Vu les procédures suivantes :

1° Sous le n° 433292, par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et un nouveau mémoire, enregistrés les 5 août et 5 novembre 2019 et le 5 juin 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, le Conseil national des centres commerciaux demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler pour excès de pouvoir l’article 4 du décret n° 2019-563 du 7 juin 2019 relatif à la procédure devant la Commission nationale d’aménagement commercial et au contrôle du respect des autorisations d’exploitation commerciale ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

2° Sous le n° 434451, par une requête enregistrée le 9 septembre 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, le Conseil national des centres commerciaux demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler pour excès de pouvoir l’arrêté du 28 juin 2019 du ministre de l’économie et des finances fixant le contenu du formulaire de demande d’habilitation pour établir le certificat de conformité mentionné au premier alinéa de l’article L. 752-23 du code de commerce ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

…………………………………………………………………………

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :

 – la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur ;

 – le code de commerce ;

 – le code de l’urbanisme ;

 – la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 ;

 – le décret n° 2019-563 du 7 juin 2019 ;

 – la décision du 20 janvier 2020 par laquelle le Conseil d’Etat statuant au contentieux n’a pas renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par le Centre national des centres commerciaux ;

 – le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Pierre Vaiss, maître des requêtes en service extraordinaire,

— les conclusions de M. Raphaël Chambon, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat du Conseil national des centres commerciaux ;

Considérant ce qui suit :

1. Les requêtes enregistrées sous les n°s 433292 et 434451, présentées par le Conseil national des centres commerciaux, sont dirigées respectivement contre l’article 4 du décret du 7 juin 2019 relatif à la procédure devant la Commission nationale d’aménagement commercial et au contrôle du respect des autorisations d’exploitation commerciale, et contre l’arrêté du ministre de l’économie et des finances du 28 juin 2019 fixant le contenu du formulaire de demande d’habilitation pour établir le certificat de conformité mentionné au premier alinéa de l’article L. 752-23 du code de commerce, pris pour l’application du décret précité. Il y a lieu de joindre ces requêtes pour statuer par une seule décision.

Sur la requête n° 433292 :

2. L’article L. 752-23 du code de commerce est relatif au contrôle de la conformité des exploitations commerciales à l’autorisation délivrée en application de l’article L. 752-1 du même code. Dans sa rédaction issue de l’article 168 de la loi du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, il dispose que « Un mois avant la date d’ouverture au public du projet, le bénéficiaire communique au représentant de l’Etat dans le département, au maire et au président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre dont la commune d’implantation est membre un certificat établi à ses frais par un organisme habilité par le représentant de l’Etat dans le département attestant du respect de l’autorisation d’exploitation commerciale qui lui a été délivrée ou des articles L. 752-1-1 et L. 752-2. / En l’absence de délivrance du certificat dans le délai prescrit, l’exploitation des surfaces concernées est réputée illicite. / II. – Les agents mentionnés à l’article L. 752-5-1 et les agents habilités par la commune ou par l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre s’il est compétent, constatant l’exploitation illicite d’une surface de vente ou, s’agissant de points permanents de retrait par la clientèle d’achats au détail, l’exploitation d’une surface d’emprise au sol ou d’un nombre de pistes de ravitaillement non autorisé, établissent un rapport qu’ils transmettent au représentant de l’Etat dans le département d’implantation du projet. / Le représentant de l’Etat dans le département met en demeure l’exploitant concerné soit de fermer au public les surfaces de vente exploitées illégalement en cas de création, soit de ramener sa surface commerciale à l’autorisation d’exploitation commerciale accordée par la commission d’aménagement commercial compétente, dans un délai de trois mois à compter de la transmission au pétitionnaire du constat d’infraction. Sans préjudice de l’application de sanctions pénales, il prend, à défaut, un arrêté ordonnant, dans un délai de quinze jours, la fermeture au public des surfaces de vente exploitées illicitement, jusqu’à régularisation effective. Ces mesures sont assorties d’une astreinte journalière dont le montant ne peut excéder 150 euros par mètre carré exploité illicitement. / En ce qui concerne les points permanents de retrait par la clientèle d’achats au détail, la surface mentionnée au deuxième alinéa du présent II est égale à la somme des surfaces énoncées à l’article L. 752-16. / Est puni d’une amende de 15 000 euros le fait de ne pas exécuter les mesures prises par le représentant de l’Etat dans le département et prévues au deuxième alinéa du présent II. (…) / III. – Les modalités d’application du présent article sont déterminées par décret en Conseil d’Etat. ». L’article 4 du décret attaqué, dont les dispositions sont divisibles des autres dispositions du décret, insère dans le code de commerce plusieurs articles pris pour l’application de ces dispositions.

En ce qui concerne l’article R. 752-44-1 du code de commerce, relatif au certificat de conformité :

3. Aux termes de l’article R. 752-44 du code de commerce : " Pour tout projet réalisé en exécution d’une autorisation d’exploitation commerciale, la conformité à cette autorisation s’apprécie au regard des éléments caractéristiques du projet suivants : 1° Pour les magasins et ensembles commerciaux : (…) ; 2° Pour les points permanents de retrait par la clientèle : (…) ; 3° Pour l’ensemble des équipements commerciaux : (…). / Tous ces éléments sont récapitulés dans le tableau joint à l’avis ou à la décision de la commission d’aménagement commercial, mentionné aux articles R. 752-16 et R. 752-38. « . L’article R. 752-44-1 du code de commerce dispose que : » Sont joints au certificat de conformité prévu à l’article L. 752-23 pour les projets mentionnés à l’article R. 752-44 : (…) 2° Pour les projets soumis à autorisation d’exploitation commerciale nécessitant un permis de construire : a) L’avis favorable de la commission d’aménagement commercial ; b) L’arrêté accordant le permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale ; c) La déclaration attestant l’achèvement et la conformité des travaux prévue à l’article L. 462-1 du code de l’urbanisme. (…) « . Aux termes de l’article L. 462-1 du code de l’urbanisme : » A l’achèvement des travaux de construction ou d’aménagement, une déclaration attestant cet achèvement et la conformité des travaux au permis délivré ou à la déclaration préalable est adressée à la mairie. « . Aux termes de l’article R. 462-6 du même code : » A compter de la date de réception en mairie de la déclaration d’achèvement, l’autorité compétente dispose d’un délai de trois mois pour contester la conformité des travaux au permis ou à la déclaration (…) ".

4. En imposant que la déclaration attestant l’achèvement et la conformité des travaux au permis de construire délivré pour la construction ou la transformation de l’immeuble devant faire l’objet de l’exploitation commerciale soit jointe au certificat de conformité de l’équipement commercial à l’autorisation d’exploitation commerciale, les dispositions du c) du 2° de l’article R. 752-44-1 du code de commerce ont pour effet de subordonner le début de l’exploitation commerciale de cet équipement à l’achèvement des travaux autorisés, dès lors que, en application des deux premiers alinéas de l’article L. 752-23 du code de commerce, cités au point 2, le certificat de conformité doit être transmis aux autorités administratives un mois avant la date de l’ouverture au public, sous peine que l’exploitation de l’équipement soit réputée illicite.

5. Le ministre de l’économie et des finances fait valoir que les dispositions citées au point 4 ont pour objet de permettre à l’autorité administrative de vérifier dès le début de l’exploitation commerciale de l’équipement la conformité au permis de construire des travaux réalisés, ainsi que la régularité de la procédure ayant conduit à la délivrance du permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale. Toutefois, l’achèvement des travaux autorisés par le permis de construire n’est pas, en soi, une condition légale de l’autorisation d’exploitation d’un équipement commercial, laquelle requiert seulement la transmission aux autorités administratives compétentes du certificat de conformité de l’équipement à l’autorisation d’équipement commercial prévu par l’article L. 752-23 du code de commerce. Par suite, les dispositions du c) du 2° de l’article R. 752-44-1 du code de commerce ont pour effet de subordonner l’exploitation des équipements commerciaux à une condition non prévue par la loi. Ces dispositions, qui sont divisibles des autres dispositions de l’article R. 752-44-1, doivent, pour ce motif, être annulées.

En ce qui concerne les articles R. 752-44-15 et R. 752-44-17 du code de commerce, relatifs au contrôle :

6. Aux termes de l’article R. 752-44-15 du code de commerce : « Pour les projets soumis à autorisation d’exploitation commerciale, le préfet dispose d’un délai de deux mois, à compter de la date de réception du certificat, pour contester la conformité de l’équipement commercial réalisé à l’autorisation d’exploitation commerciale délivrée ». Aux termes de l’article R. 752-44-17 : " Dans le délai de deux mois mentionné aux articles R. 752-44-15 et R. 752-44-16, le préfet : / 1° Peut demander au porteur du projet toute explication relative à la conformité de l’équipement commercial réalisé avec l’autorisation d’exploitation commerciale délivrée ou à l’application, à l’équipement commercial réalisé, des dispositions de l’article L. 752-1-1. (…) ; / 2° S’il estime, le cas échéant en l’absence de réponse satisfaisante à la demande prévue au 1°, que l’exigence de conformité prévue au premier alinéa de l’article L. 752-23 n’est pas satisfaite, met en demeure le porteur de projet de mettre son équipement commercial en conformité avec l’autorisation d’exploitation commerciale délivrée ou avec les dispositions de l’article L. 752-1-1. Cette mise en demeure (…) vaut interdiction d’ouvrir au public l’équipement commercial réalisé, sauf mention expresse contraire du préfet. / L’ouverture au public malgré cette interdiction, constitue une exploitation illicite au sens du II de l’article L. 752-23, passible des mesures et sanctions prévues à ce titre ". Les articles R. 752-44-18 et R. 752-41-19 du même code prévoient que le préfet et le maire ou le président de l’établissement public de coopération intercommunale compétent peuvent mandater des fonctionnaires habilités à cet effet pour réaliser des contrôles de l’exploitation commerciale.

7. Les certificats de conformité aux autorisations d’exploitation commerciale sont établis par des organismes habilités par le préfet, sous le contrôle de l’administration. Le Centre national des centres commerciaux n’est ainsi pas fondé à soutenir que les articles R. 752-44-15 et R. 752-44-17 du code de commerce instaureraient illégalement un double contrôle des équipements commerciaux en permettant au préfet de contester la conformité d’un équipement commercial à l’autorisation d’exploitation commerciale alors qu’elle a déjà été vérifiée par l’organisme habilité, ni, en tout état de cause, qu’il porterait pour ce motif une atteinte illégale au droit de propriété.

En ce qui concerne l’article R. 752-44-12 du code de commerce :

8. Aux termes de l’article R. 752-44-12 du code de commerce : « Le certificat de conformité ne peut être assorti de réserves. / Le cas échéant, il mentionne les différences constatées avec l’autorisation d’exploitation commerciale, lesquelles ne peuvent être substantielles au sens de l’article L. 752-15. / Le refus de certification est motivé. »

9. Les dispositions du décret attaqué n’ayant ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à la contestation éventuelle des refus de délivrance des certificats de conformité par les organismes habilités, le moyen tiré de ce que l’article R. 752-44-12 serait illégal en tant qu’il ne prévoit pas que ces refus sont susceptibles de recours ne peut qu’être écarté.

En ce qui concerne l’obligation de recourir à un organisme habilité pour l’obtention du certificat de conformité :

10. Aux termes de l’article 13 de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur : « (…) 2. Les procédures et formalités d’autorisation ne doivent pas être dissuasives ni compliquer ou retarder indûment la prestation du service. Elles doivent être facilement accessibles et les charges qui peuvent en découler pour les demandeurs doivent être raisonnables et proportionnées aux coûts des procédures d’autorisation et ne pas dépasser le coût des procédures. (…) ». Si le Conseil national des centres commerciaux soutient que l’obligation découlant pour le pétitionnaire de l’article L. 752-23 du code de commerce de recourir à ses frais à un organisme habilité pour l’obtention du certificat de conformité constituerait une formalité dissuasive, il ne ressort pas des pièces du dossier que le surcoût financier et administratif en résultant, au demeurant non évalué, serait dissuasif et disproportionné au regard du coût de la procédure d’autorisation. Par suite, le requérant n’est pas fondé à soutenir que l’article L. 752-23 du code de commerce, et par voie de conséquence les dispositions issues de l’article 4 du décret attaqué, méconnaîtraient dans cette mesure les objectifs de l’article 13 de la directive du 12 décembre 2006.

Sur la requête n° 434451 :

11. Aux termes de l’article R. 752-44-3 du code de commerce, créé par l’article 4 du décret attaqué : « Le formulaire de demande d’habilitation est conforme à un modèle fixé par arrêté du ministre chargé de l’économie. ( …) ». L’arrêté du 28 juin 2019 fixe le contenu du formulaire de demande d’habilitation pour établir le certificat de conformité prévu par le premier alinéa de l’article L. 752-23 du code de commerce.

12. D’une part, cet arrêté ne fixe aucune règle technique sur laquelle la consultation du Conseil supérieur de la construction et de l’efficacité énergétique est requise par l’article D. 142-15 du code de la construction et de l’habitation. D’autre part, il résulte de ce qui est dit aux points 3 à 10 que le moyen tiré par le Conseil national des centres commerciaux, de l’illégalité de l’ensemble des dispositions issues de l’article 4 du décret attaqué ne peut qu’être écarté.

13. Il résulte de tout ce qui précède que le Centre national des centres commerciaux est seulement fondé à demander l’annulation du c) du 2° de l’article R. 752-44-1 du code de commerce issu de l’article 4 du décret attaqué. Par suite, le surplus des conclusions de sa requête n° 433292 et sa requête n° 434551 doivent être rejetées. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions présentées par les requérants au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

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Article 1^er : Le c) du 2° de l’article R. 752-44-1 du code de commerce est annulé.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête n° 433292 et la requête n° 434451 sont rejetés.

Article 3 : La présente décision sera notifiée au Conseil national des centres commerciaux, au Premier ministre, au ministre de l’économie, des finances et de la relance et à la ministre de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales.