COMM.

FB

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 9 janvier 2019

Rejet

M^me I…, conseiller doyen

faisant fonction de président

Arrêt n° 12 F-D

Pourvoi n° U 17-23.223

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ M. Patrick X…, domicilié […] ,

2°/ la société Foncière Paris Nord, société anonyme, dont le siège est […],

3°/ M. Alain Y… , domicilié […]

contre l’arrêt rendu le 15 juin 2017 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 5-7), dans le litige les opposant à l’Autorité des marchés financiers, dont le siège est […]

défenderesse à la cassation ;

Les demandeurs invoquent, à l’appui de leur pourvoi, le moyen d’annulation et le moyen de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 13 novembre 2018, où étaient présents : M^me I…, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Z…, conseiller référendaire rapporteur, M^me Orsini, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Z…, conseiller référendaire, les observations de la SCP Delvolvé et Trichet, avocat de MM. X… et Y… et de la société Foncière Paris Nord, de la SCP Ohl et Vexliard, avocat de l’Autorité des marchés financiers, l’avis de M^me A…, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 15 juin 2017), que les titres de la société H… C…, devenue Foncière Paris Nord (la société), ayant pour objet la gestion d’actifs immobiliers, sont cotés sur le compartiment C d’Eurolist Paris ; qu’au 1er janvier 2009, le capital de la société était détenu par M. Y… et la société Lado, à hauteur respectivement de 0,06 % et 37,64 %, le premier étant l’actionnaire de référence de la seconde ; qu’en 2008 et 2009, M. X… était le président-directeur général de la société, M. Y… étant membre du conseil d’administration ; que le 31 août 2009, la société a informé le marché du départ d’un locataire de ses bureaux, avec lequel elle réalisait près de 25 % de son chiffre d’affaires, ainsi que des conséquences produites sur le taux de vacance de ses locaux et la perte de son chiffre d’affaires ; que le 27 janvier 2010, après l’ouverture par le secrétaire général de l’Autorité des marchés financiers (l’AMF) d’une enquête sur « l’information financière et le marché du titre H…, et de tout titre qui lui serait lié, à compter du 1er décembre 2008 », les enquêteurs de l’AMF se sont rendus au siège de la société H…, ont remis à M. X… une liste de personnes dont ils souhaitaient recueillir les messageries électroniques et ont mis sous séquestre les messageries des personnes visées ; que le 24 février 2010, ils ont procédé à la saisie des messages obtenus par le biais de recherches par mots-clés et sondages dans les messageries électroniques mises sous scellés ; qu’à l’issue de l’enquête, suivie d’une notification de griefs par le collège de l’AMF, la Commission des sanctions de cette Autorité a, par une décision du 5 juin 2013, prononcé des sanctions pécuniaires contre la société et MM. X… et Y… ; que parallèlement à la procédure de sanction, la société et M. X…, soutenant que les visites et saisies diligentées les 27 janvier et 24 février 2010 au siège de la société constituaient des voies de fait, ont, le 30 avril 2012, assigné l’AMF en annulation de ces visites et saisies ainsi que des actes d’enquête subséquents, et en restitution des pièces saisies ; que M. Y… est intervenu volontairement à l’instance à titre principal ;

Sur le second moyen, pris en ses première, deuxième et troisième branches :

Attendu que la société et MM. X… et Y… font grief à l’arrêt de rejeter leurs demandes alors, selon le moyen :

1°/ que constitue une voie de fait l’usage fait d’un droit de communication, tel celui prévu par l’article L. 621-10 du code monétaire et financier, dans des conditions de nature à porter atteinte aux droits de la défense et notamment au droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination ; que portent atteinte à cette liberté, garantie dès le stade de l’enquête, l’accès à des locaux professionnels et la communication de documents dans des conditions qui n’excluent pas que la personne visitée contribue à sa propre incrimination ; que ne disposent pas du droit effectif de s’opposer à l’accès aux locaux professionnels et de refuser de communiquer aux enquêteurs et contrôleurs, tout document, quel qu’en soit le support, les personnes qui encourent pour ces faits d’opposition et de refus une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à deux ans, ainsi qu’une sanction pécuniaire pouvant atteindre la somme de 300 000 euros ; qu’en retenant néanmoins, pour juger que le droit de ne pas s’auto-incriminer n’avait pas été méconnu lors de la mise en oeuvre du droit de communication, qu’aucune contrainte n’avait pesé sur M. X… lorsqu’il avait permis aux enquêteurs d’accéder aux locaux, ainsi que d’avoir accès aux documents contenus dans des supports informatiques, dès lors qu’il conservait le droit de s’opposer aux demandes des enquêteurs, la cour d’appel, qui s’est déterminée au regard d’un droit rendu illusoire par les menaces de sanctions, a violé l’article L. 621-10 du code des marchés financiers, ensemble les articles 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;

2°/ que constitue une voie de fait l’usage fait d’un droit de communication, tel celui prévu par l’article L. 621-10 du code monétaire et financier, dans des conditions de nature à porter atteinte aux droits de la défense et notamment au droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination ; qu’aux termes de l’article L. 642-2 du code monétaire et financier, les sanctions attachées au délit d’entrave sont prononcées à raison du seul comportement consistant à « mettre obstacle à une mission de contrôle ou d’enquête de l’Autorité des marchés financiers » ; qu’en retenant que la menace de sanctions légalement prévues pour ces faits ne constituait pas une contrainte de nature à priver la personne visitée de la possibilité de s’opposer aux demandes d’accès et de communication des enquêteurs dans la mesure où de telles sanctions étaient prononcées au terme d’une appréciation portée par le juge pénal sur les éléments constitutifs et le prononcé des sanctions encourues, la cour d’appel s’est déterminée par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard de l’article L. 621-10 du code des marchés financiers, ensemble les articles 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;

3°/ qu’à la supposer réelle, la garantie résultant du droit, pour les personnes sollicitées, de s’opposer aux demandes de communication fondées sur l’article L. 621-10 du code monétaire et financier n’est effective qu’à la condition de leur avoir été préalablement notifiée et qu’elles aient été en mesure de l’exercer ; qu’en retenant, pour considérer que les investigations menées par les enquêteurs ne portaient pas atteinte, dans leur mise en oeuvre, aux droits de la défense des personnes sollicitées et notamment à leur droit de ne pas contribuer à leur propre incrimination, qu’aucune disposition légale n’imposait aux enquêteurs d’informer la personne concernée de son droit de ne pas communiquer les pièces sollicitées, la cour d’appel a violé les articles 6, § 1 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensemble la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;

Mais attendu que le droit reconnu aux enquêteurs et contrôleurs de se faire communiquer tous documents, quel qu’en soit le support, prévu par les dispositions de l’article L. 621-10 du code des marchés financiers, tend à l’obtention non de l’aveu de la personne contrôlée, mais de documents nécessaires à la conduite de l’enquête de l’AMF ; qu’ayant retenu que les deux visites s’étaient limitées à la remise de documents électroniques et n’avaient donné lieu à aucune audition, la cour d’appel en a exactement déduit qu’il n’avait pas été porté atteinte au droit de M. X… et de la société de ne pas contribuer à leur propre incrimination ; que le moyen n’est pas fondé ;

Et sur ce moyen, pris en ses neuvième et dixième branches :

Attendu que la société et MM. X… et Y… font grief à l’arrêt de rejeter leurs demandes alors, selon le moyen :

1°/ que constitue une voie de fait l’usage fait d’un droit de communication, tel celui prévu par l’article L. 621-10 du code monétaire et financier, dans des conditions de nature à porter atteinte aux droits de la défense et notamment le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, au respect de la vie privée et au secret des correspondances ; que les enquêteurs de l’AMF ne peuvent se faire communiquer tous documents que pour les nécessités d’une enquête définie, sauf à porter une atteinte disproportionnée aux droits de la défense, au principe du respect de la vie privée et du secret des correspondances ; qu’ainsi que le faisaient valoir M. X… et la société Foncière Paris Nord dans leurs conclusions d’appel, l’objet de l’enquête pour les besoins de laquelle le droit de communication avait été mis en oeuvre portait sur « l’information financière et le marché du titre H… C…, et de tout autre titre qui lui serait lié, à compter du 1er décembre 2008 », de telle sorte que les enquêteurs ne pouvaient appréhender de documents portant sur une période antérieure à celle précisée par l’objet de l’enquête tel que communiqué aux personnes sollicitées ; qu’en jugeant néanmoins régulière la remise de documents portant sur une période antérieure au 1er décembre 2008, la cour d’appel a consacré une atteinte disproportionnée aux droits de la défense et au principe de loyauté des preuves, au principe du respect de la vie privée et du secret des correspondances, violant ainsi les articles 6 § 1 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, ensemble la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;

2°/ que constitue une voie de fait l’usage fait d’un droit de communication, tel celui prévu par l’article L. 621-10 du code monétaire et financier, dans des conditions de nature à porter atteinte aux droits de la défense et notamment au droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, au respect de la vie privée et au secret des correspondances ; qu’ainsi que le faisait valoir M. X… et la société Foncière Paris Nord dans leurs conclusions d’appel, l’objet de l’enquête pour les besoins de laquelle le droit de communication avait été mis en oeuvre portait sur « l’information financière et le marché du titre H… C…, et de tout autre titre qui lui serait lié, à compter du 1er décembre 2008 », de telle sorte qu’à supposer que M. X… eût donné son consentement à la remise de documents le 27 janvier 2010, ce consentement ne pouvait porter sur des documents antérieurs au 1er décembre 2008 qui n’en avaient pas moins été appréhendés par les enquêteurs ; qu’ainsi, en retenant que M. X… avait consenti de manière non équivoque à la remise de ces documents pourtant non inclus dans le périmètre de l’enquête tel que porté à la connaissance de la personne sollicitée, la cour d’appel méconnu droits de la défense et le principe de loyauté des preuves, ainsi que le principe du respect de la vie privée et du secret des correspondances, violant ainsi les articles 6 § 1 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, ensemble la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;

Mais attendu que l’arrêt énonce à bon droit que la date portée sur l’ordre de mission des enquêteurs permet de déterminer le point de départ de la période pendant laquelle les manquements sont pris en compte, mais non la date des éléments qui permettent d’en rapporter la preuve, et que les enquêteurs sont en droit d’exploiter les documents ainsi obtenus qui se révèlent utiles à leur mission, dès lors qu’ils ont un rapport avec l’objet de l’enquête, lequel avait été porté à la connaissance des personnes concernées ; qu’il retient que les pièces antérieures à la période des manquements invoqués, que les enquêteurs avaient recueillies, étaient en rapport avec l’objet de l’enquête en ce qu’elles concernaient les ordres du jour du comité de direction dénommé « Acanthe » dont la société faisait partie, qu’entre 2008 et 2009, les sociétés foncières H…, ADC et Acanthe étaient gérées par le même groupe de personnes, dont MM. X… et Y…, et que ce comité de direction commun se réunissait une à trois fois par mois pour évoquer les questions relatives à la gestion de leurs portefeuilles immobiliers ; que la cour d’appel en a exactement déduit qu’il ne pouvait être reproché aux enquêteurs une atteinte au principe de loyauté ni aux autres droits et principes invoqués par le moyen ; que le moyen n’est pas fondé ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen ni sur le second moyen, pris en ses quatrième, cinquième, sixième, septième et huitième branches, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Foncière Paris Nord et MM. X… et Y… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à l’Autorité des marchés financiers ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf janvier deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour MM. X… et Y… et la société Foncière Paris Nord.

MOYEN D’ANNULATION

Il est fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué d’avoir débouté la société Foncière Paris Nord (anciennement H… C… ), M. Patrick X… et M. Alain Y… de l’ensemble de leurs demandes ;

Alors que la décision du Conseil constitutionnel à intervenir déclarant les dispositions des articles L. 621-10 et L. 642-2 du code monétaire et financier non conformes à la Constitution, et notamment au droit au respect à l’inviolabilité du domicile et du secret des correspondances ainsi qu’au droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination garantis par les articles 2 et 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 dès lors, notamment, qu’elles laissent croire aux personnes sollicitées qu’elles ne disposent pas de la faculté de refuser d’être auditionnées ou de communiquer les éléments demandés, entraînera l’annulation de l’arrêt frappé de pourvoi.

MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué d’avoir débouté la société Foncière Paris Nord (anciennement H… C… ), M. Patrick X… et M. Alain Y… de l’ensemble de leurs demandes ;

Aux motifs propres que « il est constant qu’il n’y a de voie de fait de la part de l’administration, justifiant par exception au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire pour en ordonner la cessation ou la réparation, que dans la mesure où l’administration a procédé à l’exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d’une décision même régulière, portant atteinte à la liberté individuelle ou aboutissant à l’extinction d’un droit de propriété ; qu’en l’espèce, les trois appelants reprochent aux enquêteurs de l’Autorité des marchés financiers d’avoir procédé, à l’exécution de l’enquête décidée par le Secrétaire général de l’Autorité des marchés financiers, dans des conditions irrégulières qui ont porté atteinte à leurs libertés fondamentales ; que la cour examinera si les deux conditions exigées cumulativement pour caractériser la voie de fait, sont remplies ; que sur les conditions d’exécution de l’enquête, les appelants soutiennent que les documents ont été irrégulièrement appréhendés dans les locaux de la société H… C… car les enquêteurs ont procédé à une véritable perquisition et à la saisie de nombreux documents, sans autorisation judiciaire, en méconnaissance des dispositions de l’article 621-12 du code monétaire et financier, et qu’ils ont outrepassé les limites de leur mission telle que fixée dans leur ordre de mission; que les conditions d’exécution de la décision d’enquête de l’ Autorité des marchés financiers sont irrégulières ; que les appelants prétendent aussi que les enquêteurs, qui avaient sciemment dissimulé le véritable motif de l’opération, ont agi à tort sur le fondement de l’article L 621-10 du code monétaire et financier et les ont ainsi volontairement privé de l’exercice des voies de recours, du droit d’être assisté par un avocat de son choix et plus généralement de l’ensemble des droits de la défense attachés aux visites domiciliaires prévues à l’article L 621-12 du même code ; que les investigations diligentées ont été effectuées au mépris de l’article 6 §§ 1 et 3 de la CEDH et en violation du devoir de loyauté auquel l’ Autorité des marchés financiers est tenue dans l’administration de la preuve, qui garantit à toute personne le droit de ne pas être obligée de témoigner contre elle-même ; que M. X… a déféré à la demande de communication de pièces en méconnaissance de ses droits et dans la crainte d’être sanctionné pour délit d’entrave ; que l’ensemble de ces éléments établit l’existence d’un détournement de procédure ; les appelants en concluent que les procès-verbaux établis à l’occasion de ces « perquisitions » doivent être annulés, et les pièces saisies écartées des débats, et restituées à leurs propriétaires, avec interdiction pour l’AMF de faire usage de toute copie des documents appréhendés et que l’ensemble de la procédure de sanction engagée à son encontre doit être annulée ; qu’il est constant que les enquêteurs ont agi sur le fondement des dispositions de l’article L 621-10 du code monétaire et financier ; qu’à cet égard, la cour considère que cette disposition, contrairement à l’interprétation qu’en font M. X… et la société H… C…, permet aux enquêteurs d’accéder aux locaux à usage professionnel et de se faire communiquer, pour les nécessités de l’enquête ou du contrôle, tous documents, quel qu’en soit le support ; qu’en effet, ce texte énonce, dans son paragraphe 1er, le type de pièces que les enquêteurs peuvent se faire communiquer et précise, dans son paragraphe 2, le cadre matériel dans lequel le recueil de documents s’effectue, soit lors d’une audition, soit lors d’une visite sur les lieux professionnels ; que la cour ajoute que lorsqu’ils agissent en application de ce texte, qui n’exclut pas la recherche de faits susceptibles de recevoir également une qualification pénale, les enquêteurs ne disposent d’aucun pouvoir de contrainte à l’égard des personnes contrôlées et peuvent seulement obtenir des copies des documents communiqués ; qu’il s’en déduit que l’accomplissement d’investigations sur le fondement de l’article L 621-10 suppose le consentement non équivoque de la personne qui en fait l’objet ; qu’en revanche, seules les opérations réalisées en application de l’article L.621-12 code monétaire et financier, permettent, sous réserve de l’obtention préalable du juge des libertés et de la détention, de procéder aux mesures coercitives que sont la perquisition ou la saisie ; que dans tous les cas, l’enquête doit être poursuivie de manière loyale, afin de ne pas compromettre irrémédiablement les droits de la défense ; qu’en l’espèce, il n’est pas contesté qu’après l’ouverture le 14 janvier 2010, par le secrétaire général de l’AMF, d’une enquête sur «l’information financière et le marché du titre H… C…, et de tout titre qui lui serait lié, à compter du 1er décembre 2008 », les enquêteurs de l’AMF se sont rendus au siège social de la société H… C…, le 27 janvier 2010 où ils ont été reçus par son président, M. X… ; qu’au préalable, la cour relève que M. X… prétend à la fois, que les enquêteurs lui auraient dissimulé le véritable motif de leurs investigations, à savoir la recherche d’un manquement d’initié, et qu’ils ont découvert ce prétendu manquement « par hasard » sur place, alors qu’ils n’enquêtaient que sur l’existence d’un franchissement de seuils ; que sur la prétendue dissimulation de l’objet de l’enquête, la cour constate que le procès verbal de remise de documents dressé le 27 janvier 2010 mentionne que les enquêteurs ont présenté à M. X… leur ordre de mission du 14 janvier 2010 et exposé le motif de leur visite et que cet ordre de mission se référait à « l’information financière du titre de H… C… », de sorte que les opérations n’étaient pas limitées à la seule prise de participation d’un actionnaire ; que dès lors, l’attestation de M B…, directeur juridique de la société H… C… selon laquelle M. X… lui aurait dit d’apporter sa coopération aux enquêteurs venus enquêter "sur un actionnaire, [la société] ACCENT CIRCONFLEXE", n’est pas en soi, de nature à démontrer que les enquêteurs auraient dissimulé l’objet de leurs investigations ; que la cour en déduit que les droits de M. X… ont été préservés par la mention de l’objet de l’enquête, qui lui a permis d’identifier sans ambiguïté les faits sur lesquels portaient les investigations des enquêteurs ; qu’il en découle que la critique relative tant à la dissimulation de l’objet de l’enquête qu’à son étendue, doit être écartée ; que s’agissant de la communication des documents proprement dite, la cour rappelle qu’en application de l’article L.621-10 précité, sur présentation de leur ordre de mission, les enquêteurs peuvent réclamer ce qui leur semblent utiles ; qu’en effet, le droit de communication exercé par application de l’article L 621-10 ne fait pas l’objet d’un autre encadrement que celui résultant du « droit de visite » ; que par opposition à la perquisition, les enquêteurs ne peuvent, dès lors, procéder à une fouille des locaux, ni se saisir eux- même de documents ; qu’ils doivent se limiter à en solliciter la remise ; que la cour constate que, dans le cas présent, il ressort des mentions figurant au procès verbal du 27 janvier 2010 que M. X… a décrit aux enquêteurs, le fonctionnement de la messagerie de la société H… pour permettre la récupération des données informatiques, qu’il leur a fait part de ce que, la société H… n’étant pas pourvue d’un système d’information propre, ils pouvaient être amenés, en copiant l’intégralité des messageries électroniques des personnes concernées, à récupérer des éléments qui étaient susceptibles de ne pas entrer dans le champ de l’enquête et qu’après avoir énoncé la préoccupation de M. X… à ce sujet, le procès-verbal indique : « Convenons alors de réaliser une copie des messageries demandées dans leur l’intégralité et de fixer une seconde intervention afin d’opérer le tri des éléments copiés » ; que sont aussi relatées au procès-verbal, les conditions dans lesquelles ont été récupérées les messageries, en présence constante du directeur juridique de la société H… et des personnes titulaires des messageries en cause et ces dernières ont été reproduites sur deux DVD signés par M. X… et les enquêteurs, ainsi que sur un disque dur externe et tous ont été placés sous scellés, M. X… ayant accepté d’en être constitué gardien ; qu’il n’est pas non plus contesté que les enquêteurs, revenus au siège de la société H… C… le 24 février 2010, ont procédé en présence de M. X… à l’ouverture de l’enveloppe scellée ; que le procès-verbal de remise de documents établi ce jour, fait mention des opérations effectuées, en présence constante de M. B… et du prestataire de la société en charge du système informatique et de la messagerie d’H… ; qu’il fait aussi état du transfert des données contenues dans ces messageries, sur les ordinateurs portables des enquêteurs, puis d’une recherche par mots-clés et par sondage suivie, une fois le tri effectué, de l’effacement des messageries transférées, sous le contrôle du prestataire informatique ; qu’il y est précisé qu’une fois les opérations terminées, M. X… a été invité à faire connaître ses observations ; qu’il ressort de l’ensemble de ces éléments que M. X… a donné accès aux locaux professionnels d’H… aux enquêteurs de l’Autorité des marchés financiers à deux reprises et à un mois d’intervalle, les 27 janvier et 24 février 2010, et que, contrairement à ce qu’il soutient, il a bien accepté, sans contrainte, de leur communiquer les copies des documents demandés ; que par conséquent, dans les circonstances précitées, M. X… n’est pas fondé à soutenir que, laissé dans l’ignorance de ses droits et notamment de son droit de s’opposer aux demandes de remise des documents et qu’au prétexte de l’absence de recueil de son consentement écrit, l’enquête aurait été effectuée de manière déloyale et que ses droits de sa défense auraient été irrémédiablement compromis ; que de surcroît, la cour constate, à la lecture des deux procès-verbaux de remise de pièces, que M. X… n’a émis aucune opposition aux demandes, que ce soit lors de la première visite des enquêteurs au siège de la société ou lors de la seconde visite, et ce, en dépit du délai écoulé entre-temps qui, à l’évidence, a constitué non seulement un délai de réflexion suffisant pour mesurer la portée de ses actes, mais lui a permis également de prendre conseil auprès de personnes avisées et de solliciter, le cas échéant, l’assistance d’un conseil à l’occasion de la seconde visite ; qu’hormis la difficulté soulevée et mentionnée au procès-verbal, lors de la première visite au siège de la société tenant au risque de dépassement du périmètre d’action de l’AMF, M. X… n’a fait aucune observation et a coopéré aux opérations, lui-même ou par l’intermédiaire du directeur juridique de la société H…, en communiquant les éléments demandés et en prêtant assistance aux enquêteurs ; que dans ce contexte, la cour considère qu’il ne peut être fait grief à l’Autorité d’avoir effectué le tri des informations collectées, d’autant qu’en procédant ainsi, elle répondait à la préoccupation émise par M. X…, visant à éviter d’appréhender les messageries dans leur globalité ; que dans ces circonstances de fait et compte tenu de la chronologie rappelée plus haut, M. X… ne peut non plus se prévaloir de ce qu’une recherche par mots clés ou sondages exclurait l’existence d’une remise spontanée de documents, au motif qu’il s’agirait d’une recherche « active » s’apparentant à une saisie ; qu’en outre, contrairement à ce qu’il soutient, la cour relève que les enquêteurs n’ont pas procédé à la recherche active de documents « non dénommés », dont il fait valoir qu’elle ne serait possible que dans le cadre des saisies prévues à l’article 621-12 du code monétaire et financier ; qu’en effet, à la lecture des procès-verbaux précités, il apparaît que les enquêteurs ont expressément sollicité la communication des messageries de quatre personnes ;qu’il est donc inexact de prétendre qu’ils se seraient livrés à une « véritable perquisition » ; que dans ces conditions, il s’avère qu’aucune mesure de coercition n’est, en l’espèce, caractérisée ; qu’ainsi, au vu de ces développements, la cour considère que c’est à tort que M. Patrick X… dénie avoir donné un consentement non équivoque aux investigations diligentées par l’Autorité des marchés financiers ; qu’il sera ajouté que les dispositions légales précitées n’imposent aux enquêteurs ni de rappeler à la personne concernée qu’elle dispose de la possibilité de se faire assister d’un conseil ni qu’elle est libre de ne pas communiquer les documents requis ; que quant à la crainte de sanctions pénales, qui, selon M. Patrick X…, vicierait la procédure, elle repose, en l’espèce, sur la seule circonstance qu’il est fait état, dans la « Charte de l’enquête » publiée sur le site de l’Autorité des marchés financiers, de l’obligation de coopération sous peine de poursuites pour délit d’entrave prévu à l’article L 642-2 du code monétaire et financier ; qu’or, il est rappelé que la poursuite de cette infraction impliquerait, comme en droit commun, une appréciation de ses éléments constitutifs et des circonstances qui l’entourent et que cette crainte, fondée sur la « Charte de l’enquête », ne permet pas de caractériser l’existence d’une « contrainte » exercée sur M. X… ; que les appelants concluent encore à l’irrégularité de l’enquête en ce qu’elle a été effectuée sur le fondement de l’article L 621-10 du code monétaire et financier au terme d’un détournement de procédure résultant d’un dépassement de mission ;qu’en effet, selon eux, les enquêteurs, lorsqu’ils ont déclenché leur enquête, qui avait pour seule justification le franchissement de seuils, n’étaient pas en mesure d’obtenir l’autorisation du juge des libertés et de la détention, exigée par l’article L.621-12, faute de disposer de quelque élément que ce soit étayant un début de présomption des manquements reprochés, ainsi que le démontre le fait que les seules pièces qui ont servi de fondement aux poursuites, ont été obtenues dans le cadre de la « visite domiciliaire » et consistent dans deux documents internes datés des 22 octobre et 21 novembre 2008 provenant de sociétés tierces ;que les appelants ajoutent que ces pièces sont, en outre, exclues du champ de l’enquête tel que défini dans les ordres de mission, qui débutait le 1er décembre 2008, ce qui justifie également l’annulation de la décision en raison du dépassement du périmètre de l’enquête ; que la cour rappelle, en premier lieu, que l’AMF est en droit d’agir sur l’un ou l’autre fondement textuel prévu par le code monétaire et financier en matière de visites, de communication de pièces et de saisies et que les pouvoirs qui lui sont donnés répondent à la mission de surveillance des marchés dont elle est investie afin d’en assurer le bon fonctionnement et l’intégrité et lui permettent de rechercher d’éventuels abus ainsi que de les réprimer ; que par conséquent, en appréhendant les fichiers informatiques en cause, les enquêteurs n’ont fait qu’user des pouvoirs qui leur sont conférés par les dispositions de l’article L. 621-10 du code monétaire et financier, sans encourir le moindre reproche quant à un prétendu « détournement de procédure » ; qu’en second lieu, aucune atteinte aux principes de loyauté et aux droits de la défense ne peut être tirée de la circonstance qu’ils ont utilisé des informations obtenues lors de leurs investigations, qui remontaient à une période antérieure à celle visée dans les ordres de mission et qui concernaient des sociétés prétendument tierces ; qu’en effet, les enquêteurs sont libres de déterminer l’étendue de leurs investigations et sont en droit d’exploiter les documents ainsi obtenus qui se révèlent utiles à leur mission, dès lors qu’ils ont un rapport avec l’objet de l’enquête, qui a été porté à la connaissance des personnes concernées, étant précisé, en tant que de besoin, que lesdites pièces concernaient les ordres du jour du comité de direction dénommé « Acanthe » dont la société H… C… faisait partie; qu’en effet, et ce point n’est pas contesté par les appelants, entre 2008 et 2009, les sociétés foncières H…, ADC et Acanthe étaient gérées par le même groupe de personnes, dont M. X… et M. Y…, et ce comité de direction commun se réunissait une à trois fois par mois pour évoquer les questions relatives à la gestion de leurs portefeuilles immobiliers ; que s’agissant des documents antérieurs à la date portée sur l’ordre de mission, cette dernière permet de déterminer le point de départ de la période pendant laquelle les manquements sont pris en compte, mais non la date des éléments qui permettent d’en rapporter la preuve ; qu’il en résulte qu’il ne peut être reproché aux enquêteurs une atteinte au principe de loyauté ou aux droits de la défense du fait du récollement de ces pièces ; qu’il sera ajouté que, contrairement à ce que soutient M. Patrick X…, la décision d’extension de l’enquête à la période comprise entre le 1er octobre et le 1er décembre 2008, prise par le secrétaire général de l’AMF le 15 avril 2011, dont M. Patrick X… se plaint de n’avoir été averti « que par lettre du 21 décembre 2011 », n’est pas critiquable ; qu’en effet, c’est à compter de la notification de griefs que s’ouvre la phase contradictoire de la procédure et qu’il est alors exigé que les griefs soient formulés de façon suffisamment claire et précise pour que les droits de la défense des intéressés soient garantis ; que par ailleurs, les appelants soutiennent qu’en l’absence de traçabilité des pièces « saisies », à défaut d’en avoir dressé la liste, et de sommaire récapitulant les pièces sélectionnées par les enquêteurs pour les conserver au dossier d’enquête, ils ne peuvent s’assurer de ce que des pièces à décharge n’auraient pas été écartées ni, par voie de conséquence, s’assurer du caractère loyal de la procédure ; qu’ainsi qu’il a été rappelé précédemment, le fait que les enquêteurs procèdent à une sélection des pièces du dossier finalement soumises à la Commission des sanctions n’est pas, en soi, de nature à vicier la procédure, à moins qu’il soit démontré que, manquant à leur devoir de loyauté, les enquêteurs ont distrait des éléments de nature à influer sur l’appréciation par celle-ci du bien fondé des griefs retenus ; que par conséquent, aucun reproche ne peut être adressé aux enquêteurs, s’agissant de la traçabilité des pièces, dans la mesure où, de surcroît, ainsi qu’il a déjà été dit, ils ont laissé à la disposition de la société H… C… l’intégralité de ses messageries électroniques et que la société était en possession des originaux des DVD placés sous scellés ;qu’il est aussi constant que, par courrier du 5 mai 2011, l’AMF a notifié à M. X… la liste de pièces, parmi celles recueillies, qu’elle considérait comme « entrant utilement dans le champ de l’enquête » et que, par courrier du 9 mai 2011, les enquêteurs ont indiqué à M. X… la liste des messages contenus sur le DVD qui leur avait été remis le 24 février 2010, en précisant ceux qu’ils estimaient utiles à l’enquête et qui seraient joint au dossier d’enquête, l’invitant à former une requête s’ils souhaitaient y voir figurer des éléments complémentaires ; qu’il s’ensuit qu’aucune violation du principe de loyauté n’est caractérisée, M. X… ayant été en mesure de vérifier la sélection des pièces effectuée et de solliciter l’adjonction d’autres documents et, si la « Charte de l’enquête » élaborée le 13 décembre 2010 par l’AMF préconise de faire figurer au dossier d’enquête le sommaire des éléments recueillis mais écartés, la liste des documents conservés par les enquêteurs ayant été, dans le cas présent, établie, l’absence de ce sommaire n’a pas pu causer grief à M. X…, étant précisé également que la charte est dépourvue de valeur normative ; qu’en définitive, en appréhendant des documents papiers et des fichiers informatiques, les enquêteurs n’ont fait qu’user des pouvoirs qui leur sont conférés par les dispositions de l’article L. 621-10 code monétaire et financier, dans le respect du principe de loyauté et des droits de la défense ; que les droits fondamentaux des requérants ont bien été garantis et il a été satisfait aux exigences de l’article 8 de la CEDH, dès lors que les opérations en cause ont été proportionnées aux buts légitimes recherchés ; qu’ainsi, les appelants n’ont pas justifié du caractère irrégulier des conditions d’exécution de la décision d’enquête ; par conséquent, la première condition liée aux conditions irrégulières d’exécution forcée d’une décision régulière n’est pas remplie ; que bien que le défaut de cette condition soit suffisant pour conclure à l’absence de toute voie de fait, la cour examinera néanmoins, à titre surabondant, les moyens soulevés par les appelants relatifs à l’atteinte aux libertés fondamentales ; 2°) Sur l’atteinte aux libertés fondamentales de M. Y… ; M. Y… fait valoir que les conditions dans lesquelles l’enquête a été menée, ont porté atteinte à l’inviolabilité du domicile et aux droits de la défense ; que concernant l’atteinte à l’inviolabilité du domicile, M. Y… ne remet pas en cause le fait que les enquêteurs se sont rendus dans les locaux professionnels de la société H… C…, dont M. X… était encore le président-directeur-général jusqu’au 30 septembre 2010, et que c’est ce dernier qui leur en a donné accès et leur a remis les documents électroniques avec la collaboration des salariés placés sous son autorité. Quant à M. Y…, il ne prétend avoir ni donné accès aux locaux ni remis des documents aux enquêteurs ; qu’à cet égard, il importe peu que ces documents aient constitué les preuves des manquements reprochés à son encontre ; que dans ces conditions, M. Y… n’est pas fondé à invoquer une violation du droit au respect du domicile ; que concernant l’atteinte aux droits de la défense, M. Y… fait valoir que les visites et saisies ont été effectuées dans des conditions ne permettant aucun recours juridictionnel indépendamment d’une procédure qui aboutisse à une décision de sanction ; que ce moyen qui n’est pas différent de celui invoqué par M. X… et la société H… C… dans un paragraphe précédent, sera rejeté pour les mêmes motifs ; que M. Y… affirme aussi que les preuves ont été recueillies par les enquêteurs dans des conditions déloyales ; mais qu’ainsi qu’il a été démontré précédemment, les enquêteurs n’ont pas porté atteinte au principe de loyauté lorsqu’ils ont eu accès au local professionnel de la société H… C… et qu’ils ont recueilli les documents électroniques entrant dans l’objet de leur mission ; que par conséquent, M. Y… ne justifie pas qu’il ait été porté atteinte aux droits de la défense ; qu’en définitive, bien que, selon la définition la plus récente de la voie de fait énoncée par le Tribunal des conflits dans l’arrêt n°C3911 du 17 juin 2013, celle-ci retienne l’atteinte à la liberté individuelle, et non à une liberté fondamentale dont l’acception est plus large, il s’avère qu’aucun des appelants n’a démontré que les conditions d’exécution de l’enquête décidée par l’Autorité des marchés financiers étaient irrégulières et qu’elles avaient porté atteinte à leurs libertés fondamentales ou à leur liberté individuelle ;que dès lors que les conditions de la voie de fait ne sont remplies à l’égard d’aucun des trois appelants, toutes les demandes fondées sur la voie de fait seront rejetées» ;

Et aux motifs adoptés, qu’ « il y a voie de fait lorsque l’administration soit a procédé à l’exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d’une décision même régulière, portant une atteinte grave au droit de propriété ou à une liberté fondamentale, soit a pris une décision ayant l’un ou l’autre de ces effets si cette décision est manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative ; que l’article L 621-10 du code monétaire et financier dispose que les enquêteurs et les contrôleurs de l’AMF peuvent, pour les nécessités de l’enquête ou du contrôle, se faire communiquer tous documents, quel qu’en soit le support ;que les enquêteurs peuvent également se faire communiquer les données conservées et traitées par les opérateurs de télécommunications dans le cadre de l’article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques et les prestataires mentionnés aux 1 et 2 du I de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et en obtenir la copie ; que les enquêteurs et les contrôleurs peuvent convoquer et entendre toute personne susceptible de leur fournir des informations ;qu’ils peuvent accéder aux locaux à usage professionnel ;qu’ils peuvent recueillir des explications sur place dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ; que lorsque les enquêteurs agissent en vertu de ce texte, qui n’exclut pas la recherche de faits susceptibles de recevoir une qualification pénale, ils ne disposent d’aucun pouvoir de contrainte à l’égard des personnes contrôlées et peuvent seulement obtenir des copies des documents communiqués, ce qui suppose le consentement non équivoque de la personne qui en fait l’objet ; que dans le cadre du droit de communication exercé par l’application de ces dispositions, les enquêteurs ne peuvent procéder à aucune fouille des locaux ni se saisir eux-mêmes de documents dont ils doivent se limiter à solliciter la remise ; que l’article L 621-12 du même code dispose quant à lui, notamment, que pour la recherche des infractions définies aux articles L. 465-1, L. 465-2 et L. 465-2-1 et des faits susceptibles d’être qualifiés de délit contre les biens et d’être sanctionnés par la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers en application de l’article L. 621-15, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les locaux à visiter peut, sur demande motivée du secrétaire général de l’Autorité des marchés financiers, autoriser par ordonnance les enquêteurs de l’autorité à effectuer des visites en tous lieux ainsi qu’à procéder à la saisie de documents et au recueil, dans les conditions et selon les modalités mentionnées aux articles L. 621-10 et L. 621-11, des explications des personnes sollicitées sur place ; que l’AMF est en droit d’agir sur l’un ou l’autre de ces fondements textuels en matière de visites, de communication de pièces et de saisies de sorte que les demandeurs ne peuvent arguer du fait que les enquêteurs aient choisi d’agir sur le fondement de l’article L 621-10 du code monétaire et financier plutôt que sur celui de l’article L 621-12 du même code pour établir que l’administration a commis une voie de fait ; que s’agissant du déroulement des visites des 27 janvier et 24 février 2010, le secrétaire général de l’AMF décidait le 14 janvier 2010 de procéder à une enquête sur l’information financière et le marché du titre H… C…, et de tout autre titre qui lui serait lié à compter du 1er décembre 2008 ; que c’est dans ce contexte que le 27 janvier 2010, deux enquêteurs de l’AMF se sont rendus au siège social de la société H… C… ; qu’il ressort du « procès verbal de remise de documents », que ces derniers, agissant sur le fondement des articles L 621-9-3 et L 621-10 du code monétaire et financier, ont été reçus par M. Patrick X… rejoint par M. Alain Y…, après avoir présenté leurs ordres de mission ; que les enquêteurs indiquaient souhaiter qu’il leur soit remis le contenu des messageries électroniques de la directrice comptable et financière d’H… C…, M^me D…, de la secrétaire de direction, M^me E…, du contrôleur de gestion, M. F…, et d’un administrateur de la société H…, M. G… ; que M. Patrick X… a exposé aux enquêteurs que la société H… n’était pas pourvue d’un système d’information propre de telle sorte ces personnes depuis leurs ordinateurs ce qui aurait pour conséquence de mettre les enquêteurs en possession d’éléments n’entrant pas dans le champs de leur enquête ; que selon le procès verbal, il était donc convenu de procéder en deux temps : la copie de la messagerie pour en fixer le contenu au 27 janvier 2010 puis, ultérieurement, le tri des données ; que toutes les messageries étaient donc copiées, en présence de MM X… et Y… à l’exception de la messagerie de M^me D…, absente ; que les supports physiques sur lesquels les messageries ont été copiées étaient placés dans une enveloppe scellée confiée à M. Patrick X… jusqu’à la prochaine visite des enquêteurs ; que ce procès verbal dressé sur place a été signé par M. Patrick X… qui a déclaré n’avoir aucune observation à formuler ni aucun incident à relater ; que le 24 février 2010, les enquêteurs se rendaient à nouveau au siège social de la société H… et en présence constante du directeur juridique, du prestataire informatique, de M^me D…, se faisaient remettre l’enveloppe scellée par M. Patrick X… et la messagerie de M^me D… ; qu’il était ensuite procédé à l’identification des messages contenus dans les messageries copiées et comportant les mots « H…, Accent, Comité, CAPN (centre d’affaire Paris Nord) et Blanc-Mesnil », par la suite copiés et remis aux enquêteurs avec le « dossier de travail électronique H… » ; que les documents copiés et remis aux enquêteurs ont été placés dans une enveloppe scellées remise à M. Patrick X… ; que le procès verbal dressé le 27 février 2010 a été établi sur place et signé par M. Patrick X… qui n’a formulé aucune observation et n’a signalé aucun incident ; que dès lors, les enquêteurs ont agi en vertu de leurs ordres de mission, dûment exhibés lors de leurs visites des 27 janvier et 24 février 2010 au siège social de la société H…, lesquels mentionnaient le motif de leur visite à savoir « l’information financière du titre H… C… », de telle sorte que les demandeurs ne peuvent prétendre que l’AMF a dissimulé le véritable motif de ces visites, ce dont ils ne rapportent par ailleurs pas la preuve ; qu’agissant sur le fondement de l’article L 621-10 du code monétaire et financier, les enquêteurs ont procédé avec l’accord de M. Patrick X… qui leur a remis volontairement des documents, à la copie des éléments en rapport avec l’enquête qu’ils menaient ; que l’absence de coercition et le consentement non équivoque des dirigeants de la société H… est attestée par les procès verbaux dressés sur place et signés par M. Patrick X… ; que dans la mesure où l’article 621-10 du code monétaire et financier ne prévoit pas l’obligation pour les enquêteurs d’informer les personnes concernées de leur droits de s’opposer à la remise des documents qui ne peut être, en tout état de cause, que volontaire, comme en l’espèce, ni leur droit de faire appel à un avocat, les demandeurs ne peuvent se fonder sur cette absence de notification de leurs droits pour caractériser une quelconque atteinte à une de leurs libertés fondamentales ou à leur droit de propriété et ainsi caractériser l’existence d’une voie de fait ; que la crainte des sanctions pénales de nature, selon les demandeurs, à vicier leur consentement, repose sur la seule circonstance qu’il est fait état, dans la charte de l’enquête consultable sur le site internet de l’AMF, de l’obligation de coopération sous peine de poursuites pour délit d’entrave prévu à l’article L 642-2 du code monétaire et financier et ne suffit pas, dès lors, à caractériser une contrainte et partant, à établir que l’administration aurait poursuivi l’exécution forcée d’une décision ou pris une décision insusceptible de se rattacher à pouvoir lui appartenant ; que les copies de messageries ont été faites en présence constante et avec l’accord de leurs titulaires, la copie de la messagerie de M^me D… ayant à ce titre été repoussée au 24 février 2010 pour lui permettre d’être présente ; que la recherche effectuée par les enquêteurs à l’aide des mots clés « H…, Accent, Comité, CAPN (centre d’affaire Paris Nord) et Blanc-Mesnil » avait précisément pour objet de circonscrire la remise de documents à ceux susceptibles d’être en lien avec l’enquête menée puisque l’absence de système informatique propre de la société H… les avait contraint dans un premier temps, à copier l’intégralité des messageries professionnelles des personnes intéressées ; que les messages copiés mais non sélectionnés ont été effacés des ordinateurs des enquêteurs et les éléments copiés placés dans des enveloppes scellées conservées par M. Patrick X… ; que s’agissant des documents copiés, selon les demandeurs, en dehors du périmètre de l’enquête, les enquêteurs sont libres de déterminer l’étendue de leurs investigations ; qu’il importe peu que les documents remis soient datés d’avant la période faisant l’objet d’une enquête, ce seul élément ne pouvant, dans la mesure où les enquêteurs ont agi dans le cadre de leurs pouvoirs, constituer une voie de fait ; qu’il en est de même de documents appartenant à des sociétés tierces, faits pour lesquels les demandeurs ne caractérisent ni n’allèguent d’atteinte à leurs propres libertés fondamentales ou à leur droit de propriété ; qu’à ce titre, l’extension postérieure de la période d’enquête, par décision du 15 avril 2011, à la période comprise entre le 1er octobre et le 1er décembre 2008, ne suffit pas à caractériser l’ abus de pouvoir dégénérant en voie de fait, prétendument commis par les enquêteurs de l’AMF lors de leurs deux visites des 27 janvier et 24 février 2010 ; qu’ainsi, les demandeurs ne rapportent en rien la preuve que les actes accomplis par les enquêteurs de l’AMF les 27 janvier et 24 février 2010 ont poursuivi l’exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d’une décision même régulière, portant une atteinte grave au droit de propriété ou à une liberté fondamentale, soit qu’ils ont pris une décision ayant l’un ou l’autre de ces effets alors que cette décision était manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative ; qu’enfin, s’agissant de la violation alléguée des articles 8§2 et 6 de la convention européenne des droits de l’homme, dans la mesure où les enquêteurs n’ont fait qu’user des pouvoirs qui leur étaient conférés par l’article L 621-10 du code monétaire et financier dans le respect de la procédure prévue dans ce cas de figure en se faisant remettre des documents et fichiers informatiques lors de leurs visites au siège social de la société H… les 27 janvier et 24 février 2010, les droits fondamentaux tant de la société H… que de MM X… et Y… ont bien été garantis ; que, dans ces conditions, les demandeurs ne caractérisent aucune atteinte grave au droit de propriété ou à une liberté fondamentale dans le cadre d’une décision de l’administration insusceptible de se rattacher à un de ses pouvoirs ; que la société H…, M. Patrick X… et M. Alain Y… sont déboutés de leurs demandes » ;

1°) Alors que constitue une voie de fait l’usage fait d’un droit de communication, tel celui prévu par l’article L. 621-10 du code monétaire et financier, dans des conditions de nature à porter atteinte aux droits de la défense et notamment au droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination ; que portent atteinte à cette liberté, garantie dès le stade de l’enquête, l’accès à des locaux professionnels et la communication de documents dans des conditions qui n’excluent pas que la personne visitée contribue à sa propre incrimination ; que ne disposent pas du droit effectif de s’opposer à l’accès aux locaux professionnels et de refuser de communiquer aux enquêteurs et contrôleurs, tout document, quel qu’en soit le support, les personnes qui encourent pour ces faits d’opposition et de refus une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à deux ans, ainsi qu’une sanction pécuniaire pouvant atteindre la somme de 300 000 euros ; qu’en retenant néanmoins, pour juger que le droit de ne pas s’auto-incriminer n’avait pas été méconnu lors de la mise en oeuvre du droit de communication, qu’aucune contrainte n’avait pesé sur M. X… lorsqu’il avait permis aux enquêteurs d’accéder aux locaux, ainsi que d’avoir accès aux documents contenus dans des supports informatiques, dès lors qu’il conservait le droit de s’opposer aux demandes des enquêteurs, la cour d’appel, qui s’est déterminée au regard d’un droit rendu illusoire par les menaces de sanctions, a violé l’article L. 621-10 du code des marchés financiers, ensemble les articles 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;

2°) Alors que constitue une voie de fait l’usage fait d’un droit de communication, tel celui prévu par l’article L. 621-10 du code monétaire et financier, dans des conditions de nature à porter atteinte aux droits de la défense et notamment au droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination ; qu’aux termes de l’article L. 642-2 du code monétaire et financier, les sanctions attachées au délit d’entrave sont prononcées à raison du seul comportement consistant à « mettre obstacle à une mission de contrôle ou d’enquête de l’Autorité des marchés financiers » ; qu’en retenant que la menace de sanctions légalement prévues pour ces faits ne constituait pas une contrainte de nature à priver la personne visitée de la possibilité de s’opposer aux demandes d’accès et de communication des enquêteurs dans la mesure où de telles sanctions étaient prononcées au terme d’une appréciation portée par le juge pénal sur les éléments constitutifs et le prononcé des sanctions encourues, la cour d’appel s’est déterminée par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard de l’article L. 621-10 du code des marchés financiers, ensemble les articles 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;

3°) Alors, en outre, qu’ à la supposer réelle, la garantie résultant du droit, pour les personnes sollicitées, de s’opposer aux demandes de communication fondées sur l’article L. 621-10 du code monétaire et financier n’est effective qu’à la condition de leur avoir été préalablement notifiée et qu’elles aient été en mesure de l’exercer ; qu’en retenant, pour considérer que les investigations menées par les enquêteurs ne portaient pas atteinte, dans leur mise en oeuvre, aux droits de la défense des personnes sollicitées et notamment à leur droit de ne pas contribuer à leur propre incrimination, qu’aucune disposition légale n’imposait aux enquêteurs d’informer la personne concernée de son droit de ne pas communiquer les pièces sollicitées, la cour d’appel a violé les articles 6, § 1 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensemble la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;

4°) Alors, encore, que dans leurs conclusions d’appel, M. X… et la société Foncière Paris Nord faisaient valoir que la charte de l’AMF, intitulée « Vos droits à l’occasion d’une enquête de l’Autorité des marchés financiers » destinée aux personnes pouvant être sollicitées, à la question « Pouvez-vous refuser de vous prêter aux investigations menées par les enquêteurs ? » répondait, clairement et sans ambiguïté, « Non », en précisant que « le fait pour toute personne, de mettre obstacle à une mission de contrôle ou d’enquête de l’Autorité des marchés financiers ou de lui communiquer des renseignements inexacts est puni d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 300.000 € » (concl., p. 20, § 5) ; qu’en retenant que les personnes sollicitées dans le cadre d’une enquête conservaient le droit de s’opposer aux demandes des enquêteurs, sans rechercher, comme elle y était expressément invitée, si le document établi à l’adresse des personnes pouvant être sollicitées par l’AMF n’était pas de nature, au contraire, à leur laisser croire qu’elles ne pouvaient pas s’opposer aux demandes des enquêteurs, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 6, § 1 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ensemble la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;

5°) Alors encore qu’est irrégulière la collecte de documents formellement exercée au titre du droit de communication prévu par l’article L. 621-10 du code monétaire et financier en l’absence de consentement libre et non équivoque des personnes en ayant la garde ; que, pour dire que M. X… avait donné un consentement non équivoque aux investigations réalisées les 27 janvier et 24 février 2010 dans les locaux de la société H… C…, l’arrêt s’est référé au fait que M. X… avait laissé à deux reprises et à un mois d’intervalle les enquêteurs accéder aux locaux, qu’il leur avait exposé qu’en l’absence de système de messagerie propre à H…, il existait un risque de prendre possession de documents ne rentrant pas dans le champ de l’enquête tel qu’annoncé ; que l’arrêt retient encore la présence constante de M. X…, du directeur juridique de la société H… ainsi que des titulaires des messageries saisies et l’absence de toute opposition ou observation de leur part lors de ces opérations ; qu’en se prononçant de la sorte, en considération des seules conditions matérielles des visites et de la saisie des documents litigieux, insuffisantes à établir le consentement non équivoque de M. X… à leur communication, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard au regard des articles 6, § 1 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ensemble la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III ;

6°) Alors que constitue une voie de fait l’usage fait d’un droit de communication, tel celui prévu par l’article L. 621-10 du code monétaire et financier, dans des conditions de nature à porter atteinte aux droits de la défense et notamment au droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination ; qu’en l’espèce, MM. X… et Y… et la société H… faisaient valoir que les enquêteurs avaient dissimulé l’objet réel de leur enquête aux fins de saisir et prendre copie de plusieurs messageries électroniques sans aucun contrôle juridictionnel, ni garantie de leurs droits ; qu’en retenant que M. X… avait été en mesure d’identifier sans ambiguïté les faits sur lesquels portaient les investigations sans rechercher si, nonobstant l’indication dans le procès-verbal du 27 janvier 2010 de la présentation lors de la visite du même jour par les enquêteurs de leur ordre de mission visant l’information financière du titre H… C…, M. X… n’avait pas été induit en erreur sur l’objet de l’enquête par les déclarations des enquêteurs se référant uniquement à un franchissement de seuil par un actionnaire étranger, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L. 621-10 du code des marchés financiers, ensemble les articles 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;

7°) Alors que le principe de la loyauté de la preuve fait obstacle à ce que, sous couvert du consentement supposé de la personne sollicitée, le droit de communication prévu par l’article L. 621-10 du code monétaire et financier, soit mis en oeuvre pour procéder à une véritable visite domiciliaire affranchie des garanties judiciaires indispensables à sa régularité ; que constitue une perquisition la recherche active de documents en vue d’entrer en leur possession ; que pour valider, au titre du droit de communication, la remise volontaire des documents collectés au moyen de recherches par mots clés et par sondage, l’arrêt retient que ce procédé s’expliquait par la seule circonstance de l’absence de système de messagerie propre à la société H… et pour répondre à la préoccupation de M. X… de ne pas voir saisir des documents ne relevant pas du champ de l’enquête ; qu’en statuant de la sorte par un motif inopérant, sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si les mots-clés utilisés d’une part, et la saisie des procès-verbaux du comité de direction de la société Acanthe, sans lien capitalistique avec la société H…, à laquelle ces recherches ont abouti d’autre part, ne caractérisaient pas, précisément, une véritable perquisition menée dans des conditions irrégulières en l’absence d’autorisation et de contrôle du juge judiciaire, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 6 § 1er de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, ensemble la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III ;

8°) Alors encore que, pour dire que les investigations réalisées ne s’apparentaient pas à une perquisition soumise aux dispositions de l’article L. 621-12 du code monétaire et financier, la cour d’appel a retenu qu’avaient été sollicités les comptes de messageries de quatre personnes identifiées ; qu’en se déterminant par une circonstance insusceptible d’exclure l’existence d’une recherche active de documents en vue d’entrer en leur possession, la cour d’appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, ensemble la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;

9°) Alors, en outre, que constitue une voie de fait l’usage fait d’un droit de communication, tel celui prévu par l’article L. 621-10 du code monétaire et financier, dans des conditions de nature à porter atteinte aux droits de la défense et notamment le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, au respect de la vie privée et au secret des correspondances ; que les enquêteurs de l’AMF ne peuvent se faire communiquer tous documents que pour les nécessités d’une enquête définie, sauf à porter une atteinte disproportionnée aux droits de la défense, au principe du respect de la vie privée et du secret des correspondances ; qu’ainsi que le faisaient valoir M. X… et la société Foncière Paris Nord dans leurs conclusions d’appel, l’objet de l’enquête pour les besoins de laquelle le droit de communication avait été mis en oeuvre portait sur « l’information financière et le marché du titre H… C…, et de tout autre titre qui lui serait lié, à compter du 1er décembre 2008 », de telle sorte que les enquêteurs ne pouvaient appréhender de documents portant sur une période antérieure à celle précisée par l’objet de l’enquête tel que communiqué aux personnes sollicitées ; qu’en jugeant néanmoins régulière la remise de documents portant sur une période antérieure au 1er décembre 2008, la cour d’appel a consacré une atteinte disproportionnée aux droits de la défense et au principe de loyauté des preuves, au principe du respect de la vie privée et du secret des correspondances, violant ainsi les articles 6 § 1 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, ensemble la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;

10°) Alors, en outre, que constitue une voie de fait l’usage fait d’un droit de communication, tel celui prévu par l’article L. 621-10 du code monétaire et financier, dans des conditions de nature à porter atteinte aux droits de la défense et notamment au droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, au respect de la vie privée et au secret des correspondances ; qu’ainsi que le faisait valoir M. X… et la société Foncière Paris Nord dans leurs conclusions d’appel, l’objet de l’enquête pour les besoins de laquelle le droit de communication avait été mis en oeuvre portait sur « l’information financière et le marché du titre H… C…, et de tout autre titre qui lui serait lié, à compter du 1er décembre 2008 », de telle sorte qu’à supposer que M. X… eût donné son consentement à la remise de documents le 27 janvier 2010, ce consentement ne pouvait porter sur des documents antérieurs au 1er décembre 2008 qui n’en avaient pas moins été appréhendés par les enquêteurs ; qu’ainsi, en retenant que M. X… avait consenti de manière non équivoque à la remise de ces documents pourtant non inclus dans le périmètre de l’enquête tel que porté à la connaissance de la personne sollicitée, la cour d’appel méconnu droits de la défense et le principe de loyauté des preuves, ainsi que le principe du respect de la vie privée et du secret des correspondances, violant ainsi les articles 6 § 1 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, ensemble la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III.