SOC.

MY1

COUR DE CASSATION

______________________

Audience publique du 9 janvier 2019

Cassation partielle

M^me F…, conseiller doyen

faisant fonction de président

Arrêt n° 9 F-D

Pourvoi n° D 17-17.689

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société compagnie IBM France, société par actions simplifiée, dont le siège est […] ,

contre l’arrêt rendu le 7 mars 2017 par la cour d’appel de Versailles (6e chambre), dans le litige l’opposant :

1°/ à M. Jean-Luc X…, domicilié […] ,

2°/ à Pôle Emploi, dont le siège est […] ,

défendeurs à la cassation ;

M. Jean-Luc X… a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l’appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l’appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 27 novembre 2018, où étaient présents : M^me F…, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Y…, conseiller référendaire rapporteur, M. Pion, conseiller, M^me Jouanneau, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Y…, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société compagnie IBM France, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. X…, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. X…, engagé le 21 janvier 1985 par la société compagnie IBM France, a occupé en dernier lieu le poste de vice-président business partners et MM Z… C ; que le 27 janvier 2012, le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal de l’employeur :

Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen annexé, qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal de l’employeur :

Vu l’article 4 du code de procédure civile ;

Attendu que pour condamner l’employeur au titre d’une prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’arrêt retient qu’il résulte du tableau non contesté de comparaison entre le poste occupé initialement par l’intéressé de vice-président business partners et MM Z… C et celui qui lui a été attribué, que cette mutation a impliqué, alors qu’il avait auparavant un objectif de 2,3 milliards d’euros, qu’il n’avait plus de quota à atteindre et a atteint un chiffre d’affaire de 600 000 euros, qu’il avait précédemment un budget de dépense de 54 millions d’euros et n’en avait plus dans son second poste, qu’il était chargé antérieurement d’un secteur géographique couvrant le sud-ouest de l’Europe et « d’Amsterdam à Tel Aviv » et se trouvait limité au client Veolia dans le second, qu’il avait 220 collaborateurs dans son premier poste et plus aucun dans le second, qu’alors qu’il devait nommer et évaluer des collaborateurs dans le premier poste, il n’en avait plus aucun dans le suivant, qu’à compter de sa mutation il n’était plus membre du comité de direction, qu’il avait en tant que vice président une assistante à plein temps et n’en avait plus qu’un tiers d’emploi d’assistant comme chargé du projet Veolia ;

Qu’en statuant ainsi, alors que dans ses conclusions, l’employeur contestait les données du tableau de comparaison produit par le salarié, la cour d’appel, qui a méconnu l’objet du litige, a violé le texte susvisé ;

Et sur le quatrième moyen, qui est recevable :

Vu l’article 1134 du code civil en sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

Attendu que pour condamner l’employeur au titre de la rémunération variable, l’arrêt retient, d’une part qu’il n’est allégué aucun manquement du salarié au titre de l’année 2012 et qu’il n’est fait référence qu’à son absence de l’entreprise à la date du versement pour s’opposer à la demande, d’autre part qu’il devait être compté dans les effectifs en mars 2012 compte tenu du préavis ;

Qu’en statuant ainsi, par des motifs inopérants, alors qu’elle avait constaté que ce bonus était attribué en toute discrétion par l’employeur, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;

Et attendu que la cassation sur le pourvoi principal rend sans objet le pourvoi incident du salarié ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen du pourvoi principal de l’employeur :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il déclare le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamne la société IBM France au paiement des sommes de 92 506,47 euros au titre de la rémunération variable, 9 250,64 euros au titre des congés payés, 137 190 euros au titre de l’indemnité de préavis, 13 719 euros au titre des congés payés, 367 669 euros au titre de l’indemnité de licenciement, 180 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail , l’arrêt rendu le 7 mars 2017, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles, autrement composée ;

Condamne M. X… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf janvier deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société compagnie IBM France.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR décidé que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par Monsieur X… était justifiée, d’AVOIR en conséquence déclaré le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, et d’AVOIR condamné la Compagnie IBM France à payer à Monsieur X… les sommes de 92.506,47 € au titre de la rémunération variable, 9.250,64 € d’indemnités de congés payés y afférents, 137.190 € d’indemnité de préavis, 13.719 € d’indemnité de congés payés y afférents, 367.669 € d’indemnité de licenciement, 180.000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 10.000 € de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

AUX MOTIFS QUE (p.4) « sur l’avertissement du 27 janvier 2011, que le M. Jean-Luc X… soutient qu’il a été infligé pour des faits prescrits à les supposer établis et en tout cas non démontrés ; que l’employeur répond qu’il n’a appris la réalité des faits qu’après un audit à la fin de l’année 2010 ou au début de l’année 2011 et que le salarié a lui-même reconnu sa responsabilité sur les griefs qui lui étaient faits ; Considérant que ceux-ci consistaient d’une part dans l’absence de vérification par M. Jean-Luc X… que les procédures internes IBM, à savoir « revues » et autorisations, avaient été respectées par son subordonné M. A…, dans le cadre des discussions menées avec un partenaire commercial d’IBM à savoir la société Ovesys et d’autre part dans la fourniture d’informations inexactes et incomplètes à des dirigeants et collègues d’IBM ; Considérant que le salarié ayant été convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception du 13 janvier 2011 à un entretien préalable à la prise de la sanction litigieuse, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve qu’il n’a eu connaissance des faits reprochés que moins de deux mois avant l’envoi de cette correspondance ; Considérant certes que dans son CV interne du 27 mai 2011, M. Jean-Luc X… indique qu’il n’a reçu que la note de 3 au titre de son évaluation de l’année correspondante, en raison « d’un audit relatif à une affaire en cours d’investigation » ; qu’il n’en ressort pas que l’employeur ne connaissait pas la réalité de la situation plus de deux mois avant janvier 2011, c’est-à-dire dès avant novembre 2011 ; Que de surcroît sur le fond, s’il est vrai que dans son évaluation de 2010 le salarié a déclaré ne pas remettre en cause ses responsabilités au sujet de l’affaire en question, en expliquant avoir compris trop tard que les Équipés IBM travaillaient sans les accords nécessaires, il précise avoir réagi immédiatement et avoir été empêché de résoudre le problème par l’entité finance de l’Europe du Sud-Ouest, ce qui est une manière d’imputer à son employeur un part de responsabilité dans les conséquences dommageables qu’il lui reproche, ce à quoi la SAS Compagnie IBM France ne répond pas ; Considérant qu’en tout état de cause faute par celle-ci d’établir que la prescription était pas acquise lorsqu’il a sanctionné l’intéressé, cet avertissement doit être considéré comme infligé à tort (

) ; (p.6) Qu’au titre de l’année 2010 il a été reconnu par le salarié une responsabilité de sa part dans l’affaire qu’il a reconnue dans son évaluation de 2010, ce qui pouvait fonder un retrait de la prime au regard du texte qui précède, indépendamment de la question de savoir si cela méritait une sanction ; que l’absence de droit au versement de la prime n’est en tout état de cause pas une deuxième sanction, mais l’application d’une clause contractuelle, une sanction de nature pécuniaire étant d’ailleurs exclue par l’article L 1331-2 du Code du travail (

) » ; (p.7) Considérant qu’il n’en demeure pas moins, que M. Jean-Luc X… après s’être vu imposer un avertissement dont le bien-fondé est douteux, a été rétrogradé ce qui caractérise une modification imposée du contrat de travail » ;

1) ALORS QUE le délai de prescription de l’article L. 1332-4 du code du travail ne court qu’à compter du jour où l’employeur a eu une connaissance exacte et complète de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié ; que pour retenir que l’avertissement notifié le 27 janvier 2011 était prescrit, la cour d’appel a reproché à l’employeur de ne pas rapporter la preuve qu’il avait eu une connaissance exacte des faits reprochés au salarié moins de deux mois avant l’engagement de la procédure disciplinaire le 13 janvier 2011 (c’est-à-dire après le 13 novembre 2010) ; qu’en statuant ainsi, cependant qu’il ressort de ses propres constatations que le salarié avait lui-même reconnu – dans le document dit « CV interne » établi postérieurement à l’attribution le 26 janvier 2011 de sa note 3 et aux termes duquel il indique que « la note de 3 (PBC3) n’est due qu’à un audit relatif à une affaire en cours d’investigation » – que l’affaire le concernant avait nécessité des « investigations » et un « audit » qui étaient encore en cours au début de l’année 2011 (arrêt p. 7 § 4), ce dont il s’induisait que l’employeur ne pouvait avoir une connaissance exacte des manquements reprochés au salarié avant le 13 novembre 2010, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1331-1, L. 1332-4 et L. 1333-1 du Code du travail ;

2) ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QUE seule une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés à un salarié légitime la mise en oeuvre du pouvoir disciplinaire de l’employeur ; qu’ayant constaté que le salarié avait lui-même reconnu – dans le document dit « CV interne » établi postérieurement à l’attribution le 26 janvier 2011 de sa note 3 et aux termes duquel il indique que « la note de 3 (PBC3) n’est due qu’à un audit relatif à une affaire en cours d’investigation » – que l’affaire le concernant avait nécessité des « investigations » et un « audit » qui étaient encore en cours au début de l’année 2011, la cour d’appel ne pouvait qualifier l’avertissement de « douteux » (arrêt p. 7 § 4) sans s’expliquer sur la portée des investigations et de l’audit susvisés ayant justifié la note de « 3 » attribuée au salarié le 26 janvier 2011 au titre de son évaluation ; qu’aussi en statuant comme elle l’a fait, sans tenir compte des investigations et de l’audit en cause, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1331-1, L. 1332-4 et L. 1333-1 du code du travail ;

3) ALORS DE SURCROIT QU’il ne résulte d’aucun texte ni d’aucun principe procédural que l’employeur qui prononce une sanction disciplinaire doive apporter seul la preuve du fait négatif qu’il n’avait pas une connaissance suffisante des faits incriminés plus de deux mois avant la prise de sanction ; qu’en dispensant le bénéficiaire de l’exception de prescription de toute participation à la preuve que celle-ci lui était bien acquise, la cour d’appel a placé l’employeur dans une situation de net désavantage, violant ainsi les articles L. 1331-1, L. 1333-1, L. 1332-4 du Code du travail ainsi que l’article 6 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR décidé que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par Monsieur X… était justifiée, d’AVOIR en conséquence déclaré le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, et d’AVOIR condamné la Compagnie IBM France à payer à Monsieur X… les sommes suivantes : 92.506,47 € au titre de la rémunération variable, 9.250,64 € d’indemnités de congés payés y afférents, 137.190 € d’indemnité de préavis,13.719 € d’indemnité de congés payés y afférents, 367.669 € d’indemnité de licenciement, 180.000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 10.000 € de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

AUX MOTIFS QUE (p.5) « quant au déclassement, que M. Jean-Luc X… fait valoir- qu’une .modification du contrat de travail lui a été imposée en ce qu’il a été démis de son poste de vice-président .BP&MM pour se voir affecter à un rôle d’ingénieur commercial avec Veolia, soit un poste crée pour lui et supprimé après son départ dont le seul objet était la vente de matériel ; Que la société répond que le salarié était maintenu au statut de exécutives, grade interne Z… / Prg C et avait pour manager M. B… et M. C…, président de la compagnie IBM France, de sorte qu’il n’a pas été déclassé ; qu’il résulte du tableau non contesté de comparaison entre le poste occupé initialement par l’intéressé de vice-président business partners et MM Z… C et celui qui lui a été attribué, que cette mutation a impliqué qu’alors qu’il avait auparavant un objectif de 2,3 milliards d’euros, il n’avait plus de quota atteindre et a atteint un chiffre d’affaires de 600 000 euros, qu’il avait précédemment un budget de dépense de 54 millions d’euros et n’en avait plus dans son second poste, qu’il était chargé antérieurement d’un secteur géographique couvrant le sud-ouest de l’Europe et « d’Amsterdam à Tel Aviv » et se trouvait limité au client Veolia dans le second, qu’il avait 220 collaborateurs dans son premier poste et plus aucun dans le second, qu’alors qu’il devait nommer et évaluer des collaborateurs dans le premier poste, il n’en avait plus aucun dans le suivant, qu’à compter de sa mutation il n’était plus membre du comité de direction, qu’il avait en tant que vice-président une assistante à plein temps et n’en avait plus qu’un tiers d’emploi d’assistant comme chargé du projet Veolia ; Qu’il ressort de la lettre de la SAS Compagnie IBM France du 31 janvier 2012, que les attributions de M. Jean-Luc X… au sein de son second poste ont ensuite été confiées à un vice-président en sus de celles qu’il avait déjà ; que, selon les organigrammes et profils internes de l’intéressé, auparavant placé sous M. D…, lui-même sous l’autorité de M.. C…, il s’est ensuite trouvé placé sous l’autorité de M. B…, lui -même sous l’autorité de M. D…, lui-même sous l’autorité de M. C…, de sorte qu’il se trouvait éloigné du sommet de la hiérarchie du fait de sa mutation ; Qu’il n’est pas contesté qu’il est passé d’un poste lourd à un emploi qui ne requérait que 35 heures hebdomadaires ; Qu’il suit de ces éléments que l’intéressé a subi une baisse de responsabilité importante avec baisse de niveau hiérarchique qui caractérise une modification du contrat de travail » ; (

) ET QUE (p. 7) « M. Jean-Luc X… n’établit pas son droit à RSU chaque année, puisque non seulement cette prétention ne repose sur aucun document contractuel, mais le récapitulatif qu’il fait des attributions gratuites d’actions révèle qu’il n’en a pas reçues avant 2004, ni en 2005, ni en 2009 ; qu’aucune obligation de l’employeur n’est démontrée à cet égard ; que le salarié doit donc être débouté sur ce point, tant pour ce qui est des RSU non attribués en 2011 que de la perte de chance d’exercer ceux qui auraient pu lui être accordés les 8 mai 2012 et 8 juin 2012 ; qu’il n’en demeure pas moins, que M. Jean-Luc X… après s’être vu imposer un avertissement dont le bien-fondé est douteux, a été rétrogradé ce qui caractérise une modification imposée du contrat de travail ; que ce manquement et les circonstances qui l’ont accompagnées est suffisamment grave compte tenu de son caractère psychologiquement éprouvant et de l’absence de perspective sérieuse laissée à l’intéressé, pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que la prise d’acte de rupture produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Sur l’exécution déloyale du contrat de travail que la dégradation de la position du salarié au sein de l’entreprise du fait de sa rétrogradation dont il a souffert pendant un an, caractérise une exécution de mauvaise foi du contrat de travail qui a occasionné à M. Jean-Luc X… un préjudice qui sera exactement réparé par l’allocation de la somme de 10 000 euros » ;

1) ALORS QU’en se fondant, pour retenir la rétrogradation de Monsieur X…, sur la production par celui-ci d’un « tableau non contesté de comparaison » entre le poste occupé initialement par l’intéressé et celui qui lui a été attribué, alors que la Compagnie IBM France visait et contestait à huit reprises ce tableau dans ses conclusions d’appel (conclusions p. 4, 15, 17 et 19) et, de surcroît, lui opposait (conclusions p.18) un tableau exactement contraire, la cour d’appel a méconnu les termes du litige, en violation de l’article 4 du code de procédure civile ;

2) ALORS QUE faute de s’expliquer sur les conclusions d’appel de la Compagnie IBM France qui dénonçaient la fausseté des indications du tableau adverse constitué par une pièce n°26 en ce qui concerne le secteur d’opération de Monsieur X…, le nombre de salariés placés sous sa direction, l’existence d’un comité de direction (conclusions p.14), le budget de dépenses autorisées de l’intéressé, son statut, l’étendue de ses nouvelles attributions (conclusions p.15), la nature et les objectifs financiers de sa mission (conclusions p.17), le périmètre de son activité et le nom inchangé de ses managers hiérarchiques (conclusions p.18), la cour d’appel a entaché sa décision d’une insuffisance caractérisée de motifs, en violation de l’article 455 du Code de procédure civile ;

3) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE n’a pas caractérisé une rétrogradation constitutive d’une deuxième sanction illicite, « ni une exécution déloyale du contrat de travail », la cour d’appel qui s’est abstenue de rechercher, comme elle y était cependant invitée (conclusions de l’exposante p. 9 et s.), si la nouvelle affectation de Monsieur X… dans un emploi différent, mais correspondant à sa qualification, n’avait pas été décidée pour des raisons liées à l’intérêt de l’entreprise et si la rémunération conventionnelle de l’intéressé avait été respectée ; qu’en se contentant d’affirmer, dans ces conditions, que l’employeur avait commis un manquement grave à ses obligations en ne maintenant pas le salarié dans le secteur où avaient surgi des difficultés avec les partenaires commerciaux, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1221-1 du Code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR décidé que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par Monsieur X… était justifiée, d’AVOIR en conséquence déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’AVOIR alloué au salarié la somme de 367.669 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

AUX MOTIFS QUE (p.6) « le bonus AIP est attribué selon des critères figurant sur l’engagement unilatéral de l’employeur versé au dossier ; Qu’il est stipulé en particulier " Votre équipe d’encadrement a toute discrétion pour évaluer votre propre contribution selon les critères suivants : • votre réussite dans l’atteinte de vos objectifs, tels qu’ils sont exprimés dans le document intitulé personnel business commitments (PBCs – Objectifs professionnels) ; • l’initiative personnelle d’encadrement dont vous aurez fait preuve ; • l’esprit d’équipe dont vous aurez fait preuve au sein de voire entité et d’IBM ; et • l’impact général produit par votre contribution" ; Qu’au titre de l’année 2010 il a été reconnu par le salarié une responsabilité de sa part dans l’affaire qu’il a reconnue dans son évaluation de 2010, ce qui pouvait fonder un levait de la prime au regard du texte qui précède, indépendamment de la question de savoir si cela méritait une sanction ; que l’absence de droit au versement de la prime n’est en tout état de cause pas une deuxième sanction, mais l’application d’une clause contractuelle, une sanction de nature pécuniaire étant d’ailleurs exclue par l’article L 1331-2 du Code du travail » ; ET QUE (p.8) « Considérant que l’indemnité conventionnelle de licenciement sollicitée n’est pas contestée dans son calcul sur la base d’un salaire mensuel de 22 867 euros, de sorte qu’il y a lieu de condamner l’employeur à payer la somme de 367 669 euros » ;

1) ALORS QU’en déclarant « non contesté » le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement, la cour de Versailles a dénaturé, en violation de l’article 4 du code de procédure civile, et du principe de l’interdiction faite au juge de dénaturer les éléments de la cause, les conclusions de la Compagnie IBM France qui s’opposaient formellement à l’intégration d’un bonus AIP litigieux dans l’assiette de l’indemnité de licenciement (conclusions p. 35) ;

2) ALORS QUE le salarié a lui-même formé sa réclamation relative à l’indemnité conventionnelle de licenciement en distinguant le cas où le salaire mensuel retenu serait de 22.865 €, incluant les prétendus bonus, et le cas où serait retenu le salaire fixe de 15.156 € (conclusions adverses p. 29), de sorte qu’en faisant application, sans s’en expliquer, de la solution la plus onéreuse pour l’entreprise, la cour d’appel, qui ne tranche pas la difficulté dont l’existence était reconnue par les deux parties, a méconnu les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;

3) ALORS, DE SURCROIT ET SUBSIDIAIREMENT, QU’une prime discrétionnaire et exceptionnelle doit être exclue de l’assiette de calcul des indemnités de rupture ; que selon les propres constatations de l’arrêt « le bonus AIP est attribué selon des critères figurant sur l’engagement unilatéral de l’employeur versé au dossier ; Qu’il est stipulé en particulier " Votre équipe d’encadrement a toute discrétion pour évaluer votre propre contribution (

) » (arrêt p. 6) ; que la cour d’appel a ainsi constaté que le bonus AIP était issu d’un engagement unilatéral et qu’il était versé de manière discrétionnaire ; que ne constituant pas un élément de salaire acquis, le salarié ne pouvait prétendre à son intégration dans l’assiette de calcul de ses indemnités de rupture ; qu’en décidant néanmoins de faire doit à la demande du salarié intégrant dans le salaire servant de base au calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement un bonus évalué à la somme de 92.506 €, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquence légales de ses constatations et a violé les articles L. 1221-1 et L. 1234-9 du Code du travail ;

4) ALORS, ENFIN ET TRES SUBSIDIAIREMENT, QUE la cour d’appel ne pouvait laisser sans réponse les conclusions de la Compagnie IBM France (conclusions p. 32) faisant valoir que l’intéressé ne pouvait au mieux se plaindre que de la perte d’une chance, de sorte qu’il y avait lieu de pratiquer un abattement sur ses réclamations ; qu’en statuant comme elle l’a fait sans répondre à ces conclusions, la cour d’appel a violé l’article 455 du Code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR condamné la SAS Compagnie IBM France à payer à Monsieur X… les sommes de 92.506 € au titre de la prime de l’année 2012, outre 9.250 € d’indemnité de congés payés afférents, 137.190 € au titre d’une indemnité de préavis, et 180.000 € au titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

AUX MOTIFS QUE « Sur les conséquences pécuniaires de la prise d’acte Considérant que dès lors que la prise d’acte de rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il convient de débouter la SAS Compagnie IBM France de sa demande en paiement d’une indemnité en réparation de l’absence d’exécution par le salarié de son préavis ; Considérant qu’en ce qui concerne la prime, eu égard d’une part au fait qu’il n’est allégué aucun manquement du salarié au titre de l’année 2012 et qu’il n’est fait référence qu’à son absence de l’entreprise à la date du versement pour s’opposer à la demande, d’autre part au fait qu’il devait être compté dans les effectifs en mars 2012 compte tenu du préavis, il lui sera alloué la somme de 92.506 euros de ce chef ; outre 9.250,60 euros d’indemnité de congés payés afférents ; Considérant que la production de documents à l’en-tête de Pôle Emploi lui notifiant des droits dont on ne sait s’il en a bénéficié, ne démontrent pas que le salarié a effectivement été au chômage, tandis qu’il est constant qu’il a retrouvé un emploi sur lequel il ne donne aucune information ; Considérant qu’à titre principal, Monsieur Jean-Luc X… sollicite le paiement de la somme de 137.190 euros au titre du préavis de six mois, sur la base d’un salaire mensuel de 22.867 euros estimé par rapport notamment à la rémunération variable dont il s’estime créancier ; qu’au vu de ce qui précède il sera fait droit à sa demande en l’absence de contestation du calcul mathématique qu’il propose ; qu’il lui sera aussi alloué la somme de 2.286,50 euros d’indemnité de congés payés y afférents ; qu’il sera en sus alloué la somme de 13.719 euros d’indemnités de congés payés y afférents ; Considérant que l’indemnité conventionnelle de licenciement sollicitée n’est pas contestée dans son calcul sur la base d’un salaire mensuel de 22.867 euros, de sorte qu’il y a lieu de condamner l’employeur à payer la somme de 367.669 euros ; Considérant qu’aux termes de l’article L. 1235-3 du Code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; Que compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Monsieur Yves E…, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L. 1235-3 du Code du travail une somme de 180.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse » ;

1) ALORS QUE l’employeur peut prévoir, par contrat ou engagement unilatéral, l’attribution d’une prime discrétionnaire dont le versement et le montant sont laissés à sa libre appréciation ; qu’un bonus discrétionnaire, institué par engagement unilatéral, n’est par nature garanti ni dans son principe ni dans son montant et ne constitue pas un élément de salaire obligatoire ; qu’en l’espèce il ressort des constatations de l’arrêt attaqué que le bonus AIP était issu d’un engagement unilatéral de la société prévoyant son versement de manière discrétionnaire par la direction de la société ; que l’exposante était en conséquence en mesure de décider de ne pas verser de bonus AIP au titre de l’exercice 2011 ; qu’en condamnant néanmoins la Compagnie IBM France au paiement au salarié d’un bonus AIP à hauteur de 92.506 € au titre de l’exercice 2011, la cour d’appel a violé les articles 1103 [ancien article 1134] du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;

2) ALORS QUE le contrat de travail est rompu à la date où l’employeur reçoit la lettre par laquelle le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail ;

que la société exposante a fait valoir que le salarié ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail à effet immédiat par lettre du 27 janvier 2012, il ne pouvait prétendre au versement du Bonus AIP 2011 dont le versement était conditionné à sa présence dans les effectifs de l’entreprise au jour de son versement au mois de mars de l’année N + 1, condition qui n’était pas remplie en l’espèce par le salarié au mois de mars 2012 ; que pour écarter ce moyen la cour d’appel a retenu « que [le salarié] devait être compté dans les effectifs en mars 2012 compte tenu du préavis » ; qu’en statuant ainsi cependant que la prise d’acte de la rupture par Monsieur X… de son contrat de travail par lettre du 27 janvier 2012 a entrainé la rupture immédiate du contrat de travail sans période de préavis, de sorte que l’intéressé n’était plus salarié de la Compagnie IBM France au mois de mars 2012 et ne remplissait donc pas la condition de présence subordonnant le versement d’un éventuel bonus, la cour d’appel a violé les articles 1103 [ancien article 1134] du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;

3) ALORS QU’ayant relevé que Monsieur X… s’était dispensé d’exécuter son préavis et « qu’il avait retrouvé un emploi » (arrêt p. 7 § 8), la cour d’appel ne pouvait sans se contredire, en violation de l’article 455 du code de procédure civile, affirmer qu’il devait être considéré comme présent dans l’entreprise en mars 2012 pour toucher la prime de 92.506 €, « compte tenu du préavis » (arrêt p. 7 § 9), la condition de présence à la date d’octroi fixée se trouvant nécessairement éludée par le fait du salarié lui-même ;

4) ALORS, A TITRE SUBSIDIAIRE, QU’en allouant à Monsieur X… la somme de 92.506 € au titre du bonus correspondant à l’exercice 2011, sans répondre au moyen de la Compagnie IBM France par lequel celle-ci faisait valoir qu’en admettant qu’il ait pu prétendre au paiement d’un bonus au titre de cet exercice ce dernier n’aurait pas pu dépasser la somme de 47.569 € (conclusions p. 31 et 32), la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

5) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE sont exclues de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés les primes et gratifications versées globalement pour une année entière, périodes de travail et périodes de congés payés confondues ; qu’en se bornant à affirmer que le rappel de bonus accordé au titre de l’année 2011 devait donner lieu à l’octroi de 10 % de congés payés en sus, sans vérifier si le montant de ces bonus était ou non impacté par la prise de congés payés, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 3141-22 du Code du travail ;

6) ALORS QU’en prenant en compte, pour évaluer l’indemnité de licenciement, les circonstances de la rupture, la rémunération, l’âge et la capacité à trouver un nouvel emploi, de la situation de Monsieur Yves E…, étranger au présent litige, la cour de Versailles a entaché sa décision d’un défaut de motifs caractérisé en violation des articles 7 et 12 du code de procédure civile ;

7) ALORS QU’en intégrant dans l’évaluation de l’indemnité de licenciement à hauteur de 180.000 euros, un chef de préjudice correspondant à une difficulté de retrouver un nouvel emploi, sans rechercher, comme l’y invitaient les conclusions de la Compagnie IBM France (p. 35 al. 38), si, tout en refusant d’exécuter son préavis et en essayant de faire croire qu’il n’avait retrouvé aucun emploi, Monsieur X… n’avait pas rejoint, en réalité, la société concurrente Oracle dès le 13 février 2012, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1235-3 du code du travail. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. X….

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté le salarié de sa demande en paiement de la de 90 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance d’exercer des RSU déjà octroyées.

AUX MOTIFS QUE le salarié se plaint de n’avoir pas reçu 413 RSU par an en 2011 et 2012, alors qu’il recevait celles-ci chaque année depuis 2006 et évalue son préjudice subséquent à la somme de 176 900 euros ; que l’employeur répond qu’elles étaient attribuées discrétionnairement et que de surcroît elles étaient convertibles pour partie à chaque anniversaire de l’achat, sous la condition de la présence du salarié dans l’entreprise à ces dates, de sorte que le préjudice ne serait pas démontré ; que M. Jean-Luc X… n’établit pas son droit à RSU chaque année, puisque non seulement cette prétention ne repose sur aucun document contractuel, mais le récapitulatif qu’il fait des attributions gratuites d’actions révèle qu’il n’en a pas reçues avant 2004, ni en 2005, ni en 2009 ; qu’aucune obligation de l’employeur n’est démontrée à cet égard ; que le salarié doit donc être débouté sur ce point, tant pour ce qui est des RSU non attribués en 2011 que de la perte de chance d’exercer ceux qui auraient pu lui être accordés les 8 mai 2012 et 8 juin 2012 ; qu’il n’en demeure pas moins, que M. Jean-Luc X… après s’être vu imposer un avertissement dont le bien-fondé est douteux, a été rétrogradé ce qui caractérise une modification imposée du contrat de travail ; que ce manquement et les circonstances qui l’ont accompagnées est suffisamment grave compte tenu de son caractère psychologiquement éprouvant et de l’absence de perspective sérieuse laissée à l’intéressé, pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que la prise d’acte de rupture produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

ALORS QUE le salarié qui n’a pas pu, du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, lever les options sur titres qui lui ont été attribués subit nécessairement un préjudice devant être réparé ; qu’en décidant le contraire, la cour d’appel a violé les anciens articles 1134, 1135 et 1147 du code civil, alors applicables.