Vu la procédure suivante :

L’association pour la défense du patrimoine et du paysage de la vallée de la Vingeanne, la société pour la protection des paysages et de l’esthétique de la France, M^me D B, M. A C et M. E C ont demandé au tribunal administratif de Besançon d’annuler l’arrêté du 10 juillet 2017 par lequel la préfète de la Haute-Saône a délivré à la société d’exploitation du parc éolien (SEPE) Orchis une autorisation unique portant sur la construction et l’exploitation d’un parc éolien composé de dix aérogénérateurs et de trois postes de livraison sur le territoire de la commune de Percey-le-Grand. Par un jugement n° 1701962 du 25 juin 2020, le tribunal administratif de Besançon a annulé l’arrêté préfectoral du 10 juillet 2017.

Par un arrêt n° 20NC01499 du 30 juin 2021, la cour administrative d’appel de Nancy a, sur appel de la SEPE Orchis, annulé ce jugement et rejeté la demande présentée devant le tribunal administratif par l’association pour la défense du patrimoine et du paysage de la vallée de la Vingeanne et autres.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et deux mémoires en réplique, enregistrés les 20 août et 15 novembre 2021, 14 novembre 2022 et 14 février 2023 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, l’association pour la défense du patrimoine et du paysage de la vallée de la Vingeanne et l’association Société pour la protection des paysages et de l’esthétique de la France (SPPEF) demandent au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cet arrêt ;

2°) réglant l’affaire au fond, de rejeter l’appel de la SEPE Orchis ;

3°) de mettre à la charge solidaire de l’Etat et de la SEPE Orchis la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— la directive 2011/95 UE du parlement européen et du conseil du 13 décembre 2011 ;

— le code de l’énergie ;

— le code de l’environnement ;

— le code de l’urbanisme ;

— le décret n° 2014-450 du 2 mai 2014 ;

— le décret n° 2011-2019 du 29 décembre 2011 :

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M^me Catherine Moreau, conseillère d’Etat en service extraordinaire,

— les conclusions de M. Nicolas Agnoux, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Marlange, de la Burgade, avocat de l’association pour la défense du patrimoine et du paysage de la vallée de la Vingeanne et autres et à la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de la société d’exploitation du parc éolien Orchis ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par une demande déposée le 17 juillet 2015, complétée les 17 août et 21 novembre 2016, la société d’exploitation du parc éolien (SEPE) Orchis a sollicité du préfet de la Haute-Saône une autorisation unique pour la construction et l’exploitation, sur le territoire de la commune de Percey-le-Grand, de dix éoliennes, d’une hauteur de près de 207 mètres, ainsi que de trois postes de livraison. Par un arrêté du 10 juillet 2017, le préfet de la Haute-Saône a délivré à la SEPE Orchis l’autorisation sollicitée, sous réserve du respect de prescriptions fixées aux articles 2 et suivants de son arrêté. Par un jugement du 25 juin 2020, le tribunal administratif de Besançon a, sur la demande de l’association pour la défense du patrimoine et du paysage de la vallée de la Vingeanne et autres, annulé cet arrêté. L’association pour la défense du patrimoine de la vallée de la Vingeanne et la société pour la protection des paysages et de l’esthétique de la France se pourvoient en cassation contre l’arrêt du 30 juin 2021 par lequel la cour administrative d’appel de Douai a, sur appel de la SEPE Orchis, annulé le jugement du tribunal administratif de Besançon et rejeté leur demande d’annulation de l’arrêté préfectoral du 10 juillet 2017.

2. En premier lieu, il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que la cour administrative d’appel a relevé que ce projet était situé à proximité d’autres parcs éoliens distants de 3 à 13 kilomètres, mais, d’une part, qu’il résultait d’une étude complémentaire présentée en novembre 2016 par la société pétitionnaire sur les effets cumulés paysagers du projet avec ceux des parcs éoliens d’Orain et de Champlitte, qu’il existait une continuité dans l’implantation des éoliennes sur la plateau de Champlitte et que dans la majorité des cas, les éoliennes des différents projets se superposaient ou se complétaient, d’autre part, qu’il ressortait d’un examen préalable de visibilité des parcs éoliens environnants depuis cinq points de référence, que les angles d’occupation des horizons et de respiration visuelle n’atteignaient pas les cotes d’alerte définies dans les documents auxquels les associations requérantes se référaient, enfin, que ces dernières n’apportaient pas d’éléments précis et probants de nature à remettre en cause l’exclusion, par l’examen préalable de visibilité, des deux parcs de Vingeanne Est et des sources du Mistral, qui ne sont visibles que dans les horizons lointains, sans entraîner de fermeture de ces horizons et sans contribuer, par cumul avec les parcs éoliens plus proches, à un phénomène d’omniprésence de l’éolien dans les champs de vision. En déduisant de ces éléments que le projet n’était pas de nature à entraîner un phénomène de saturation visuelle ou d’encerclement des communes et bourgs concernés de la vallée de la Vingeanne, la cour s’est livrée à une appréciation souveraine des faits de l’espèce exempte de dénaturation.

3. En deuxième lieu, il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu’alors que le dossier de demande d’autorisation unique déposé par la SEPE Orchis ne comportait pas toutes les informations nécessaires sur la nature et l’existence des fonds propres qu’elle était en mesure de mobiliser pour la réalisation du projet litigieux et qui permettaient de justifier sa capacité à réaliser 70 % de l’investissement, cette société a produit devant les premiers juges une lettre de sa société mère par laquelle cette dernière s’engageait à recourir à un financement du projet sur ses fonds propres au cas où la société pétitionnaire n’obtiendrait pas le financement bancaire prévu. Par suite, la cour administrative d’appel a pu, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, estimer que la production de cette lettre d’engagement était de nature à fournir une information suffisante sur les capacités financières de la société pétitionnaire et permettait de régulariser le dossier de demande d’autorisation, sans que, eu égard à la nature des renseignements ayant initialement fait défaut, cette irrégularité du dossier ait eu pour effet de nuire à l’information complète de la population.

4. En troisième lieu, aux termes de l’article L. 411-1 du code de l’environnement : " I. – Lorsqu’un intérêt scientifique particulier, le rôle essentiel dans l’écosystème ou les nécessités de la préservation du patrimoine naturel justifient la conservation de sites d’intérêt géologique, d’habitats naturels, d’espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées et de leurs habitats, sont interdits: / 1° La destruction ou l’enlèvement des œufs ou des nids, la mutilation, la destruction, la capture ou l’enlèvement, la perturbation intentionnelle, la naturalisation d’animaux de ces espèces ou, qu’ils soient vivants ou morts, leur transport, leur colportage, leur utilisation, leur détention, leur mise en vente, leur vente ou leur achat ; () / 3° La destruction, l’altération ou la dégradation de ces habitats naturels ou de ces habitats d’espèces () « . Aux termes de l’article L. 411-2 du même code: » I. – Un décret en Conseil d’Etat détermine les conditions dans lesquelles sont fixées : () / 4° La délivrance de dérogations aux interdictions mentionnées aux 1°, 2° et 3° de l’article L. 411-1, à condition qu’il n’existe pas d’autre solution satisfaisante, pouvant être évaluée par une tierce expertise menée, à la demande de l’autorité compétente, par un organisme extérieur choisi en accord avec elle, aux frais du pétitionnaire, et que la dérogation ne nuise pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle : a) Dans l’intérêt de la protection de la faune et de la flore sauvages et de la conservation des habitats naturels ; / b) Pour prévenir des dommages importants notamment aux cultures, à l’élevage, aux forêts, aux pêcheries, aux eaux et à d’autres formes de propriété ; / c) Dans l’intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou pour d’autres raisons impératives d’intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et pour des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l’environnement ; / d) A des fins de recherche et d’éducation, de repeuplement et de réintroduction de ces espèces et pour des opérations de reproduction nécessaires à ces fins, y compris la propagation artificielle des plantes ; / e) Pour permettre, dans des conditions strictement contrôlées, d’une manière sélective et dans une mesure limitée, la prise ou la détention d’un nombre limité et spécifié de certains spécimens () ". L’arrêté du 29 octobre 2009 des ministres chargés de l’agriculture et de l’environnement fixe la liste des mammifères terrestres et des oiseaux protégés sur l’ensemble du territoire et les modalités de leur protection.

5. Il résulte de ces dispositions que la destruction ou la perturbation des espèces animales concernées, ainsi que la destruction ou la dégradation de leurs habitats, sont interdites. Toutefois, l’autorité administrative peut déroger à ces interdictions dès lors que sont remplies trois conditions distinctes et cumulatives tenant d’une part, à l’absence de solution alternative satisfaisante, d’autre part, à la condition de ne pas nuire au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle et, enfin, à la justification de la dérogation par l’un des cinq motifs limitativement énumérés et parmi lesquels figure le fait que le projet réponde, par sa nature et compte tenu des intérêts économiques et sociaux en jeu, à une raison impérative d’intérêt public majeur.

6. Le pétitionnaire doit obtenir une dérogation « espèces protégées » si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé. A ce titre, les mesures d’évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte. Dans l’hypothèse où les mesures d’évitement et de réduction proposées présentent, sous le contrôle de l’administration, des garanties d’effectivité telles qu’elles permettent de diminuer le risque pour les espèces au point qu’il apparaisse comme n’étant pas suffisamment caractérisé, il n’est pas nécessaire de solliciter une dérogation « espèces protégées ».

7. Il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que la cour administrative d’appel a, en premier lieu, relevé, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, d’une part, qu’aucun nid de Busard Saint-Martin n’avait été observé sur le site d’implantation du projet et que l’axe de de migration du Milan royal ne traversait pas ce site, d’autre part, que quelques rares spécimens de chiroptères avaient été identifiés sur le site, dont un seul spécimen de pipistrelle, puis a, en second lieu, pris en compte les mesures d’évitement prévues au cas où des spécimens de rapaces seraient ultérieurement découverts, consistant en l’intervention d’un écologue préalablement aux travaux de construction et en un déplacement temporaire des nids éventuellement trouvés, ainsi que les mesures prévues pour éviter l’impact du projet sur les chiroptères, consistant en l’arrêt partiel de quatre des éoliennes du projet pendant les périodes favorables aux déplacements de ces mammifères. En en déduisant que, compte tenu des mesures d’évitement ainsi prévues, le projet n’était pas susceptible de causer la destruction de spécimens d’espèces animales protégées ou de dégrader leurs sites de reproduction ou de repos et que, par conséquent, la société pétitionnaire avait pu, sans méconnaitre les dispositions des articles L. 411-1 et L. 411-2 du code de l’environnement, ne pas solliciter la délivrance d’une dérogation à l’interdiction de destruction des espèces protégées, la cour n’a pas commis d’erreur de droit au regard des principes rappelés aux point 5 et 6.

8. En quatrième lieu, aux termes du paragraphe 1 de l’article 6 de la directive du 13 décembre 2011 concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement : « Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que les autorités susceptibles d’être concernées par le projet, en raison de leurs responsabilités spécifiques en matière d’environnement, aient la possibilité de donner leur avis sur les informations fournies par le maître d’ouvrage et sur la demande d’autorisation. À cet effet, les États membres désignent les autorités à consulter, d’une manière générale ou au cas par cas. () ». L’article L. 122-1 du code de l’environnement, pris pour la transposition des articles 2 et 6 de cette directive, dispose, dans sa rédaction applicable en l’espèce, que : « I. – Les projets de travaux, d’ouvrages ou d’aménagements publics et privés qui, par leur nature, leurs dimensions ou leur localisation sont susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement ou la santé humaine sont précédés d’une étude d’impact. () / III. – Dans le cas d’un projet relevant des catégories d’opérations soumises à étude d’impact, le dossier présentant le projet, comprenant l’étude d’impact et la demande d’autorisation, est transmis pour avis à l’autorité administrative de l’Etat compétente en matière d’environnement. (). / IV.- La décision de l’autorité compétente qui autorise le pétitionnaire ou le maître d’ouvrage à réaliser le projet prend en considération l’étude d’impact, l’avis de l’autorité administrative de l’Etat compétente en matière d’environnement et le résultat de la consultation du public () ». En vertu du III de l’article R. 122-6 du même code, dans sa version issue du décret du 29 décembre 2011 portant réforme des études d’impact des projets de travaux, d’ouvrages ou d’aménagement, applicable au litige, l’autorité administrative de l’Etat compétente en matière d’environnement mentionnée à l’article L. 122-1, lorsqu’elle n’est ni le ministre chargé de l’environnement, dans les cas prévus au I de cet article, ni la formation compétente du Conseil général de l’environnement et du développement durable, dans les cas prévus au II de ce même article, est le préfet de la région sur le territoire de laquelle le projet de travaux, d’ouvrage ou d’aménagement doit être réalisé.

9. Lorsque le projet est autorisé par un préfet de département autre que le préfet de région, l’avis rendu sur le projet par le préfet de région en tant qu’autorité environnementale doit, en principe, être regardé comme ayant été émis par une autorité disposant d’une autonomie réelle répondant aux exigences de l’article 6 de la directive du 13 décembre 2011, sauf dans le cas où c’est le même service qui a, à la fois, instruit la demande d’autorisation et préparé l’avis de l’autorité environnementale. En particulier, les exigences de la directive, tenant à ce que l’entité administrative appelée à rendre l’avis environnemental sur le projet dispose d’une autonomie réelle, impliquant notamment qu’elle soit pourvue de moyens administratifs et humains qui lui soient propres, ne peuvent être regardées comme satisfaites lorsque le projet a été instruit pour le compte du préfet de département par la direction régionale de l’environnement, de l’aménagement et du logement (DREAL) et que l’avis environnemental émis par le préfet de région a été préparé par la même direction, à moins que l’avis n’ait été préparé, au sein de cette direction, par le service mentionné à l’article R. 122-21 du code de l’environnement qui a spécialement pour rôle de préparer les avis des autorités environnementales.

10. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l’avis de l’autorité environnementale sur le projet litigieux a été émis le 12 décembre 2016, et non le 12 décembre 2015 ainsi que l’a indiqué par erreur le jugement du tribunal administratif de Besançon du 25 juin 2020, par le préfet de la région Bourgogne-Franche-Comté, avec l’appui du département « évaluation environnementale » de la DREAL. Dès lors qu’il ressortait des pièces du dossier soumis aux juges du fond que ce service avait spécialement pour rôle de préparer les avis de l’autorité environnementale et disposait à cette fin d’une autonomie vis-à-vis des autres services de la DREAL chargés de l’instruction des demandes d’autorisations au titre des installations classées pour la protection de l’environnement, la cour administrative d’appel a pu, en adoptant les motifs retenus par le tribunal administratif, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation et sans entacher l’arrêté attaqué d’insuffisance de motivation et d’erreur de droit, estimer que cet avis n’avait pas été émis au terme d’une procédure irrégulière au regard des exigences de l’article 6 de la directive du 13 décembre 2011 ainsi que des articles L. 122-1 et R. 122-6 du code de l’environnement.

11. En dernier lieu, aux termes de l’article 4 du décret n° 2014-450 du 2 mai 2014, applicable à la demande d’autorisation unique litigieuse : « I. – Le dossier accompagnant la demande d’autorisation comporte : () / 3° Le projet architectural mentionné au b de l’article R. 431-7 du code de l’urbanisme ». L’article R. 431-7 du code de l’urbanisme prévoit que : « Sont joints à la demande de permis de construire : () / b) Le projet architectural défini par l’article L. 431-2 et comprenant les pièces mentionnées aux articles R. 431-8 à R. 431-12 ». Aux termes de l’article R. 431-9 du même code : « Le projet architectural comprend également un plan de masse des constructions à édifier ou à modifier coté dans les trois dimensions. Ce plan de masse () indique également, le cas échéant, les modalités selon lesquelles les bâtiments ou ouvrages seront raccordés aux réseaux publics ou, à défaut d’équipements publics, les équipements privés prévus, notamment pour l’alimentation en eau et l’assainissement () ».

12. En vertu des dispositions de l’article L. 321-6 du code de l’énergie, le raccordement des ouvrages de production d’électricité au réseau public de transport d’électricité incombe aux gestionnaires de ces réseaux. Il en résulte que le raccordement à partir d’un poste de livraison d’une installation de production d’électricité au réseau électrique se rattache à une opération distincte de la construction de cette installation et est sans rapport avec la procédure de délivrance de l’autorisation unique valant permis de construire relative à cette installation. Par suite, en estimant, par adoption des motifs du jugement du tribunal administratif de Besançon, que les requérants ne pouvaient utilement soutenir que l’emplacement des câbles de liaison ne figurait pas sur le plan de masse joint au dossier de demande, la cour administrative d’appel n’a pas entaché l’arrêt attaqué d’erreur de droit.

13. Il résulte de tout ce qui précède que le pourvoi de l’association pour la défense du patrimoine et du paysage de la vallée de la Vingeanne et autre doit être rejeté.

14. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise, à ce titre, à la charge de l’Etat et de la société d’exploitation du parc éolien Orchis qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’association pour la défense du patrimoine et du paysage de la vallée de la Vingeanne et l’association Société pour la protection des paysages et de l’esthétique de la France la somme globale de 3 000 euros à verser à la société d’exploitation du parc éolien Orchis au titre des mêmes dispositions.

D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de l’association pour la défense du patrimoine et du paysage de la vallée de la Vingeanne et autre est rejeté.

Article 2 : L’association pour la défense du patrimoine et du paysage de la vallée de la Vingeanne et l’association Société pour la protection des paysages et de l’esthétique de la France verseront à la société d’exploitation du parc éolien Orchis la somme globale de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à l’association pour la défense du patrimoine et du paysage de la vallée de la Vingeanne et l’association Société pour la protection des paysages et de l’esthétique de la France, au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires et à la société d’exploitation du parc éolien Orchis.

Délibéré à l’issue de la séance du 16 février 2023 où siégeaient : M^me Isabelle de Silva, présidente de chambre, présidant ; M^me Suzanne von Coester, conseillère d’Etat et M^me Catherine Moreau, conseillère d’Etat en service extraordinaire-rapporteure.

Rendu le 27 mars 2023.

La présidente :

Signé : M^me Isabelle de Silva

La rapporteure :

Signé : M^me Catherine Moreau

La secrétaire :

Signé : M^me Laïla Kouas