COMM.

FB

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 22 septembre 2021

Cassation partielle sans renvoi

M^me MOUILLARD, président

Arrêt n° 631 F-D

Pourvoi n° S 20-12.239

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 22 SEPTEMBRE 2021

1°/ La société SPM international (enseigne Bazarland), société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],

2°/ la société Etude Balincourt, société d’exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], en la personne de M. [L] [E], prise en qualité de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la société SMP international,

ont formé le pourvoi n° S 20-12.239 contre l’arrêt n° RG 18/00147 rendu le 23 janvier 2020 par la cour d’appel de Nîmes (4e chambre commerciale), dans le litige les opposant :

1°/ à M. [H] [P],

2°/ à Mme [Y] [O], épouse [P],

domiciliés tous deux [Adresse 3],

3°/ à la société [R] et associés, représentée par Mme [F] [R], dont le siège est [Adresse 4], prise en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Motibri,

défendeurs à la cassation.

Les demanderesses invoquent, à l’appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M^me Boisselet, conseiller, les observations de la SCP Richard, avocat de la société SPM international (enseigne Bazarland) et de la société Etude Balincourt, ès qualités, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. et Mme [P] et de la société [R], représentée par Mme [R], ès qualités, et l’avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l’audience publique du 8 juin 2021 où étaient présents M^me Mouillard, président, M^me Boisselet, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, et M^me Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Intervention

1. Il est donné acte à la société Etude Balincourt, prise en la personne de M. [E], désignée en qualité de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde ouverte au profit de la société SPM international, de son intervention volontaire.

Faits et procédure

2. Selon l’arrêt attaqué (Nîmes, 23 janvier 2020, RG 18/00147), la société SPM international (la société SPM) exploite un concept de solderie sous la forme d’un réseau à l’enseigne Bazarland. M. et Mme [P], désireux d’exploiter un point de vente sous cette enseigne, ont constitué la société Motibri, qui a conclu avec la société SPM une convention de partenariat en juillet 2012. Ce contrat prévoyait la mise à disposition par la société SPM du concept Bazarland, d’une assistance et d’une exclusivité territoriale, en contrepartie desquelles la société Motibri devait assumer diverses obligations financières et se conformer aux standards du concept Bazarland. Le magasin a ouvert ses portes le 28 novembre 2012, mais a rencontré des difficultés financières, qui ont conduit la société Motibri à la liquidation judiciaire le 22 juillet 2014. M. et Mme [P], ainsi que la société [R] et associés, prise en la personne de Mme [R], désignée liquidateur, ont assigné la société SPM en annulation du contrat de partenariat et réparation des préjudices subis.

Examen des moyens

Sur le premier moyen et le second moyen, pris en sa deuxième branche, ci-après annexés

3. En application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le second moyen, pris en ses première et troisième branches

Enoncé du moyen

4. La société SPM fait grief à l’arrêt de la condamner à payer à M. et Mme [P] la somme de 400 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de leur préjudice personnel sur leur patrimoine privé, alors :

« 1°/ que le liquidateur désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers ; que l’action en remboursement d’un apport en capital, en ce qu’elle a trait à une fraction du préjudice subi par l’ensemble des créanciers, ne tend pas à l’indemnisation d’un préjudice personnel, de sorte qu’elle ne peut être exercée par un créancier agissant individuellement ; qu’en décidant néanmoins que M. et Mme [P] étaient recevables à voir condamner la société SPM à leur payer la somme de 100 000 euros correspondant au montant de leur apport en capital, motif pris que, en tant que tiers au contrat de franchise, ils pouvaient invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel en réparation du préjudice qui leur avait été causé personnellement et directement, la cour d’appel a violé les articles L. 622-20 et L. 641-4 du code de commerce ;

3°/ que le liquidateur désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers ; que l’action en remboursement d’un prêt investi dans la société, en ce qu’elle a trait à une fraction du préjudice subi par l’ensemble des créanciers, ne tend pas à l’indemnisation d’un préjudice personnel, de sorte qu’elle ne peut être exercée par un créancier agissant individuellement ; qu’en décidant néanmoins que M. et Mme [P] étaient recevables à voir condamner la société SPM à leur payer la somme de 300 000 euros correspondant au montant qu’ils avaient remboursé au titre d’un emprunt qu’ils avaient souscrit pour investir dans la société Motibri, motif pris que, en tant que tiers au contrat de franchise, ils pouvaient invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel en réparation du préjudice qui leur avait été causé personnellement et directement, la cour d’appel a violé les articles L. 622-20 et L. 641-4 du code de commerce. »

Réponse de la Cour

Recevabilité du moyen :

5. M. et Mme [P], ainsi que Mme [R], font valoir que le moyen est irrecevable comme n’ayant été formulé devant la cour d’appel qu’en ce qui concerne les apports en compte courant, en sorte qu’il est nouveau et mélangé de droit et de fait en ce qui concerne les apports en capitaux et le remboursement du prêt.

6. Cependant la société SPM ayant fait valoir dans ses conclusions d’appel que seul le liquidateur avait qualité pour former une demande indemnitaire au titre des apports en capitaux, et ce moyen étant formulé en termes suffisamment larges pour concerner également le prêt investi dans la société Motibri, le moyen est recevable.

Bien-fondé du moyen :

Vu les articles L. 622-20 et L. 641-4 du code de commerce :

7. Selon ces textes, seul le représentant des créanciers, dont les attributions sont ensuite dévolues au liquidateur, ayant qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers, un associé ou un créancier ne sont pas recevables à agir individuellement en réparation d’un préjudice qui ne constitue qu’une fraction du passif collectif dont l’apurement est assuré par le gage commun des créanciers, qu’il appartient au seul mandataire de reconstituer.

8. Pour condamner la société SPM à payer à M. et Mme [P] les sommes de 100 000 euros au titre de la perte de leur apport en capital lors de la création de la société Motibri, et 300 000 euros au titre du remboursement, sur leurs deniers personnels, du prêt souscrit aux fins d’investissement dans la société Motibri, l’arrêt retient qu’ils sont recevables en droit, en tant que tiers au contrat de partenariat et sur le fondement de la responsabilité délictuelle, à invoquer un manquement contractuel qui leur a causé personnellement et directement un dommage propre.

9. En statuant ainsi, alors que les préjudices invoqués n’étaient qu’une fraction du préjudice collectif subi par l’ensemble des créanciers de la société Motibri, en liquidation judiciaire, dont seul le liquidateur était recevable à demander réparation, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

Portée et conséquences de la cassation

10. Après avis donné aux parties conformément à l’article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.

11. L’intérêt d’une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond.

12. Les préjudices invoqués par M. et Mme [P] tendant en réalité à réparer le préjudice collectif subi par l’ensemble des créanciers, dont le liquidateur a seul qualité pour demander réparation, les demandes de M. et Mme [P] sont irrecevables.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il condamne la société SPM international à payer à M. et Mme [P] la somme de 400 000 euros au titre de la perte de leur apport initial en capital à la société Motibri et du remboursement, sur leurs deniers personnels, de l’emprunt effectué, l’arrêt rendu le 23 janvier 2020, entre les parties, par la cour d’appel de Nîmes ;

DIT n’y avoir lieu à renvoi ;

Infirme le jugement déféré en ce qu’il déboute M. et Mme [P] de leur demande tendant au paiement, par la société SPM international, de la somme de 400 000 euros au titre de la perte de leur apport initial en capital à la société Motibri et du remboursement, sur leurs deniers personnels, de l’emprunt effectué ;

Déclare M. et Mme [P] irrecevables en leurs demandes indemnitaires au titre de la perte des capitaux investis dans la société Motibri ;

Condamne M. et Mme [P] et la société [R] et associés, prise en la personne de Mme [R], en qualité de liquidateur de la société Motibri, aux dépens, incluant ceux exposés devant les juges du fond ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour la société SPM international (enseigne Bazarland) et la société Etude Balincourt, ès qualités.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué d’avoir jugé que la Société SPM INTERNATIONAL avait manqué à son obligation précontractuelle d’information à l’égard de la Société MOTIBRI, telle qu’elle résulte des dispositions de l’article L 330-3 du Code de commerce, ainsi qu’à son obligation d’assistance, et d’avoir en conséquence prononcé la nullité du contrat de partenariat du 10 juillet 2012 pour erreur substantielle sur la rentabilité, puis d’avoir condamné la Société SPM INTERNATIONAL à payer, d’une part, à Maître [F] [R], ès qualités de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la Société MOTIBRI, les sommes de 20.000 euros HT au titre du droit d’entrée, 5.000 euros HT au titre du dépôt de garantie et 22.500 euros HT au titre des redevances payées et, d’autre part, à Monsieur et Madame [P] les sommes de 400.000 euros, correspondant au montant de leur apport en capital et au remboursement d’un emprunt, et 10.000 euros en réparation de leur préjudice moral ;

AUX MOTIFS QUE l’article L330-3 du Code de commerce dispose :

« Toute personne qui met à la disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l’intérêt commun des deux parties, de fournir à l’autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s’engager en connaissance de cause.

Ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise notamment, l’ancienneté et l’expérience de l’entreprise, l’état et les perspectives de développement du marché concerné, l’importance du réseau d’exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités.

Lorsque le versement d’une somme est exigé préalablement à la signature du contrat mentionné ci-dessus, notamment pour obtenir la réservation d’une zone, les prestations assurées en contrepartie de cette somme sont précisées par écrit, ainsi que les obligations réciproques des parties en cas de dédit.

Le document prévu au premier alinéa ainsi que le projet de contrat sont communiqués vingt jours minimum avant la signature du contrat, ou, le cas échéant, avant le versement de la somme mentionnée à l’alinéa précédent." ;

que l’article R330-1 du Code de Commerce dispose en complément :

« Le document prévu au premier alinéa de l’article L. 330-3 contient les informations suivantes :

1° L’adresse du siège de l’entreprise et la nature de ses activités avec l’indication de sa forme juridique et de l’identité du chef d’entreprise s’il s’agit d’une personne physique ou des dirigeants s’il s’agit d’une personne morale ; le cas échéant, le montant du capital ;

2° Les mentions visées aux 1° et 2° de l’article R. 123-237 ou le numéro d’inscription au répertoire des métiers ainsi que la date et le numéro d’enregistrement ou du dépôt de la marque et, dans le cas où la marque qui doit faire l’objet du contrat a été acquise à la suite d’une cession ou d’une licence, la date et le numéro de l’inscription correspondante au registre national des marques avec, pour les contrats de licence, l’indication de la durée pour laquelle la licence a été consentie ;

3° La ou les domiciliations bancaires de l’entreprise. Cette information peut être limitée aux cinq principales domiciliations bancaires ;

4° La date de la création de l’entreprise avec un rappel des principales étapes de son évolution, y compris celle du réseau d’exploitants, s’il y a lieu, ainsi que toutes indications permettant d’apprécier l’expérience professionnelle acquise par l’exploitant ou par les dirigeants.

Les informations mentionnées à l’alinéa précédent peuvent ne porter que sur les cinq dernières années qui précèdent celle de la remise du document. Elles doivent être complétées par une présentation de l’état général et local du marché des produits ou services devant faire l’objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché.

Doivent être annexés à cette partie du document les comptes annuels des deux derniers exercices ou, pour les sociétés dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé, les rapports établis au titre des deux derniers exercices en application du III de l’article L. 45 1-1-2 du code monétaire et financier ;

5° Une présentation du réseau d’exploitants qui comporte :

a) La liste des entreprises qui en font partie avec l’indication pour chacune d’elles du mode d’exploitation convenu ;

b) L’adresse des entreprises établies en France avec lesquelles la personne qui propose le contrat est liée par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée ; la date de conclusion ou de renouvellement de ces contrats est précisée ;

Lorsque le réseau compte plus de cinquante exploitants, les informations mentionnées à l’alinéa précédent ne sont exigées que pour les cinquante entreprises les plus proches du lieu de l’exploitation envisagée ;

c) Le nombre d’entreprises qui, étant liées au réseau par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée, ont cessé de faire partie du réseau au cours de l’année précédant celle de la délivrance du document. Le document précise si le contrat est venu à expiration ou s’il a été résilié ou annulé ;

d) S’il y a lieu, la présence, dans la zone d’activité de l’implantation prévue par le contrat proposé, de tout établissement dans lequel sont offerts, avec l’accord exprès de la personne qui propose le contrat, les produits ou services faisant l’objet de celui-ci ;

6° L’indication de la durée du contrat proposé, des conditions de renouvellement, de résiliation et de cession, ainsi que le champ des exclusivités.

Le document précise, en outre, la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l’enseigne ou à la marque que la personne destinataire du projet de contrat engage avant de commencer l’exploitation" ;

que sur les vices de consentement induits par les défauts d’informations précontactuelles, les appelants invoquent la nullité du contrat pour défaut d’information précontractuelle constitutif d’un dol ou au moins une erreur, car le document d’information préalable (D.I.P) donnait selon eux sur l’état général du marché national et les perspectives de développement des résultats très généraux et incomplets, alors qu’en même temps ils ignoraient personnellement la réalité du marché local et s’étaient vu de fait imposer le choix de la zone d’implantation proposée avec beaucoup d’assurances et d’affirmations péremptoires par la société BAZARLAND ; que l’article L 330-3 du Code de Commerce parle d'« un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s’engager en connaissance de cause » ; que ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise notamment, (…), l’état et les perspectives de développement du marché concerné (…) ; qu’il faut préciser à cet égard que les époux [P] ne sont pas des professionnels de la vente en grande distribution et a fortiori en ce secteur particulier, d’où l’importance d’un support conceptuel et logistique d’un franchiseur ; qu’ils ont été démarchés par l’intermédiaire d’un certain Monsieur [C] [J] mandaté par BAZARLAND, qui les a mis en contact avec le dirigeant de l’époque [V] [A], alors que diverses études ou articles de presse faisaient état déjà de performances, garanties et d’un savoir-faire éprouvé ; qu’à juste titre, les époux [P] estiment que les informations données devaient leur permettre d’apprécier le chiffre d’affaires réalisable en considération du réseau selon ses parts de marché, avec l’incidence des concurrents directs (même type de magasin/GIFI, Foirefouille,…) ou indirects (grandes surfaces spécialisées ou généralistes) dans le secteur donné ; que cela impliquait aussi une étude du marché à l’échelon local, plus particulièrement au lieu d’implantation en tenant compte de la population du secteur, la population se déplaçant pour venir dans la zone commerciale, le type d’acheteur et l’environnement économique ou concurrentiel, avec l’indication des principaux concurrents de nature à influer sur les résultats du magasin. ; que certes il appartient aux franchisés d’analyser leur choix d’implantation en une étude de marché mais ils ne disposaient pas des éléments leur permettant d’en déduire les performances attendues puisqu’ils ignoraient – au moins initialement jusqu’à l’ouverture – les produits à vendre et la politique commerciale qui allait être promue et développée par le réseau auquel ils adhéraient en toute confiance, et qu’ils rémunéraient précisément pour limiter les risques commerciaux et s’assurer certains paramètres de réussite ; que le franchiseur n’a pas d’obligation de résultat bien sûr, mais une obligation de moyens et de transmission d’un savoir-faire et d’une structure de réseau ayant pour vocation de mettre en place les éléments raisonnables d’une réussite commerciale ; que la S.A S.P.M INTERNATIONAL BAZAR LAND leur a écrit expressément le 26 mars 2012 au tout début des relations précontractuelles que « la zone est au centre du développement de l’agglomération toulousaine, avec le voisinage du premier éco quartier de la région ANDROMEDE », la zone dédiée à l’aéronautique « poumon d’emploi de la région » et le futur Parc des expositions dans le lancement était prévu pour 2014 ; qu’il résulte du dossier que la propriétaire du local commercial (Mme [M]) recherchait un locataire et avait démarché plusieurs enseignes dont BAZARLAND qui est directement à l’origine de la rencontre avec les futurs locataires [P] ; qu’un ancien salarié de BAZAR LAND, alors intermédiaire (responsable de l’implantation et la formation des franchisés), [B] [T] fait état en deux attestations du caractère très sommaire des études alors menées pour cette implantation, dans une zone comprenant pourtant beaucoup de concurrents ; qu’il faut aussi signaler que la S.A S.P.M INTERNATIONAL BAZAR LAND revendiquait une expérience depuis 1989 et revendique des succès dans de nombreux magasins du même type (surface de vente d’environ 1000 m2) et disposait nécessairement d’informations lui permettant d’évaluer les composantes et les risques d’une telle implantation ; qu’il est essentiel de noter que le 8 octobre 2013, sur leur demande insistante, les époux [P] vont recevoir le document interne de l’organisme « STAT et GEO » établi antérieurement pour BAZARLAND, qui fait le point avec des chiffres précis, des plans des lieux et de l’implantation générale de la zone, de l’offre commerciale dans la zone avec 4 groupes observés (les concurrents directs, les concurrents textiles, les concurrents hypermarchés et les concurrents supermarchés), avec indication – pour les 15 concurrents principaux de chaque groupe – de la surface de vente et de la distance sur le terrain avec le magasin des époux [P] ; que ce même document fait état d’un profil sociaux démographiques de la zone, avec la distinction des différentes catégories socioprofessionnelles, le revenu moyen des ménages 2009, le taux de chômage 2009, le taux des propriétaires et des locataires sur la zone, avec des tableaux spéciaux sur les âges des personnes dans le secteur et le nombre d’enfants par ménage ; que ce document établit in fine un potentiel sur la zone de chiffre d’affaires estimées à « maturité minimum » à 446.528 € et à maturité maximum à 604.126 €, chiffres à mettre en relation avec une période de mise en oeuvre de deux ans environ annoncée par la société BAZARLAND elle-même par ailleurs ; qu’il résulte de ce document, comparé avec les chiffres avancés par leur mandataire lors de la négociation précontractuelle, que ces derniers ne correspondaient à aucune réalité ; que si on se reporte au dossier d’information pré-contractuelle – document de 123 pages paraphé à chaque page par les parties – on voit des descriptions générales sur l’évolution de la société BAZARLAND elle-même qui revendique 31 magasins, des considérations génériques sur la consommation, des annexes sur son réseau et ses statuts, une présentation du futur contrat et le savoir-faire et les procédures internes de commande des produits et de suivi de l’évolution des magasins ; que par ailleurs et sur papier à en-tête BAZARLAND il existe un projet de création d’entreprise « Business Plan BAZAR Beauzelle » incluant en page quatre un chiffre d’affaires hors taxes de 285.000 euros sur les trois derniers mois de 2012, 1 million d’euros en 2013 et une augmentation de cette somme de 9 % et 15 % en 2014 et 2015, pour un résultat déficitaire les trois premiers mois de 6660 €, bénéficiaire en 2013 de 35.441 €, de 57 869 € en 2014 et 57.700 € en 2015 ; qu’en page 13, il est fait référence à la moyenne nationale BAZARLAND de 1.087.000 € hors taxes pour un nombre d’habitants de 30.000 personnes et 1000 m2 de vente, ce qui reflète les chiffres par ailleurs développés par la société franchiseur de 5 % de rentabilité nette sur le chiffre d’affaires en période de croisière normale d’activité ; qu’il est essentiel d’insister sur le fait qu’aucun document produit aux débats, aucune considération ou étude quelconque, aucune correspondance entre les parties, aucune expérience invoquée des époux [P] totalement novices dans ce secteur d’activité et cette fonction, ne permet de leur imputer l’initiative de tels chiffres ; qu’en tout état de cause, ils font remarquer à juste titre que la S.A S.P.M INTERNATIONAL BAZAR LAND à l’origine de leurs orientations d’implantation avait l’obligation contractuelle d’assister le franchisé à l’élaboration de son plan prévisionnel et, compte tenu de son expérience, devait aider les époux [P] à faire en sorte que leur plan soit sérieux, et non un avatar des performances du réseau telles qu’annoncées dans des démarches publicitaires ; qu’il faut souligner encore que selon les propres tableaux produits en cours d’instance par la S.A S.P.M INTERNATIONAL BAZAR LAND elle-même sur les chiffres d’affaires 2012 (pièce 55) 21 franchisés sur les 36 déclarés alors avaient un chiffre d’affaires de moins de 900.000 €, dont 12 en dessous de 700 000 €, et qu’à s’en tenir même à ses propres critères les objectifs annoncés dans des documents de type publicitaire étaient gravement erronés ou trompeurs ; que pour le cas d’espèce il y avait à tout le moins une problématique incontournable de laisser programmer en aveugle un chiffre d’affaires de 1 million d’euros dès la première année, par des gens sans expérience antérieure, dans un secteur inconnu et ouvert à une importante concurrence par contre connue et très visible dans le même créneau commercial ; que l’ambition de développement est la toile de fond du présent litige et il est singulier de noter que pour sortir de la difficulté et de l’échec de leur premier magasin, il a été proposé aux époux [P] de tenter la création d’un autre magasin complémentaire, qui permettrait d’améliorer la performance de l’ensemble ; que s’il n’est pas possible en l’état des éléments rapportées par les appelants que c’est délibérément et volontairement qu’ils ont été trompés, les appelants sont bien fondés à se prévaloir en droit commun à une erreur légitime sur la rentabilité de l’affaire ; que la différence considérable entre des chiffres acceptés comme bases de travail et en cohérence avec ses propres publicités par la société BAZARLAND , et la réalité du terrain vécu par les franchisés (les autres magasins et les époux [P]), ne permet pas de retenir les problèmes ponctuels d’organisation du magasin ou de politique des stocks comme étant la cause de l’insuffisance des résultats ; que cette erreur sur la rentabilité était déterminante du consentement des époux [P] qui n’auraient jamais consenti de s’installer dans une région qu’ils ne connaissaient pas, avec signature d’un bail commercial coûteux s’ils n’avaient pas eu en perspective la manne financière escomptée ; qu’il y a donc lieu d’infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions et d’annuler le contrat de franchise pour vice du consentement (erreur sur la rentabilité) ;

1°) ALORS QUE le vice du consentement en raison d’une erreur s’apprécie à la date de conclusion du contrat ; qu’en prononçant la nullité du contrat de partenariat du 10 juillet 2012 pour erreur substantielle sur la rentabilité, motif pris que le document établi par l’organisme « STAT et GEO », qui avait été transmis à la Société MOTIBRI le 8 octobre 2013, faisait état d’un potentiel de chiffres d’affaires nettement supérieur aux chiffres d’affaires mentionné dans le projet de création d’entreprise, bien que ce document, remis à la Société MOTIBRI postérieurement à la conclusion du contrat de partenariat, n’ait pu constituer un prévisionnel de chiffres d’affaires qui aurait vicié le consentement du franchisé, la Cour d’appel a violé l’article 1110 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les articles L 330-3 et R 330-1 du Code de commerce ;

2°) ALORS QUE la preuve d’un manquement du franchiseur à son obligation d’information précontractuelle incombe au franchisé ; qu’en énonçant, pour décider que la Société SPM INTERNATIONAL avait manqué à son obligation d’information précontractuelle, qu’aucun élément ne permettait d’imputer à Monsieur et Madame [P] l’initiative des prévisions de chiffres d’affaires qui étaient mentionnées dans le projet de création d’entreprise, prévisions qui s’étaient avérées gravement erronées, bien que la preuve d’un tel manquement ait pesé sur le franchisé, la Cour d’appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l’article 1110 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les articles L 330-3 et R 330-1 du Code de commerce ;

3°) ALORS QU’en se bornant à énoncer, pour décider que la Société SPM INTERNATIONAL avait manqué à son obligation précontractuelle d’information, qu’aucun élément ne permettait d’imputer à Monsieur et Madame [P] l’initiative des prévisions de chiffres d’affaires qui étaient mentionnées dans le projet de création d’entreprise, prévisions qui s’étaient avérées gravement erronées, sans indiquer quels éléments auraient fait ressortir que la Société SPM INTERNATIONAL, qui n’admettait avoir remis à Monsieur et Madame [P] que des données prévisionnelles de charges, leur aurait communiqué un chiffre d’affaires prévisionnel, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1110 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les articles L 330-3 et R 330-1 du Code de commerce ;

4°) ALORS QUE le franchiseur n’est pas tenu d’établir une étude du marché local et il appartient au franchisé de procéder lui-même à une analyse d’implantation précise ; qu’en décidant néanmoins que la Société SPM INTERNATIONAL avait manqué à son obligation précontractuelle d’information, au motif inopérant qu’une information sincère et utile aurait impliqué une étude du marché à l’échelon local, la Cour d’appel a violé l’article 1110 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les articles L 330-3 et R 330-1 du Code de commerce ;

5°) ALORS QU’en se bornant à énoncer, pour décider que la Société SPM INTERNATIONAL avait manqué à son obligation précontractuelle d’information, que les perspectives réelles d’expansion de la société s’étaient révélées très inférieures aux prévisions et que la manne financière escomptée par Monsieur et Madame [P] avait été déterminante de leur consentement, la Cour d’appel, qui a déduit le manquement de la Société SPM INTERNATIONAL à son obligation précontractuelle d’information du seul fait que les chiffres d’affaires escomptés par le franchisé n’avaient pas été atteints, a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1110 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les articles L 330-3 et R 330-1 du Code de commerce.

SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué d’avoir condamné la Société SPM INTERNATIONAL à payer à Monsieur et Madame [P] la somme de 400.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de leur préjudice personnel sur leur patrimoine privé ;

AUX MOTIFS QUE les époux [P] sont recevables – en droit – en tant que tiers au contrat de partenariat et sur le fondement de la responsabilité délictuelle d’invoquer un manquement contractuel qui leur a causé personnellement et directement un dommage propre ; qu’ils font valoir la perte de leur apport en capital en la création de la société, la perte d’une rémunération espérée pour le temps de leur travail, l’obligation d’assurer le remboursement de sommes empruntées, indépendamment d’un préjudice moral ; qu’ils justifient à cet égard par des documents fiscaux et le bilan définitif certifié par l’expert-comptable pour les services des impôts de 100.000 € en apports initiaux au titre du capital ; qu’ils justifient d’apports en trésorerie à leur compte courant d’associés selon bilan comptable 2013 de 101.718 € ; qu’ils justifient enfin qu’ils avaient réalisé un emprunt de 440.000 € pour investir dans la société qu’ils ont remboursé à hauteur de 300.000 € personnellement en accord avec l’établissement bancaire, somme dont le liquidateur authentifie qu’elle ne leur sera jamais remboursée malgré leur production au passif rappelée supra ; qu’ils invoquent encore une perte de salaire personnel de 2400 € par mois sur 19 mois d’activité comme fondement à une demande complémentaire de 45 600 € ; qu’ils invoquent enfin préjudice moral de 150.000 € ; qu’il convient de considérer que l’erreur sur la rentabilité a été provoquée par les déficiences du franchiseur telles que relatées ci-dessus, ce qui est constitutif d’une faute mais le préjudice allégué résulte non seulement de l’erreur d’appréciation créée mais aussi de la poursuite d’activité qui résulte de la seule volonté des associés ; que c’est la raison pour laquelle les époux [P] seront déboutés de leur demande de réparation d’un préjudice au titre des apports de trésorerie et de leur perte de salaire (d’autant que le projet était présenté comme déficitaire les trois premiers mois) ; qu’il y a lieu sur l’ensemble de ses prétentions relatives au financement de la société de leur allouer une somme de 400 000 (apport initial de 100 000 euros + remboursement du prêt à hauteur de 300 000 euros) ;

1°) ALORS QUE le liquidateur désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers ; que l’action en remboursement d’un apport en capital, en ce qu’elle a trait à une fraction du préjudice subi par l’ensemble des créanciers, ne tend pas à l’indemnisation d’un préjudice personnel, de sorte qu’elle ne peut être exercée par un créancier agissant individuellement ; qu’en décidant néanmoins que Monsieur et Madame [P] étaient recevables à voir condamner la Société SPM INTERNATIONAL à leur payer la somme de 100.000 euros correspondant au montant de leur apport en capital, motif pris que, en tant que tiers au contrat de franchise, ils pouvaient invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel en réparation du préjudice qui leur avait été causé personnellement et directement, la Cour d’appel a violé les articles L 622-20 et L 641-4 du Code de commerce ;

2°) ALORS QU’en se bornant à énoncer, pour décider que Monsieur et Madame [P] étaient recevables à solliciter la condamnation de la Société SPM INTERNATIONAL à leur payer la somme de 300.000 euros au titre du remboursement d’un emprunt, que cette somme correspondait à la quote-part d’un emprunt qu’ils avaient souscrit à hauteur de 440.000 euros pour investir dans la Société MOTIBRI et qu’ils justifiaient en avoir acquitté le remboursement personnellement, sans indiquer de quels éléments il ressortait que la somme empruntée avait été effectivement affectée à l’activité de la Société MOTIBRI, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

3°) ALORS QUE le liquidateur désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers ; que l’action en remboursement d’un prêt investi dans la société, en ce qu’elle a trait à une fraction du préjudice subi par l’ensemble des créanciers, ne tend pas à l’indemnisation d’un préjudice personnel, de sorte qu’elle ne peut être exercée par un créancier agissant individuellement ; qu’en décidant néanmoins que Monsieur et Madame [P] étaient recevables à voir condamner la Société SPM INTERNATIONAL à leur payer la somme de 300.000 euros correspondant au montant qu’ils avaient remboursé au titre d’un emprunt qu’ils avaient souscrit pour investir dans la Société MOTIBRI, motif pris que, en tant que tiers au contrat de franchise, ils pouvaient invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel en réparation du préjudice qui leur avait été causé personnellement et directement, la Cour d’appel a violé les articles L 622-20 et L 641-4 du Code de commerce.