact en revanche que le même dirigeant ayant des intérêts dans deux sociétés différentes, il convient de vérifier la réalité des prestations et que leur facturation a été faite aux conditions normales du marché ; que cette mission, impartie par le tribunal à l’expert qu’il a désigné avait pour objet de déterminer si les conventions dont l’exécution est réclamée résultent d’un concert frauduleux et ont pu être passées en fraude des droits de la SCI ; que la réalité des travaux exécutés dans l’intérêt de la SCI a pu être vérifiée par M. C… et par M. D… au cours des opérations d’expertise ; qu’au cours de celles-ci, (rapport page 3), il a été précisé qu’en ce qui concerne les locaux situés à Sarceaux, des travaux importants ont été effectués, s’agissant d’un tennis couvert transformé en bâtiment industriel et bureaux auquel a été adjointe une construction annexe ; que les travaux ont consisté à créer un étage avec bureau et ensuite un local de stockage annexe correspondant à un agrandissement ; que le bâtiment principal a fait l’objet d’un incendie criminel et e été détruit en date du 12 janvier 2005 ; qu’à la suite de cet incendie, les activités qui s’effectuaient dans ce local ont été transférées dans l’autre local propriété de la SCI à Argentan, où des travaux d’aménagement ont également été effectués, consistant principalement en la mise en oeuvre d’un module de bureaux ; qu’au cours de leurs opérations, les experts ont demandé que soient communiquées les factures pour chaque ensemble immobilier avec refacturation main-d’oeuvre interne, main-d’oeuvre extérieure et que les factures soient communiquées sous bordereau numéroté par bâtiment et par zone ; qu’après établissement de trois notes, le dépôt d’un pré-rapport et réponses aux dires, M. D… a retenu au terme de ses vérifications que les travaux ont été réalisés par la main d’oeuvre interne de différentes sociétés des parties, après achat des matériaux auprès de divers négociants ; qu’il n’existe aucun bordereau faisant ressortir des quantités et les prix unitaires comme cela aurait été le cas si des entreprises de bâtiment avaient été classiquement sollicitées ; que l’expert a donc eu recours à des ratios pour lui permettre d’apprécier la cohérence des demandes financières par rapport aux surfaces concernées par les prestations, pour répondre à la mission en ce qu’elle consistait à « dire si les montants facturés correspondent au prix moyen du marché » ; qu’aucun des éléments versés au cours des opérations d’expertise n’a permis à M. D… d’écarter, comme le lui demandait M. X…, des matériaux à hauteur de 101 694,60 euros qui n’auraient pas été destinés aux chantier « Bezion » ; que force est de relever que M. X… qui reprend cette contestation devant la cour ne verse aucun élément de nature à soutenir cette allégation, écartée à juste titre par l’expert dans la mesure où le ratio qui en résulterait serait très faible par rapport à la réalité économique ; qu’il en résulte pour l’immeuble « Suffren » que d’une part, l’ensemble des demandes formulées par la SAPF, même non clairement justifiées, conduit à retenir un ratio cohérent avec un prix moyen de marché pour l’aménagement des bureaux après l’incendie et d’autre part, que les autres ratios ne sont pas significatifs, notamment pour ce qui concerne le déblaiement et l’entretien de la toiture avant l’incendie ; que quant à l’immeuble « Bézion », le coût des travaux engagés, résultant des demandes de la SAPF, même non clairement justifiées et des prestations que M. X… aurait assurées, conduisent à un ratio très inférieur à un prix moyen du marché ; qu’il n’est donc résulté aucun préjudice pour la Sel de l’absence d’autorisation des conventions ou de l’absence de bons de commande préalables et contrairement à ce qu’affirme M. X…, la SAPF et ses filiales n’ont pas « largement surfacturé tes prestations qu’elles prétendent avoir effectué » ; qu’il est justifié de retenir, pour les travaux financés par la SAPF une créance ainsi déterminée, laquelle résulte des vérifications contradictoirement effectuées par M. D… et non utilement contredites (selon deux derniers tableaux, récapitulatifs) : solde de travaux en principal de 503 287,81 euros, pour une demande de 480 261,26 euros au titre du solde des travaux ; que sur les avances en trésorerie, la SAPF demande en outre la condamnation de la SCI à lui verser la somme de 281 929,41 euros, au titre des avances en trésorerie qu’elle a effectuées pour sa filiale et celle de 243 924,07 euros pour les intérêts, arrêtée au 30 septembre 2015 ; que les intérêts servis aux associés ou aux actionnaires à raison des sommes qu’ils mettent à disposition de la société en sus de leur part du capital sont admis en déduction des résultats imposables dans la limite de la moyenne des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour les prêts à taux variable aux entreprises d’une durée initiale supérieure à deux ans ; qu’en l’espèce, il est versé au dossier une convention de trésorerie portant la date du 30 septembre 2003, conclue entre d’une part la SAPF et d’autre part onze sociétés filiales, au rang desquelles figurent la SCI représentée par M^me Z… et la société EPDXY 61, cette dernière représentée par M. Jean-Marie X… ; que cette convention prévoit que le taux d’intérêt des flux financiers opérés entre les sociétés participantes est égal au taux moyen des avances en compte courant pour les exercices clos le 30 septembre de chaque année déterminé par l’administration fiscale, minoré de 1,5 point ; que cette convention a été signée par M^me Z… aussi bien en sa qualité de gérante de la SCI qu’en sa qualité de présidente de la SAPF ; qu’à la supposer non approuvée, cette convention ne peut être déclarée inopposable à la SCI ; que comme il a été dit pour les travaux, une convention non approuvée produit néanmoins ses effets ; que M. X… doit en conséquence être débouté de sa demande tendant à ce que cette convention soit déclarée inopposable à la SCI ; que l’expert-comptable de la SAPF, la société KPMG, indique dans son attestation du novembre 2014, que pour le calcul des intérêts appliqués au compte courant d’associé de la SAPF, il a été tenu compte de cette convention de trésorerie ; que le défaut de rémunération de cette créance devrait être assimilé à un acte anormal de gestion de la société mère ; que l’expert-comptable indique s’est assuré de la retranscription correcte de la convention dans les comptes annuels des sociétés concernées ; qu’est joint à cette attestation le détail de calcul des intérêts du compte-courant de la SAPF dans la SCI pour l’année 2012 et pour l’année 2013 ; que compte tenu de la minoration de 1,50 % contractuelle, il a été appliqué un taux de 1,34 % en 2012 et un taux de 1,37 % en 2013, pour un taux maximum déductible au 30 septembre tel que déclaré fourni par l’administration fiscale, ce qui n’est pas non plus contesté, de respectivement 2,84 % et 2,87 % ; qu’il convient de retenir, pour apprécier le bien-fondé de la demande de la SAPF, que selon détail du compte courant « SC1 Millenium » dans la comptabilité de la SAPF, la créance s’établit au 30 septembre 2009 comme suit :

Factures et travaux (net)

avances

intérêts

2003*

23.000,00

2004

569.763,55

58.975,66

6.399,40

2005

-170.370,12

134.018,32

25.501,60

2006

25.000,00

19.609,98

2007

6.122,90

13.000,00

26.385.82

2008

60.911,20

25.400,00

33.066,44

466.427,63

279.393,98

110.963,24

Total ** 856.784,85

* cette somme correspond au solde du compte courant d’associé dans la comptabilité de la SCI au 30 septembre 2003, comptes approuvés par M. X…,

** montant qu’il convient de comparer au solde porté dans les comptes certifiés de la SCI et s’élevant à la somme de 850 784,75 euros au 30 septembre 2009, hors intérêts dus pour l’année 2009, soft à compter du 1er octobre 2008 ; qu’il n’entre pas dans la mission d’un expert-comptable, ou dans les limites de celle-ci, de contrôler la réalité de travaux effectués ou le bien-fondé de leur facturation, autant il peut contrôler la réalité des mouvements de fonds d’une trésorerie à une autre par les relevés de banque ; que la réalité des travaux facturés a été contrôlée par M. D… et son évaluation est supérieure à ce qui a été enregistré en comptabilité ; que la réalité des mouvements de fonds a été contrôlée par l’expert-comptable ; que s’agissant de comptes certifiés pour l’une et l’autre société par leur expert-comptable respectif, il est justifié de condamner la SCI à verser à la SAPF la somme de 850 784,75 euros, telle que figurant dans les comptes de la SC1, outre intérêts conventionnels sur cette somme à compter du 1er octobre 2008, dans la limite de la somme totale demandée, soit 1 029 578,19 euros ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE le plan comptable général classe les comptes courants d’associés parmi les comptes de tiers précisément le compte 455 « associés comptes courants » ; qu’au bilan le compte 455 est sur la ligne – emprunts et dettes financières divers – ; qu’au vu des pièces (7,8,10,11,12,13,14,15 de la demanderesse), il apparaît que le compte courant d’associé créditeur de la SAPF a bien été porté sur le compte 455 des bilans des exercices 2003 à 2008 de la SCI MILLENIUM annexé à la déclaration des sociétés immobilières non soumises à l’impôt sur les sociétés ; que la SCI MILLENIUM rapporte la preuve que des convocations aux assemblées générales annuelles ont bien été adressées à M. X… (pièces demanderesse 7, 262, 263,264, 268, 269) ; que la SCI MILLENIUM rapporte la preuve que des courriers ont été adressés à M. X… en sa qualité d’associé pour lui communiquer des documents lui permettant d’établir sa déclaration d’impôts sur les revenus (pièces demanderesse 266 et 267) ; que de plus, aux termes de l’article 1855 du code civil, les associés ont le droit d’obtenir, au moins une fois par an, communication des livres et documents sociaux, et de poser par écrit des questions auxquelles, il devra être répondu par écrit dans le délai de 1 mois ; qu’aux termes de l’article 1856 du code civil, les gérants doivent, au moins une fois dans l’année, rendre compte de leur gestion aux associés ; que cette reddition de compte doit comporter un rapport écrit d’ensemble sur l’activité de la société au cours de l’année ou de l’exercice écoulé comportant l’indication des bénéfices réalisés ou prévisibles et des pertes encourues ou prévues ; qu’il appartenait dès lors à M. X…, si la gérante de la SCI ne lui avait pas joint tous les documents pourtant énoncés et comportant l’indication des bénéfices réalisés et des pertes encourues, dont le compte tiers: compte courant des associés de la SAPF, de les lui demander par écrit et de se faire communiquer les livres et documents sociaux ; que par conséquent, M. X… aurait dû connaître, à chaque exercice clos, l’existence du compte courant d’associé créditeur de la SAPF ; Or, c’est par ses conclusions au fond en date du 28 septembre 2011, que M. X… a soulevé l’irrégularité de ce compte courant d’associé créditeur de la SAPF arrêté au 30 septembre 2010 ; qu’aussi, la prescription est-elle acquise pour les exercices 2003, 2004, 2005 et 2006, mais elle ne l’est pas pour les exercices suivants ; que dès lors, M. X… il doit être déclaré recevable en son action relative au compte courant d’associé créditeur de la SAPF arrêté au 30 septembre 2010, quand bien même ce dernier reprend-il le cumul des exercices antérieurs en l’absence de remboursement ;

QUE sur le défaut de sincérité des comptes, toutes résolutions et procès-verbaux d’assemblées générales de la SCI MILLENIUM et sur l’expertise comptable pour les comptes de la SCI MILLENIUM, M. X… prétend que les associés sont parfaitement recevables à contester à tout moment, notamment par voie d’exception, la sincérité des écritures dans le compte courant d’un associé ; qu’il demande par voie d’exception, reconventionnellement, la nullité des comptes, résolutions et procès-verbaux de la SCI pour défaut de sincérité des comptes ; qu’il répond qu’aucune prescription ne peut lui être opposée en vertu des dispositions des articles L. 235-9 du code de commerce et 1304 du code civil, la prescription ne courant qu’à compter du jour où la nullité est encourue, c’est à dire du jour où le dol ou l’erreur ont été découverts, en l’espèce il avance que l’ampleur des falsifications a été mise à jour par le pré rapport de l’expert le 10.12.2012 ; que l’article 1304 du code civil constitue la règle de droit commun en matière de nullité pour vice de consentement d’une convention ; que les comptes d’une SCI ne sont pas des conventions ; que le code de commerce régit des parties commerçantes, or tel n’est pas le cas d’une société civile immobilière ; que c’est l’article 2224 du code civil relatif aux actions personnelles et mobilières, qui s’applique en l’espèce ; que la prescription de 5 ans n’est pas acquise le dernier arrêté des comptes étant du 30 septembre 2010 et les conclusions de M. X… du 3 mai 2013 ; que la demande de M. X… est donc recevable ; qu’il refuse de prendre en considération les comptes de la SAPF indiquant qu’ils ne lui sont pas opposables ; qu’il indique que la KPMG en qualité de commissaire aux comptes n’a pas vérifié la réalité des prestations facturées à la SCI MILLENIUM car tel n’était pas son rôle pour la SCI non assujettie à un contrôle de commissaire aux comptes ; qu’à l’inverse la SAPF et M^me Z… soutiennent que tous les comptes déposés par la SCI MILLENIUM sont sincères et que le compte courant d’associé correspond en grande partie à des travaux et que l’expert a retenu que le prix facturé était en deçà du prix du marché ; qu’elle rappelle que les comptes de la SCI MILLENIUM ont été régulièrement suivis et que ceux de la SAPF ont été vérifiées par KPMG ; qu’aux termes de l’article 1315 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ; que M. X… n’apporte pas suffisamment d’éléments à l’appui de ses prétentions concernant le défaut de sincérité des comptes, des résolutions et des procès-verbaux de la SCI MILLENIUM ; qu’en effet, il soutient d’une part n’en avoir jamais eu connaissance directement et d’autre part que les comptes et procès-verbaux ne figurent pas dans les pièces adverses ; que par ailleurs, il ne fait qu’affirmer que les montants indiqués sont exorbitants et que la SAPF et ses filiales ont largement surfacturé leurs prestations en visant le pré-rapport du 10.12.2012 ; que cependant, le rapport de l’expert du 26.03.2013, dément cette affirmation ; qu’en application de l’article 146 alinéa 2 du code de procédure civile, aucune mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve ; que dès lors, M. X… n’apportant pas suffisamment de preuve, le tribunal ne pourra désigner un expert pour suppléer sa carence, quand bien même sa demande est-elle recevable, dans la mesure où la responsabilité de la gérante est engagée, ce qui correspond à un élément nouveau par rapport à la décision antérieure du 4.09.2008 ; que ses demandes d’annulation des procès-verbaux et des résolutions d’assemblée générales de la SCI MILLENIUM, pour défaut de sincérité des comptes seront rejetées, comme celle de l’expertise comptable ;

QUE sur le montant du compte courant de la SAPF dans la SCI MILLENIUM et par conséquent le montant de sa créance, sur le montant des travaux effectués, facturés et supportés par la SAPF : la SAPF indique que la gérante de la SCI MILLENIUM a commandé les travaux, indispensables pour que les biens immobiliers appartenant à celle-ci puissent être mis en location ; qu’elle ajoute ne pas avoir estimé nécessaire qu’il soit établi des bons de commandes et que d’ailleurs les experts judiciaires ont retenu l’essentiel de ces prestations ; qu’à l’appui de ses prétentions, la SAPF soutient que : – la totalité des factures représente une somme de 982 869 € HT (1 175 511,32 € TTC) et non la somme retenue par le sapiteur désigné par l’expert de 704 877 € HT dans ses tableaux et note du 7.12.2002 ; – la différence entre ces 982 869,70 € HT et ces 704 877,62 € HT de 277 992,08 € concerne essentiellement le coût de la main d’oeuvre pour le déblaiement, la construction et l’aménagement des deux sites et est bien due ; que la SAPF demande au tribunal de donner acte à la SCI MILLENIUM qu’elle s’est acquittée d’une partie de sa dette, d’une part par des règlements pour 23.382,92 € et d’autre part, grâce aux indemnités de 350 000 € versés par la compagnie d’assurances suite à l’incendie, de sorte qu’elle sollicite le règlement par la SCI MILLENIUM de la somme de 480 261,26 € TTC (pièce 273) ; que M. X… quant à lui, au visa des articles 1315 et 1341 du code civil, soutient que: – la SAPF n’a pas rapporté l’existence de bons de commande préalables aux factures produites et justifiant les jeux d’écritures du compte courant de la SAPF, qui n’est par ailleurs, ni une entreprise de bâtiment, ni un établissement de crédit ; – la SAPF produit ses propres bilans arguant qu’ils ont été contrôlés et vérifiés par des commissaires aux comptes, alors que ces bilans ne lui sont pas opposables ; que M. X… par conséquent demande que la SAPF soit déboutée de ses demandes et à titre subsidiaire, sollicite une réduction du chiffre des travaux effectués en raison de la déduction à faire sur la somme retenue par le sapiteur de 704 877,62 € des 25 factures PONT P, KDI MARE CAILLARD, KDI NOZAL pour un montant total de 101 694,60 € HT correspondant à des matériaux qui n’ont pas été utilisés dans les travaux ; que M. X… en conclut que la SAPF ne pourra se prétendre créancière que de la somme de 603 183,02 € HT et donc de 721 406,89 €TTC de laquelle il y aura lieu de déduire les 350 000 € d’indemnités de la compagnie d’assurances suite à l’incendie, de sorte que sa créance devra être ramenée à 317 406,89 € ; qu’il y a lieu de rappeler la jurisprudence constante de la cour de cassation, qui appliquant le principe de l’autonomie de la volonté contractuelle, a tranché en faveur de la thèse de l’indépendance des qualités d’associé et de créancier ; qu’en l’espèce, en sa qualité de créancier, la SAPF, holding, a présenté des factures à la SCI MILLENIUM, non corroborées par des bons de commande, que la gérante n’a pas estimés nécessaires ; qu’en sa qualité d’associé, la SAPF a présenté un compte courant d’associé, corroboré par des factures ; qu’aussi, la SAPF en sa qualité d’associé, a bien respecté les dispositions de l’article 1341 du code civil, les factures établies par les entreprises constituant des preuves littérales justifiant le compte courant des associés ; que force est de constater que les travaux ont bien été réalisés par la main d’oeuvre interne de différentes sociétés de SAPF après achats des matériaux près de divers négociants, que l’expert retient que la réalisation des chantiers n’a pas été confiée à des entreprises de bâtiment qualifiées sous la conduite d’un maître d’oeuvre (page 16 du rapport) et qu’il n’existe aucun bordereau faisant ressortir des quantités et prix unitaires, comme cela aurait été le cas, si des entreprises de bâtiment avaient été classiquement sollicitées ; que seuls les ratios déterminés par le sapiteur lui ont permis d’apprécier la cohérence des demandes financières par rapport aux surfaces concernées par les prestations et de répondre à la question « dire si les montants facturés correspondent aux prix moyens du marché » (page 15 du rapport) ; que l’expert ajoute que les prestations réalisées conduisent à ce ratio très inférieur à un prix moyen du marché ; que dès lors, dans la mesure où les travaux de la SCI MILLENIUM ont bien été réalisés par la main d’oeuvre fournie par la SAPF, il y a lieu de retenir le montant calculé de cette main d’oeuvre par l’expert (tableau 12/12) soit 176 221,67 € ; que par ailleurs, l’expert a indiqué (pages 15 et 16 de son rapport): "je ne suis pas en mesure de confirmer le dire de M. X… lorsqu’il affirme que des matériaux à hauteur de 101 694,60 € HT n’auraient pas été destinés au chantier BEZION. Si tel a été réellement le cas, le décompte du 7.12.2012 serait ramené à 256 202,04 € HT soit un ratio de 150.77 € HT en valeur janvier 2003 ou 213.64 € HT en valeur actuelle. Je ne peux qu’apprécier ce ratio que comme étant très faible par rapport à la réalité économique, ratio qui serait ramené à 204.23 € HT en valeur actuelle en retenant les fournitures assurées par la société ORNE CONCEPTION pour 122 276,82 € HT au lieu du montant de 145 462,22 € HT qui résulte de l’analyse des pièces communiquées dans les intérêts de M. X…, ratio qui ne me parait pas réaliste" ; qu’en l’absence de preuve apportée par M. X…, le tribunal n’a pas les éléments lui permettant d’apprécier que les matériaux facturés n’auraient pas été utilisés sur le site BEZION ; qu’en conséquence, il convient de reprendre le montant des travaux effectués évalués par l’expert, tableau 13/13 et d’y ajouter celui de la main d’oeuvre soit : HT hors main d’oeuvre 510 895,89 €, TVA 19.6%, 100 135,59 €, S/STOTAL 611 031,48 € TTC, HT main d’oeuvre TVA 19.6%, S/STOTAL TOTAL TTC 176 221,67 € HT, 34 539,44 Euros, 210 761,11 € TTC, 821 792,59 Euros TTC ; que vu l’accord des parties sur ce point, il conviendra de déduire de cette somme l’indemnité versée par les assurances de 350 000 euros et la somme reconnue remboursée de 23 382,92 € selon détail du compte courant d’associé (pièce 273) ; qu’il y a lieu de condamner la SCI MILLENIUM à verser à la SAPF la somme de 448 409,67 Euros TTC pour montant des travaux ;

ET QUE sur le montant des avances en trésorerie faites par la société SAPF, la SAPF soutient que c’est la somme de 274 000 € qui lui est due qui correspond à des sommes indispensables à la SCI MILLENIUM pour faire face durant les exercices 2003 à 2008 à ses dépenses: emprunts, factures et entretien ; qu’elle rappelle que la SCI manquait de trésorerie ; que M. X… au visa des articles 1315 et 1341 du code civil, reprend son argumentation soutenue pour les travaux en indiquant ne jamais avoir voté l’approbation des comptes de la SCI à compter de 2004 et que la SAPF ne rapporte pas la preuve de la réalité de ses avances ; qu’au regard des règles de fonctionnement d’un compte courant d’associé déjà évoquées, aucune approbation formelle des associés n’est nécessaire pour porter une avance à son crédit ; qu’au vu des pièces, les avances de trésorerie (pièces 6, 7, 9 et 273 de la demanderesse), le montant des avances de trésorerie est porté pour 274 393,98 € ; cependant, la demande de la SAPF est de 274 000 € ; qu’il y a lieu de condamner la SCI MILLENIUM à payer à la SAPF la somme de 274 000 € ;

1°) ALORS QUE dans ses conclusions d’appel, M. X… sollicitait l’annulation, par voie d’exception à l’action de la SAPF en paiement de son compte courant d’associé, de toutes les résolutions d’assemblée générale de la SCI Millenium (conclusions, p. 13, al. 1er et p. 18, pénult. al.) ; qu’en affirmant néanmoins qu’il agissait par voie d’action et ne pouvait se prévaloir de l’exception de nullité perpétuelle, la cour d’appel a dénaturé les conclusions susvisées en violation de l’article 4 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE si l’action en nullité d’une délibération d’une assemblée générale est soumise à prescription, l’exception de nullité est perpétuelle ; qu’en jugeant prescrite l’exception de nullité de l’assemblée générale du 14 décembre 2004 formulée par M. X… pour s’opposer à la demande en paiement de la SAPF au titre de son compte courant d’associé, la cour d’appel a violé l’article 1844-14 du code civil ;

3°) ALORS QU’en toute hypothèse, l’action en nullité d’une délibération d’une assemblée générale court à compter de la découverte du vice dont elle est entachée ; qu’en jugeant prescrite l’exception de nullité de l’assemblée générale du 14 décembre 2004 formulée pour la première fois le 14 juin 2012, sans rechercher, comme elle y était invitée, si M. X… n’avait pas eu connaissance de l’ampleur de l’absence de sincérité des comptes de la SCI Millenium qu’à la date de dépôt du pré-rapport d’expertise le 10 décembre 2012, la cour d’appel privé sa décision de base légale au regard de l’article 1844-14 du code civil ;

4°) ALORS QUE celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ; qu’en faisant peser sur M. X… la charge de démontrer que les matériaux payés par la SAPF à hauteur de 101 694,60 euros avaient été utilisés sur le chantier « Bezion » de l’immeuble appartenant à la SCI, quand il appartenait à la SAPF d’établir que tel avait été le cas, la cour d’appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l’article 1315, devenu 1353, du code civil ;

5°) ALORS QU’en toute hypothèse, M. X… soulignait dans ses conclusions qu’il résultait des nombreuses pièces qu’il versait aux débats que les matériaux payés à hauteur de 101 694,60 euros par la SAPF n’avaient pas été utilisés dans l’immeuble de la SCI (conclusions, p. 15 à 17) ; qu’il se prévalait notamment du pré-rapport d’expertise du 10 décembre 2012 indiquant que les éléments métalliques de l’ossature du bâtiment avaient été fournis par la société Orne conception, et non par la société Mekapharm, et de l’attestation de M. E… indiquant que les matériaux litigieux avaient été utilisés sur un autre chantier ; qu’en relevant néanmoins que M. X… ne versait « aucun élément » de nature à soutenir son allégation, la cour d’appel a dénaturé les conclusions susvisées et son bordereau de pièces, en violation de l’article 4 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR rejeté la demande de M. X… relative à l’appel en garantie de M^me Thérèse Z… des condamnations de la SCI Millenium ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE s’agissant du paiement des factures par la SAPF et portées dans son compte courant d’associés, les opérations d’expertise ont permis de mettre en évidence que cette réclamation ne procédait pas de pratiques tendant à caractériser sinon un abus des biens de la SCI ou à tout le moins, comme le dénonçait M. X…, de graves anomalies de gestion, mais au contraire du paiement effectif de travaux engagés dans l’intérêt de cette dernière ; que l’ensemble de ces griefs ne permet pas de caractériser un défaut de sincérité des comptes ; qu’il a été retenu également qu’aucun préjudice ne résulte de l’absence de bons de commande préalables et que contrairement à ce qu’affirme M. X…, la SAPF et ses filiales n’ont pas largement surfacturé les prestations qu’elles prétendent avoir effectué ; qu’en l’absence de préjudice pour la SCI résultant de ces travaux effectués sans approbation préalable par les associés, M. X… est encore mal fondé à rechercher la responsabilité de M^me Thérèse Z… et à demander sa condamnation à garantir la SCI à ce titre ; que s’agissant des avances en trésorerie consenties par la SAPF, M. X… est également mal fondé à rechercher la responsabilité de M^me Z… de ce chef ; que M. X… a beau jeu de se retrancher derrière le fait qu’il n’y a pas consenti, sans s’expliquer sur les conditions dans lesquelles il aurait veillé à ce que la SCI soit en mesure d’assumer les engagements financiers qu’elle contractait ; que force est bien de relever qu’elle est aujourd’hui propriétaire de deux immeubles dont les estimations ont été ci-dessus rappelées, et ce alors qu’hormis quelques sommes portées à son compte courant d’associé, le financement de l’activité sociale par M. X… n’a pas excédé le montant de ses parts sociales, soit 1 200 euros ; qu’à l’en croire, jusqu’en 2004, il ne s’est guère intéressé à la vie sociale, se contentant de signer le procès-verbal d’assemblée générale « entre deux portes » ; que M. X… reproche à M^me Z… la gestion a posteriori des investissements par des avances en compte courant par la Société SAPF plutôt que par le recours à des emprunts : il n’est pas établi que ces emprunts auraient été accordés pour le seul motif qu’il aurait été possible de les solliciter a priori, et ce sans requérir la caution des associés, au regard du ratio d’endettement, le montant des emprunts étant sans rapport avec les capitaux propres de la SCI, au capital social limité ; que lors de l’assemblée générale du 8 mars 2005, il s’est opposé à l’augmentation du capital, social, alors même que celle-ci était nécessaires comme l’indique l’expert-comptable qu’il a consulté à titre privé et qui a établi une note datée du 30 avril 2007 qu’il verse aux débats ; qu’il ne rapporte pas davantage la preuve qu’il aurait, pour favoriser le crédit de le société, ni accepté de cautionner les emprunts, ni que ce cautionnement aurait été suffisant ; qu’il n’est pas allégué que le financement par des avances en compte courant par l’un des associés s’est révélé dispendieux et en tout cas le plus onéreux que si ce financement avait été assuré par des crédits accordés par un établissement financier ; qu’à supposer le procédé est fautif, il n’est pas établi qu’un préjudice en est résulté pour la SCI ; que s’agissant des baux qui ont été consentis par la SCI, il n’y a pas lieu de faire de recherches pour l’immeuble de Bézion, qui n’est plus occupé depuis le mois de janvier 2005, dès lors qu’il n’a été consenti aucune sous location et que M. X… lui-même a cosigné les baux ; que M^me Z… souligne en effet à juste titre que M. X… a signé les baux conclus entre la SCI et la société ALUCAD, la SARL AUTOMATIC LOGOSTIC, la société MEKAPHARM, la SARL PHI-CONCEPT ; que s’agissant de la société EPDXY 61 si le loyer en a été consenti à vil prix, c’est de concert avec M. X…, son gérant, qui peut se voir opposer sa faute par M^me Thérèse Z… ; qu’il n’est ni allégué ni établi que le bail commercial conclu le 31 mars 2005 au terme duquel la SCI a loué à la SAPF la « zone de bureaux – ateliers – stockage » dans l’immeuble dont elle est propriétaire à […] pour un loyer mensuel convenu de 2 420 euros HT a été autorisé par l’assemblée générale des associés et ce alors qu’il s’agit d’une convention soumise aux dispositions de l’article L. 612-5 du nouveau code de commerce ; que pour autant, avait bien été inscrit à l’ordre du jour de l’assemblée générale qui s’est tenue le 8 mars 2005, le rapport spécial du gérant sur les conventions visées à cet article ; que M. X… ayant voté contre toutes les résolutions inscrites à l’ordre du jour, aucune approbation n’a donc été donnée et ce projet de bail n’a donc pas pu être approuvé ; que n’ont pas davantage été approuvées les sous-locations autorisées par la gérante de la SC1, non plus que les baux consentis par la SCI à des sociétés filiales de la SAPF dans lesquelles elle est indirectement intéressée ; que pour autant, si M^me X… n’y avait pas donné suite, elle aurait privé la SCI de sa seule source de revenus, depuis l’incendie criminel survenu le 12 janvier 2005 qui avait détruit le bâtiment principal de Sarceaux, ce qui aurait été de nature à aggraver la situation de trésorerie de la SCI et ce alors que M. X… a refusé de procéder, lors de l’assemblée générale extraordinaire du 22 avril 2005, à l’augmentation du capital social ; que les difficultés de trésorerie de la SCI ont pu se trouver aggravées du fait que dans le cadre de la procédure collective suivie contre la société EPDXY 61 dont M. X… était le gérant, la SCI a perdu une créance de loyers impayés d’un peu plus de 48 742 euros ; qu’à supposer que ces locations aient été consenties dans des conditions fautives par M^me Z…, il appartient encore à M. X… de démontrer que ces locations ne sont pas conformes au prix du marché et qu’en conséquence elles sont préjudiciables à la SCI ; que la simple variation des loyers encaissés par la SCI d’une année sur l’autre ne peut suffire à établir la faute de la gérante ; que du rapport de l’expertise diligentée pour la détermination de la valeur vénale des immeubles, il est possible de retenir que le loyer du local indépendant occupé par Denis Logistic (bail concédé par la SCI) est conforme au prix du marché, sa valorisation à 40 000 euros correspondant au loyer pratiqué soit 4 000 euros par an, soit une rentabilité de 10 % ; qu’aucune faute n’est donc démontrée à l’encontre de M^me Z… pour ce bail ; que s’agissant du bâtiment principal, il convient de retenir du rapport (page 13) qu’il convient de distinguer la partie bureau de la partie entrepôt ; que s’agissant de la partie « bureaux », soit une surface de 820 m², dont une partie ne bénéficie pas de l’éclairage naturel, elle est évaluée pour une somme de 287 000 euros, une valorisation à 10 % permet donc de raisonner sur un loyer annuel de 26 700 euros pour les bureaux ; que l’entrepôt est pour partie en état correct d’entretien, et pour l’autre partie quasiment abandonnée, la couverture est à refaire ; s’il y a bien 12 745 m² d’entrepôts, ce n’est pas 12 475 m² qui peuvent être donnés en location ; qu’il n’est donné aucune indication par M. X… de la rentabilité d’un entrepôt ; que le dernier bilan certifié produit aux débats pour l’exercice clos au 30 septembre 2009 permet de retenir que la SCI a enregistré au titre des loyers une recette de 48 505 euros et qu’elle a répercuté sur ses locataires le montant des taxes foncières soit 50 821 euros (outre 3 600 euros de charge sur autre locataire) ; qu’elle a ainsi encaissé la somme totale de 99 326 euros (montant sensiblement équivalent aux recettes de l’exercice clos au 30 septembre 2008) ; que s’agissant du loyer versé par la SAPF, il était au moment du rapport d’expertise de 36 390 euros, outre taxe foncière, montant auquel il convient encore d’ajouter le prorata de taxes foncières répercuté sur les locataires ; qu’il est exact que lors de la conclusion du bail le 31 mars 2005, pour un montant mensuel de 2 420 euros, la SAPF a consenti avec l’accord de M^me Z… ès qualités de gérante de la SCI trois sous location, pour un montant total de 3 927 euros, soit une différence de 1500 euros par mois ; que pour autant, le loyer réglé par la SAPF est tout à fait conforme au prix du marché et ne peut être qualifié de vil prix ; que la preuve n’est pas rapportée, et en tout état de cause il n’est pas allégué par M. X… que la SCI a perdu une chance de consentir à des tiers des baux aux conditions et charges des sous locations convenues entre la SAPF et ses sociétés filiales ; qu’il convient en effet de rappeler, comme le fait l’expert judiciaire, que ces locaux sont situés dans la zone industrielle sud d’Argentan, commune qui a peu évolué entre les deux derniers recensements, que son activité économique a connu par le passé une certaine dévitalisation avec plusieurs fermetures d’entreprises et mise en place de places sociaux importants depuis 1997 : fermeture des usines MOULINEX, COGETEX avec des plans sociaux qui ont affecté l’ensemble de la Basse-Normandie ; que de même, en 2003, des restructurations de l’activité de métallurgie et de travaux de métaux, sur laquelle Argentan avait notamment assis son développement industriel historique, ont entraîné des fermetures successives de deux entreprises les plus importantes, la société APM (fonderie aluminium) et la MIC SA (fabrication de transpalettes), cette crise locale ayant engendré la perte brutale de nombreux emplois ; qu’en 2004, soit avant l’incendie de l’immeuble de Bézion, le taux de chômage était de 10,2 % et ce n’est qu’en 2007 qu’il a été ramené à 7,6 % (rapport p. 9) ; que dès lors, à supposer le procédé est fautif, il n’est pas établi qu’un préjudice en est résulté pour la SCI et M. X… doit être débouté de ses demandes, sans qu’il soit justifié de faire droit à sa demande d’expertise comptable ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QU’aux termes de l’article 1843-5 un ou plusieurs associés peuvent intenter l’action sociale en responsabilité contre les gérants ; que les conséquences d’une faute sont appréciées différemment selon que le gérant est rémunéré ou non, encore faut-il que la preuve de la faute soit rapportée ; que force est de constater, au vu des pièces, que M. X… ne rapporte la preuve : – ni des anomalies dans la tenue des comptes, en s’interrogeant sur le montant définitif ou non dans les écritures comptables de l’indemnité d’assurance suite à l’incendie de 350 000 €, alors qu’il en reprend lui-même le montant dans ses dernières conclusions et en soulignant des activités qui seraient contraires à l’objet social de la SCI, alors que la location et les opérations se rattachant directement ou indirectement aux locations en faisaient partie ; – ni de la mauvaise gestion en soulignant la non répercussion de la taxe foncière sur les locataires en 2005 année de l’incendie, alors qu’elle a été prise en charge par l’assurance (pièce 39), en s’interrogeant sur le point de savoir pourquoi le nettoyage des lieux suite à l’incendie n’a pas été pris en charge par les locataires ou l’assurance, alors qu’il a été pris en charge par l’assurance (pièce 39), et en affirmant que la SCI n’aurait pas dû avoir de frais ; – ni de la prise en compte a posteriori de l’insuffisance d’actif de la SCI, les concours bancaires ayant été sollicités mais refusés (pièces 40 et 125) ; – ni de l’inexistence des prestations, l’expert considérant que les travaux ont été réalisés dans les immeubles appartenant à la SCI MILLENIUM et ont permis une valorisation de pour l’immeuble à SARCEAUX de 225 000 €, et pour l’immeuble à ARGENTAN de 760 000 € ; que M. X…, ne rapporte pas davantage de preuve en ce qui concerne la disparité des montants des loyers accordés aux filiales de la SAPF et aux autres locataires ; que l’expert ne s’est pas prononcé, à juste titre, pensant que sa mission ne consistait pas à s’assurer du bien fondé et de l’importance de ces baux, page 12 ; que M. X… souligne que des baux ne comportent pas d’indication de surfaces et qu’ainsi la SAPF a pu les sous louer en obtenant un enrichissement important ; que cette démonstration ne repose sur aucun élément de comparaison objectif avec notamment les loyers pratiqués dans le voisinage et la référence aux périodes de location considérées ; que le marché immobilier repose sur un faisceau de critères variables en fonction des années, dont M. X… ne fait pas mention pour étayer ses allégations de détournement commis par M^me Z… au détriment de la SCI au profit de la SAPF ; qu’ainsi, la preuve de la faute de M^me Z… n’est-elle pas rapportée ;

1°) ALORS QUE commet une faute de gestion le gérant d’une société bailleresse qui loue ses locaux à un prix inférieur au prix du marché ; qu’en relevant, pour affirmer que M^me Z… n’avait pas commis de faute en louant les locaux de la SCI Millenium à la propre société qu’elle dirigeait, la SAPF, pour un loyer mensuel de 2 420 euros, que le loyer réglé par cette dernière était conforme au prix du marché, sans rechercher, comme elle y était invitée, s’il ne résultait pas le contraire de la circonstance qu’une partie des mêmes locaux était louée par la SCI à des tiers à un prix cinq fois supérieur, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1850 du code civil ;

2°) ALORS QUE commet une faute de gestion le gérant d’une société bailleresse qui loue ses locaux à une autre société dans laquelle il est intéressé, à un prix inférieur à celui auquel cette dernière sous-loue les mêmes locaux ; qu’en relevant, pour affirmer que M^me Z… n’avait pas commis de faute en louant les locaux de la SCI Millenium à la propre société qu’elle dirigeait, la SAPF, pour un loyer mensuel de 2 420 euros, puis en sous-louant ces mêmes locaux pour un loyer mensuel de 3 927 euros, que le loyer réglé par la SAPF était conforme au prix du marché, quand il résultait, au contraire, de ses propres constatations que le loyer perçu par la SCI était nettement inférieur à celui auquel elle pouvait prétendre, la cour d’appel a violé l’article 1850 du code civil ;

3°) ALORS QUE subit un préjudice la société bailleresse qui, à la suite des fautes de son gérant, perçoit un loyer inférieur à celui auquel elle pouvait prétendre ; qu’en relevant, pour affirmer que la SCI n’avait subi aucun préjudice résultant de la faute de gestion de M^me Z…, qu’elle n’aurait pu consentir à des tiers des baux aux conditions et charges des sous-locations convenues entre sa locataire et les sociétés filiales de celles-ci, quand il résultait de ses propres constatations que des baux avaient effectivement été conclus à des conditions plus avantageuses, la cour d’appel a violé l’article 1850 du code civil.

Le greffier de chambre