Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. RIMVYDAS NORKUS

présentées le 10 avril 2025 (1)

Affaire C-136/24 P

Alaa Hamoudi

contre

Agence européenne de garde-frontières et de garde-côtes (Frontex)

« Pourvoi – Responsabilité non contractuelle – Intervention rapide aux frontières, lancée par Frontex, au soutien des autorités grecques en mer Égée – Expulsions collectives (“pushbacks”) prétendument préconisées ou soutenues par Frontex – Règlement (UE) 2019/1896 – Non-consultation, par Frontex, de l’officier aux droits fondamentaux – Omission, par Frontex, d’apprécier l’applicabilité de l’article 46, paragraphes 4 et 5, du règlement 2019/1896 – Erreur manifeste d’appréciation – Violation des articles 1er, 2, 3, 4, 18, de l’article 19, paragraphes 1 et 2, et de l’article 21 de la charte des droits fondamentaux – Droit d’asile – Principe de non-refoulement – Préjudice réel et certain – Charge de la preuve – Transfert de la charge de la preuve – Conditions – Commencement de preuve – Principe d’égalité des armes »

I. Introduction

1. À l’occasion du présent pourvoi formé contre l’ordonnance du Tribunal de l’Union européenne du 13 décembre 2023, Hamoudi/Frontex (2), la Cour est appelée à apprécier, dans le cadre d’une expulsion collective alléguée qui aurait impliquée, les 28 et 29 avril 2020 en mer Égée, les autorités grecques et l’Agence européenne de garde-frontières et de garde-côtes (Frontex) (3), s’il incombe à une partie requérante présumée victime de cette expulsion d’apporter « des preuves concluantes […] de l’existence […] du préjudice » qu’elle invoque dans un recours en responsabilité non contractuelle qu’elle exerce contre l’Union européenne (4).

2. Eu égard au caractère illégal (5) et souvent secret de telles expulsions (6), à la situation d’extrême vulnérabilité dans laquelle peuvent se trouver les victimes présumées de celles-ci et à l’asymétrie qui existe en matière de preuve et d’information entre les parties au litige (7), une question de principe se pose de savoir si, considérée conjointement avec le droit à un recours effectif et à un procès équitable inscrit à l’article 47 de la Charte, la protection effective, entre autres, du droit d’asile ainsi que de l’interdiction d’expulsions collectives et de refoulement, qui est consacrée, respectivement, aux articles 18 et 19 de la Charte, peut nécessiter, dans certaines circonstances, une adaptation de la charge de la preuve qui, normalement, incombe à la partie requérante. Par ailleurs, la partie défenderesse ne peut pas se voir imposer une charge excessive ou disproportionnée portant, ce faisant, atteinte à son droit à un procès équitable.

3. En outre, une circonspection s’impose en cas de modification des règles en matière de charge de la preuve étant donné que, comme l’a indiqué la Cour EDH, n’importe quel ressortissant d’un pays tiers pourrait se prétendre victime d’une expulsion collective en façonnant son récit sur ce qui est décrit, notamment, dans des rapports provenant d’institutions nationales et internationales (8). Dans bon nombre de cas, la vraie question qui se pose est celle de savoir non pas si une expulsion collective a eu lieu mais si la partie requérante en est une victime.

4. Dans la présente procédure de pourvoi, Monsieur Alaa Hamoudi (ci-après le « requérant »), un ressortissant syrien, demande l’annulation de l’ordonnance attaquée par laquelle le Tribunal a rejeté (9) son recours, formé au titre de l’article 268 et de l’article 340, deuxième alinéa, du traité sur le fonctionnement de l’union européenne (ci-après le « TFUE »), visant à obtenir la réparation du préjudice moral qu’il dit avoir subi en raison d’agissements et omissions illicites allégués de Frontex dans le cadre d’une intervention rapide aux frontières (10) déployée en faveur des autorités grecques, en application du règlement 2019/1896, en mer Égée en avril 2020. Plus particulièrement, il affirme avoir été victime, de la part les autorités grecques, d’une expulsion collective les 28 et 29 avril 2020. Il soutient, entre autres, que Frontex a été l’auteur ou coauteur (11) de cette expulsion qui lui a causé un préjudice immatériel.

II. Terminologie

5. Dans ses écrits (12), le requérant se réfère aux expulsions collectives (13) ainsi qu’à l’expression courante « pushbacks » (14) (renvois sommaires). De telles expulsions se caractérisent, notamment, par l’absence d’examen individuel du droit d’asile d’une personne et de son droit à ne pas être refoulée. À cet égard, la Cour a précisé que la pratique de renvoi sommaire aux frontières extérieures de l’Union, qui revient à écarter du territoire de l’Union des personnes cherchant à présenter une demande de protection internationale ou à écarter des personnes de ce territoire avant l’examen de leur demande, est contraire à l’article 6 de la directive 2013/32/UE (15). En outre, cette pratique peut être contraire au principe de non-refoulement garanti à l’article 18 de la Charte, lu conjointement avec l’article 33 de la convention de Genève (16) et l’article 19, paragraphe 2, de la Charte, si elle consiste à renvoyer des personnes cherchant à présenter, dans l’Union, une demande de protection internationale vers un pays tiers sur le territoire duquel elles subissent le risque d’être persécutées. La Cour a également déclaré que des renvois sommaires constituent des défaillances graves, entre autres, dans la procédure d’asile (17).

III. Les antécédents du litige

6. Frontex agit en mer Égée depuis 2006 par l’opération conjointe (18) « Poséidon ». Le 1^er mars 2020, le Kyvernitiko Symvoulio Ethnikis Asfaleias (Conseil gouvernemental de sécurité nationale, Grèce) (ci-après le « KYSEA ») a suspendu le système grec d’asile et instauré de nouveaux contrôles aux frontières pour une période d’un mois (ci-après la « décision du KYSEA ») (19). Le même jour, la République hellénique a demandé à Frontex de lancer une intervention rapide aux frontières en mer Égée, qui a été approuvée, le lendemain, par le directeur exécutif de Frontex (ci-après le « DE »).

7. Dans ses écrits devant le Tribunal, le requérant a fait état en détail d’un certain nombre d’incidents en mer Égée en mars et avril 2020, soutenant qu’ils constituaient des expulsions collectives. En particulier, il allègue que, les 28 et 29 avril 2020, il a été la victime d’une expulsion collective qui a eu lieu dans le cadre des activités de Frontex en mer Égée. Au point 36 de l’ordonnance attaquée, le Tribunal a indiqué que le requérant avait affirmé que, « le 28 avril 2020, à environ 7 h 30 du matin, 22 personnes, dont lui-même, sont arrivées sur l’île de Samos, en Grèce. Ces personnes seraient arrivées sur une plage à côté de montagnes, ils auraient laissé le bateau et auraient commencé à gravir ces dernières. […] une fois qu’ils sont parvenus au sommet de la montagne, [le requérant] aurait pris des photos et des vidéos qu’il aurait envoyées à une connaissance à lui en Autriche. Pendant quelques heures, le groupe aurait demandé aux habitants d’appeler la police. Quand les officiers de police sont arrivés, ils auraient confisqué leurs téléphones et auraient conduit ledit groupe par camionnette à la plage, où il y avait un petit navire et un petit bateau. Ensuite, tous les membres du groupe auraient été amenés à entrer dans un petit bateau orange qui, selon le requérant, était un radeau de sauvetage sans aucun moyen de propulsion. Et, une fois en mer, le groupe aurait été forcé de changer de bateau deux fois de plus. Selon le requérant, ce va-et-vient s’est poursuivi toute la nuit, jusque dans l’après-midi du 29 avril 2020, lorsque les garde-côtes turcs auraient fini par les recueillir. » (20)

8. Le requérant a affirmé devant le Tribunal que Frontex, par ses agissements et ses omissions, a manqué aux obligations lui incombant au titre des articles 38, 46 et 80 du règlement 2019/1896 ainsi qu’au titre des articles 1^er, 2, 3, 4, 18, de l’article 19, paragraphes 1 et 2, et de l’article 21, de la Charte.

9. Dans son premier moyen devant le Tribunal, le requérant a affirmé, entre autres, que le DE n’avait pas consulté l’officier aux droits fondamentaux (ci-après l’« ODF ») avant de lancer l’intervention rapide aux frontières en mer Égée, comme l’impose l’article 46, paragraphe 5, du règlement 2019/1896 (21). Frontex a commis une erreur manifeste d’appréciation, elle a commis un détournement de pouvoir et elle n’a pas agi avec la diligence requise, n’ayant ainsi pas respecté le principe de bonne administration. En outre, avant de lancer l’intervention rapide aux frontières, le DE n’a pas examiné l’applicabilité de l’article 46, paragraphe 5, du règlement 2019/1896 ou a apprécié son application de manière erronée. Il existait des raisons de prime abord sérieuses de ne pas lancer cette intervention eu égard au caractère manifestement illégal de la décision du KYSEA et au risque que la suspension, entre autres, de la législation nationale en matière d’asile que comportait cette décision conduirait à des violations de droits fondamentaux. Le requérant a affirmé que les événements des 28 et 29 avril 2020 ont porté atteinte à ses droits à la dignité humaine et à l’intégrité de sa personne, l’ont soumis à la torture ainsi qu’à des traitements inhumains et dégradants, et l’ont privé du droit d’asile ainsi que de la protection contre une expulsion collective. Cette expulsion et les souffrances en résultant ne se seraient pas produites si Frontex n’avait pas méconnu ses obligations de surveillance et de protection. La mise en œuvre d’expulsions collectives dans le cadre de la décision du KYSEA dépendait du lancement, par Frontex, de l’intervention rapide aux frontières en mer Égée. Cette agence est donc coauteur de l’expulsion collective qu’a subi le requérant.

10. Dans son deuxième moyen devant le Tribunal, le requérant a soutenu, entre autres, que, à l’époque de l’expulsion collective dont il a fait l’objet et malgré l’existence de violations prima facie de droits fondamentaux, Frontex s’est abstenue d’adopter les mesures de précaution graduelles prescrites à l’article 46, paragraphe 4, du règlement 2019/1896 (22). Son abstention d’agir conformément à cette disposition a entraîné également une atteinte à l’article 80 de ce règlement (23), à la CEDH ainsi qu’à la jurisprudence de la Cour EDH. À titre subsidiaire, il a soutenu que, par les agissements de son DE, Frontex « a commis une erreur manifeste d’appréciation et un détournement de pouvoir » en estimant qu’il n’y avait pas de violations au sens de l’article 46, paragraphe 4, du règlement 2019/1896.

11. Dans son troisième moyen devant le Tribunal, le requérant a soutenu que Frontex est le « véritable auteur » de l’expulsion collective des 28 et 29 avril 2020, qui a été mise en œuvre conformément au plan opérationnel juridiquement contraignant de l’intervention rapide aux frontières en mer Égée. Le plan opérationnel a été adopté en méconnaissance de l’article 38, paragraphe 3, sous m), du règlement 2019/1896 en ce qu’il se réfère à une « procédure d’asile inexistante ». À titre subsidiaire, le requérant a soutenu que, si le Tribunal devait considérer que l’incident des 28 et 29 avril 2020 n’est pas imputable à Frontex sur la base du plan opérationnel, cette agence assume alors néanmoins une responsabilité en raison du fait qu’elle a contribué et pris part à la commission de violations de droits fondamentaux. « [Frontex] a à tout le moins soutenu et participé à la mise en œuvre de la nouvelle “stratégie” de nature “préventive” par une contribution financière, opérationnelle et politique – depuis l’élaboration du [plan opérationnel de l’intervention rapide aux frontières en mer Égée], puis par son lancement, son financement et sa coordination, l’absence de sa suspension ou d’y mettre un terme, jusqu’à la participation [d’un avion de surveillance de Frontex] à l’incident lui-même ». Selon le requérant, un avion de surveillance de Frontex a survolé l’expulsion collective des 28 et 29 avril 2020 et en avait donc spécifiquement connaissance tout en s’abstenant néanmoins d’en établir un rapport.

12. Le requérant a fait valoir que l’expulsion collective des 28 et 29 avril 2020 imputable à Frontex lui a causé un préjudice moral comportant deux aspects. D’une part, il a réclamé la réparation d’un préjudice résultant de la violation de ses droits fondamentaux visés aux articles 1^er, 2, 3, 4, 18, de l’article 19, paragraphes 1 et 2, et de l’article 21 de la Charte, pour un montant de 250 000 euros. À cet égard, il considère que, si le plan opérationnel avait respecté le règlement 2019/1896 et si Frontex n’avait pas facilité l’application de la décision du KYSEA, l’expulsion collective des 28 et 29 avril 2020 n’aurait pas eu lieu. À titre subsidiaire, l’expulsion collective des 28 et 29 avril 2020 n’aurait pas pu être commise sans le soutien et la participation de Frontex. D’autre part, le requérant a réclamé 250 000 euros pour le préjudice sui generis résultant du fait que l’auteur de l’expulsion collective des 28 et 29 avril 2020 était une agence de l’Union. Si Frontex s’était abstenue de « préconis[er] ou particip[er] » à la commission de l’expulsion collective illégale, les « sentiments d’injustice et de frustration » que le requérant a éprouvés lui auraient été épargnés.

13. Afin d’étayer ses affirmations quant à sa présence sur les lieux de l’expulsion collective alléguée des 28 et 29 avril 2020 et au fait qu’il a subi celle-ci, le requérant a invoqué son propre témoignage, un article du media Bellingcat publié en ligne le 20 mai 2020, deux vidéos YouTube que cet article comportait, ainsi que quatre photographies, qui sont des captures d’écran en couleur tirées de ces vidéos figurant dans ledit article.

14. Frontex a contesté ces affirmations. Elle a soutenu, en particulier, que le requérant n’avait pas produit d’éléments probants concluants démontrant qu’il aurait été concerné par l’incident allégué des 28 et 29 avril 2020. Elle a déclaré qu’« aucun incident ne lui a été notifié et qu’elle n’a reçu aucune information liée au prétendu incident des 28 et 29 avril 2020. Ensuite, elle [a avancé] que la charge de la preuve incombe au requérant en ce qu’il aurait été affecté par le prétendu incident et que celui-ci n’aurait produit aucune preuve concluante à ce sujet dans sa requête. À cet égard, Frontex [a remis] en question la valeur probante du témoignage du requérant et [souligné] que ce dernier n’aurait désigné aucune des 22 personnes prétendument concernées par l’incident en tant que témoin. En outre, elle [a avancé] que le requérant ne pourrait être identifié ni sur les photographies jointes [en annexe de] la requête ni dans les vidéos de l’article Bellingcat du 20 mai 2020. Elle [a ajouté] que ces photographies ne seraient pas datées et pourraient, dès lors, se rapporter à n’importe quel événement survenu à n’importe quelle date. Par ailleurs, elle [a relevé] que le requérant n’[a] jamais fourni devant le Tribunal les photos et les vidéos qui [avaient] prétendument été prises sur l’île de Samos. Enfin, en ce qui concerne les liens vers les sites Internet qui contiennent des vidéos, elle [a fait] valoir qu’il ne lui appartiendrait pas, [pas] plus qu’au Tribunal, d’extraire des informations de sites Internet, dont le contenu n’est pas joint en annexe à la requête, et que dès lors, ces informations [étaient] irrecevables » (24).

15. Dans l’ordonnance attaquée, le Tribunal a rappelé les trois conditions cumulatives à réunir pour que la responsabilité non contractuelle de l’Union soit engagée concernant un préjudice causé par Frontex ou par ses agents dans l’exercice de leurs fonctions, à savoir celles d’un comportement illicite d’une agence telle que Frontex, de la réalité du dommage et de l’existence d’un lien de causalité entre le comportement allégué et le dommage invoqué (25). Dès lors que l’une des conditions cumulatives n’est pas remplie, la responsabilité n’est pas engagée.

16. Ces trois conditions ne devant pas être examinées dans un ordre déterminé, le Tribunal a entamé son examen par la condition relative à la réalité du dommage (26).

17. Le Tribunal a considéré que les preuves produites par le requérant étaient manifestement insuffisantes pour démontrer, de manière concluante, qu’il était présent lors du prétendu incident des 28 et 29 avril 2020 et qu’il l’avait subi, de sorte qu’il a jugé que le requérant n’avait donc pas établi la réalité du préjudice invoqué. Le Tribunal a rejeté le recours comme étant manifestement dépourvu de tout fondement en droit, sans examiner s’il était satisfait aux autres conditions de la responsabilité non contractuelle de Frontex (27). Dans l’ordonnance attaquée, le Tribunal ne s’est donc pas penché sur le comportement illicite allégué de Frontex ni sur l’existence d’un lien de causalité entre ce comportement et le préjudice allégué, puisque la condition relative à ce préjudice n’était pas remplie (28).

IV. Sur le pourvoi

Argumentation des parties

18. Le requérant soulève un moyen unique de pourvoi. Il affirme que, dans l’ordonnance attaquée, le Tribunal a violé l’article 52, paragraphe 3, de la Charte (29) ainsi que les principes généraux en matière de charge de la preuve. Selon une jurisprudence constante de la Cour EDH, « la répartition de la charge de la preuve et le degré de conviction nécessaire pour parvenir à une conclusion sont intrinsèquement liés à la spécificité des faits, à la nature de l’allégation formulée et au droit conventionnel en jeu » (30). Compte tenu de la situation vulnérable dans laquelle se trouvent les demandeurs d’asile, en particulier dans les affaires d’expulsion, la Cour EDH considère qu’il doit être tenu compte des difficultés auxquelles ces personnes peuvent se heurter pour obtenir des preuves. L’absence de preuves documentaires directes ne peut donc en soi être déterminante (31). En cas d’incertitude des preuves, « [e]u égard à la situation particulière dans laquelle se trouvent souvent les demandeurs d’asile, il est fréquemment nécessaire de leur accorder le bénéfice du doute lorsque l’on apprécie la crédibilité de leurs déclarations et des documents [produits] […] » (32). Dans le cas de renvois sommaires (pushbacks) en mer, la Cour EDH a souligné la nécessité de tenir compte des difficultés à produire des preuves sur des aspects de l’affaire uniquement connus des autorités (33). En outre, dans un cas comme celui de l’espèce, où le requérant a fourni un commencement de preuve à l’appui de sa version des faits, la charge de la preuve devrait peser sur l’autre partie (34). Les enregistrements de vidéosurveillance peuvent constituer des éléments de preuve essentiels pour établir les faits pertinents (35).

19. Le requérant soutient qu’il a présenté un commencement de preuve qu’il a fait l’objet de l’opération de renvoi sommaire en cause et qu’il a fourni un récit cohérent et détaillé de ses circonstances personnelles et de sa présence lors des événements en question. Il a fourni des séquences filmées montant le renvoi sommaire décrit par lui, où il affirme être identifiable. En outre, Frontex ne réfute pas son allégation concernant l’incident des 28 et 29 avril 2020 (36). L’interprétation erronée que donne le Tribunal des principes juridiques en matière de charge de la preuve a permis que le niveau minimal de protection établi par la CEDH n’a pas été respecté, comme l’exige l’article 52, paragraphe 3, de la Charte. L’application stricte (37), par le Tribunal, de la charge de la preuve affecte sensiblement l’effet utile des droits tirés de la Charte invoqués en l’espèce et porte atteinte au droit à un recours effectif qu’elle consacre et au principe du « système complet des voies de recours » établi par les traités.

20. Frontex soutient, en substance, que le pourvoi est manifestement irrecevable étant donné qu’il se borne à contester l’appréciation des preuves à laquelle le Tribunal a procédé. La jurisprudence de la Cour EDH ne saurait prévaloir sur le droit primaire de l’Union. À cet égard, elle rappelle que, conformément au statut de la Cour de justice de l’Union européenne, le pourvoi est limité aux questions de droit.

Appréciation

21. Dans la présente procédure de pourvoi, il s’agit de savoir si le requérant a été victime de l’expulsion collective alléguée des 28 et 29 avril 2020 et s’il a donc subi un préjudice de ce fait. Cette analyse est étroitement liée à la question de savoir si, dans le cadre de ces événements allégués, Frontex a violé le droit de l’Union et, en particulier, les articles 18 et 19 de la Charte. Pour analyser le comportement prétendument illégal de Frontex, la réalité du dommage ainsi que l’existence d’un lien de causalité entre le comportement illégal et le préjudice concerné, les mêmes circonstances peuvent ainsi être pertinentes, à tout le moins dans une certaine mesure.

22. Toutefois, conformément à la demande de la Cour, je limiterai mes conclusions à une analyse de la répartition de la charge de la preuve quant à l’existence d’un préjudice dans les affaires d’expulsions collectives. L’objectif des présentes conclusions est donc d’aider la Cour à dégager une règle pour la répartition de la charge de la preuve dans de tels cas.

23. Conformément à l’article 256, paragraphe 1, second alinéa, TFUE et à l’article 58, premier alinéa, du statut de la Cour, un pourvoi est limité aux questions de droit. Contrairement à l’allégation de Frontex exposée au point 20 des présentes conclusions, dans le cadre du pourvoi, la Cour est compétente pour contrôler si les règles en matière de charge de la preuve ont été respectées (38).

Remarques préliminaires

24. Il n’existe pas de législation de l’Union régissant la notion de preuve. Le juge de l’Union a consacré un principe de libre administration ou de liberté des moyens de preuve, lequel doit être compris comme étant la faculté de se prévaloir, pour prouver un fait donné, de moyens de preuve de toute nature, tels des témoignages, des preuves documentaires, des aveux, etc. (39). Cette approche n’est pas sans rappeler celle qu’applique la Cour EDH (40).

25. Conformément à l’adage « onus probandi incumbit ei qui dicit non ei qui negat » (41), la charge ou le fardeau de la preuve dans les affaires civiles incombe à la partie requérante et non à la partie défenderesse. Cette règle constante ou de longue date est universellement admise par les États membres en tant que principe général en matière de l’administration de la preuve (42) dans de telles affaires et elle est, en tout état de cause, la règle applicable, en principe, dans la présente action en dommages et intérêts.

26. En appliquant le principe général de la charge de la preuve, il incomberait donc au requérant de prouver, entre autres, que l’expulsion collective alléguée a eu lieu et qu’il en a été victime. Toutefois, eu égard à la situation particulière faisant l’objet de la présente affaire, la Cour est invitée par le requérant à adapter ce principe général afin de parvenir à une répartition « plus équitable » de cette charge.

27. Le requérant invoque principalement la jurisprudence de la Cour EDH en matière de charge de la preuve et de son renversement, mais il existe un vaste ensemble cohérent et de longue date de jurisprudence du juge de l’Union et de législations de l’Union qui retient le renversement de la charge de la preuve et il convient, en tout premier lieu, de mettre cet ensemble en lumière. J’aborderai, ensuite, la jurisprudence de la Cour ainsi que celle de la Cour EDH en matière d’égalité des armes et, enfin, j’examinerai la jurisprudence de la Cour EDH qui s’axe sur le renversement de la preuve dans le contexte spécifique des expulsions collectives et du refoulement.

28. En ce qui concerne l’importance à accorder à la jurisprudence de la Cour EDH dans le présent recours, je soulignerai que, conformément à l’article 52, paragraphe 3, de la Charte, qui vise à assurer la cohérence nécessaire entre les droits contenus dans celle-ci et les droits correspondants garantis par la CEDH sans porter atteinte à l’autonomie du droit de l’Union, la Cour doit tenir compte, dans l’interprétation des droits garantis par la Charte, des droits correspondants (43) garantis par la CEDH, tels qu’interprétés par la Cour EDH (44), en tant que seuil de protection minimale.

29. Le requérant invoque plusieurs arrêts de la Cour EDH où cette dernière s’est prononcée sur la répartition de la charge de la preuve dans le cadre de recours, formés au titre de l’article 34 de la CEDH, portant sur le refoulement et/ou l’expulsion collective du ou des requérants (45). Si ces procédures devant la Cour EDH – visant, principalement, à faire constater l’existence d’une violation de la CEDH ou de ses protocoles – paraissent différer dans leur finalité de celle de la présente procédure, qui vise à obtenir la réparation d’un préjudice prétendument causé par une agence de l’Union, cette différence est plus apparente que réelle. Elle est en tout état de cause insuffisante pour priver de pertinence la jurisprudence de la Cour EDH dans le cadre de la présente affaire. À cet égard, il convient de rappeler que, conformément à la jurisprudence de la Cour, l’engagement de la responsabilité non contractuelle de l’Union au titre de l’article 268 TFUE et de l’article 340, deuxième alinéa, TFUE est subordonné à la réunion d’un ensemble de conditions, dont la première exige l’existence d’une violation suffisamment caractérisée d’une règle de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers (46). Il y a donc un certain parallélisme entre l’article 340 TFUE et l’article 34 de la CEDH (47). En outre, il existe un chevauchement manifeste entre les droits conférés par la CEDH et les droits tirés de la Charte invoqués dans la jurisprudence concernée de la Cour EDH et dans la présente affaire (48).

La jurisprudence de la Cour et les législations de l’Union

– Lutte contre les discriminations/Égalité de traitement

30. Dans l’arrêt de principe Danfoss (49), la Cour a jugé que, pour garantir l’application du principe de l’égalité des rémunérations établi dans la directive adoptée à cet égard (50) et s’assurer de l’existence de moyens efficaces permettant de veiller au respect de ce principe, cette directive doit être interprétée en ce sens que, lorsqu’une entreprise applique un système de rémunération qui est caractérisé par un manque total de transparence, l’employeur a la charge de prouver que sa pratique salariale n’est pas discriminatoire, dès lors que le travailleur féminin établit, par rapport à un nombre relativement important de salariés, que la rémunération moyenne des travailleurs féminins est inférieure à celle des travailleurs masculins (51). La charge de la preuve peut donc être déplacée lorsque cela s’avère nécessaire pour ne pas priver les travailleurs victimes d’une discrimination apparente de tout moyen efficace de faire respecter le principe de l’égalité des rémunérations. À cet égard, la Cour a déclaré que, dans une situation de discrimination apparente, la charge de la preuve est déplacée et c’est à l’employeur de démontrer qu’il existe des raisons objectives à la différence de rémunération constatée (52).

31. Dans les affaires portant sur la lutte contre la discrimination, un renversement de la charge de la preuve est donc subordonné à la condition que la partie requérante établisse une apparence de discrimination. Lorsqu’une telle apparence est établie, il incombe à l’employeur défendeur de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de non-discrimination ou de fournir une justification objective du traitement différencié. Dans l’arrêt Brunnhofer, la Cour a souligné que, si un travailleur ne se heurte à aucune difficulté pratique pour produire des éléments probants, la charge de la preuve n’était pas déplacée et que les règles normales en la matière étaient dès lors applicables (53).

32. Les principes que la Cour a établis en matière de charge de la preuve dans des affaires de lutte contre les discriminations telles que, entre autres, celles ayant donné lieu à l’arrêt Danfoss, à l’arrêt Enderby et à l’arrêt Brunnhofer ont été codifiés et renforcés par le législateur de l’Union à l’article 19, paragraphe 1, de la directive 2006/54/CE (54), à l’article 9, paragraphe 1, de la directive 2004/113/CE (55), à l’article 10, paragraphe 1, de la directive 2000/78/CE (56) et à l’article 8, paragraphe 1, de la directive 2000/43/CE (57), qui prévoient que « [l]es États membres prennent les mesures nécessaires, conformément à leur système judiciaire, afin que, dès lors qu’une personne s’estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l’égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement ».

33. Il s’ensuit que, si une apparence de discrimination est établie et que la partie défenderesse ne peut pas réfuter (58) l’absence de discrimination directe ou indirecte, alors le juge national est tenu de constater une discrimination. À cet égard, la juridiction nationale ne dispose d’aucune liberté d’appréciation.

34. L’avocate générale Kokott a déclaré que la règle du renversement de la charge de la preuve dans toutes les directives contre les discriminations ne porte pas atteinte au droit à procès équitable au détriment de la partie défenderesse. Plus exactement, le législateur de l’Union a opté clairement pour une solution qui réalise un juste équilibre entre les intérêts de celui qui se dit victime d’une discrimination et ceux de la partie qui lui fait face. Cette règle n’écarte d’ailleurs pas la charge de la preuve incombant au plaignant : elle ne fait que la modifier (59).

– Autres exemples

35. La jurisprudence de la Cour relative au renversement de la charge de la preuve ne se limite pas aux affaires de lutte contre les discriminations. Dans l’arrêt Harman International Industries (60), elle a jugé qu’il incombe, en principe, à un opérateur qui invoque l’épuisement du droit conféré par la marque d’apporter la preuve que les conditions d’application de l’épuisement sont réunies. Cependant, cette règle doit être aménagée si elle devait, autrement, être de nature à permettre au titulaire de la marque de cloisonner les marchés nationaux. La Cour s’est fondée, notamment, sur l’asymétrie de l’information entre la partie requérante (l’opérateur) et la partie défenderesse (le titulaire de la marque) ainsi que le fait que la partie requérante n’avait pas accès aux bases de données de la partie défenderesse en lien avec la commercialisation de ses produits au sein de l’Espace économique européen.

36. De surcroît, dans l’arrêt Beemsterboer Coldstore Services (61), la Cour a jugé que, conformément aux règles traditionnelles de répartition de la charge de la preuve, il appartient aux autorités douanières qui veulent procéder au recouvrement a posteriori d’apporter, à l’appui de leur prétention, la preuve que la délivrance des certificats incorrects est imputable à la présentation inexacte des faits par l’exportateur. Cependant, lorsque les autorités douanières sont dans l’impossibilité de démontrer si les informations fournies en vue de la délivrance d’un certificat étaient correctes ou non, dès lors que l’exportateur n’avait pas gardé, par-devers lui, les documents probants, malgré son obligation de le faire, c’est au redevable qu’il incombera de prouver que lesdits certificats étaient basés sur une présentation exacte des faits.

37. Le législateur de l’Union a modifié ou assoupli les règles normales en matière de charge de la preuve en créant des présomptions en faveur de certains demandeurs, par exemple en ce qui concerne les contrats conclus par les consommateurs et le défaut de conformité des biens lors de leur livraison (62). En outre, dans une certaine mesure, la charge incombant aux demandeurs d’une protection internationale de fournir des preuves devant les autorités et juridictions nationales compétentes a été allégée. Si, conformément à l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2011/95/UE (63), les États membres peuvent considérer qu’il appartient au demandeur de présenter, aussi rapidement que possible, tous les éléments nécessaires pour étayer sa demande de protection internationale, les autorités nationales doivent, si nécessaire, coopérer activement avec le demandeur afin de déterminer et de compléter les éléments pertinents de la demande. Par ailleurs, si les États membres font usage de la faculté que leur reconnaît la disposition susmentionnée, l’article 4, paragraphe 5, de directive 2011/95 prévoit que, lorsque certains aspects des déclarations du demandeur ne sont pas étayés par des preuves documentaires ou autres, ces aspects ne nécessitent pas confirmation pour autant que les cinq conditions cumulatives que ce paragraphe 5 énonce soient remplies (64). Cet article 4, paragraphe 5, met particulièrement l’accent sur la cohérence et la plausibilité des déclarations du demandeur ainsi que sur sa crédibilité générale (65). Le fait que certains détails du récit d’un demandeur puissent apparaître quelque peu invraisemblables n’est pas forcément de nature à nuire à la crédibilité générale de ses allégations (66).

– Le principe d’égalité des armes

38. Le principe d’égalité des armes, qui fait partie intégrante du principe de la protection juridictionnelle effective des droits que les justiciables tirent du droit de l’Union, consacré à l’article 47 de la Charte, peut également influer sur la répartition de la charge de la preuve. Ce principe, tout comme, notamment, celui du contradictoire, est un corollaire de la notion de procès équitable et implique l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause, y compris ses preuves, dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire. Ce principe a pour but d’assurer l’équilibre procédural entre les parties à une procédure judiciaire, en garantissant l’égalité des droits et des obligations de ces parties en ce qui concerne, notamment, les règles régissant l’administration des preuves et le débat contradictoire devant le juge ainsi que les droits de recours de ces parties (67).

39. Toutefois, dans certains cas, pour apprécier si le droit à un procès équitable de l’article 6 de la CEDH avait été violé, la Cour EDH se sera concentrée sur la question de savoir si la partie requérante avait eu la possibilité (effective) de présenter des éléments de preuve devant les juridictions nationales plutôt que sur celle de savoir s’il y avait eu une prétendue inégalité de traitement entre les parties dans la procédure devant ces juridictions. Cela peut impliquer que, dans certaines circonstances, l’égalité de traitement (stricto sensu) devant les juridictions nationales n’est pas suffisante pour garantir (de facto) l’égalité des armes et le respect du droit à un procès équitable (68).

La jurisprudence pertinente de la Cour EDH sur le refoulement et les expulsions collectives

40. Se fondant sur plusieurs arrêts de la Cour EDH, le requérant considère que la charge de la preuve, dans la présente affaire, doit être transférée à Frontex puisqu’il a apporté un commencement de preuve à l’appui de sa version des événements des 28 et 29 avril 2020 (69).

41. Le récent arrêt A.R.E. de la Cour EDH (70) est particulièrement instructif quant à l’approche que cette juridiction adopte pour apprécier les moyens de preuve et établir les faits dans des cas semblables à celui faisant l’objet du présent pourvoi (71). Il convient donc d’exposer en détail les faits de l’affaire qui y a donné lieu et la motivation de la Cour EDH.

42. Madame A.R.E. a affirmé qu’elle était entrée en Grèce, le 4 mai 2019, pour demander la protection internationale et qu’elle y a été arrêtée et détenue avant d’être renvoyée en Turquie, où elle a été arrêtée le lendemain. Elle a fait valoir la violation des articles 2, 3, 5 et 13 de la CEDH. Le gouvernement grec a rejeté sa version des faits, dans son intégralité, comme étant vague, contradictoire et non étayée (72). En particulier, il a nié toute implication des autorités grecques dans le refoulement allégué, et il a contesté la présence même de la requérante sur le territoire grec ainsi que, par conséquent, son refoulement vers la Turquie aux dates alléguées (73).

43. La Cour EDH a observé que l’affaire soulevait des questions extrêmement délicates concernant, notamment, la charge de la preuve (74). Elle a conclu qu’il convenait d’appliquer les principes et normes en matière d’appréciation des preuves et d’établissement des faits qui avaient été déterminés dans des cas de détention au secret et dans certains cas de refoulement allégué.

44. Selon la Cour EDH, dans les cas de détention au secret, il revient à la partie requérante de fournir un commencement de preuve. Toutefois, si, dans sa réponse aux allégations, le gouvernement défendeur ne divulgue pas des documents essentiels pour permettre à la Cour EDH d’établir les faits ou s’il ne fournit pas une explication satisfaisante et convaincante de la manière dont les événements en question se sont produits, il est possible à cette juridiction d’en tirer de fortes déductions. Selon elle, l’application rigoureuse du principe « affirmanti cumbit probatio » n’est pas appropriée lorsque les événements en cause sont connus exclusivement des autorités. La charge de la preuve pèse dans ce cas sur les autorités, qui doivent fournir une explication satisfaisante et convaincante. En l’absence d’une telle explication, la Cour EDH est en droit de tirer des conclusions pouvant être défavorables au gouvernement défendeur. Dans les affaires où il existe des versions divergentes des faits, la Cour EDH adopte les conclusions qui, à son avis, se trouvent étayées par la libre appréciation de l’ensemble des éléments de preuve, y compris les déductions qu’elle peut tirer des faits et des observations des parties (75).

45. Dans des affaires concernant un refoulement ou une expulsion, la Cour EDH a déclaré que l’absence d’identification et de traitement personnalisé de la part des autorités de l’État défendeur, qui a contribué à la difficulté rencontrée par les requérants pour apporter des preuves qu’ils ont subi les événements litigieux, se trouve précisément au cœur de leur plainte. Lorsque le requérant fournit un récit détaillé, spécifique et concordant des évènements en cause, la Cour EDH estime en principe qu’il existe un commencement de preuve du refoulement et que la charge de la preuve doit être renversée et peser sur le gouvernement de l’État défendeur (76).

46. Dans l’arrêt A.R.E., la Cour EDH a considéré que la requérante avait fourni plusieurs éléments de preuve susceptibles de constituer, pris séparément, un commencement de preuve en faveur de sa version des faits et qu’il appartenait aux autorités grecques de prouver que la requérante n’était pas entrée en Grèce et n’avait pas été refoulée vers la Turquie aux dates alléguées. Or, le gouvernement grec n’a avancé aucun argument ni aucun autre élément de preuve propre à réfuter le commencement de preuve apporté par la requérante. La Cour EDH a souligné qu’elle ne disposait d’aucune preuve directe du refoulement de la requérante en tant que tel. Elle a toutefois relevé que, dans les circonstances particulières de l’espèce, une telle preuve aurait été impossible à apporter du fait que son téléphone portable lui avait été confisqué par les autorités grecques au moment de son refoulement (77), lequel avait d’ailleurs eu lieu pendant la nuit. Cette juridiction a accordé une importance particulière au fait qu’il avait été démontré à suffisance que la requérante était présente en Grèce et avait été vue pour la dernière fois, le 4 mai 2019, sous la garde d’agents grecs, avant de réapparaître en Turquie, le 5 mai 2019, où elle a été arrêtée (78).

47. Même si cela n’entre pas strictement en ligne de compte dans le cadre de la portée limitée des présentes conclusions afférentes à la charge de la preuve et au renversement de celle-ci, il est opportun de résumer brièvement la nature de certains éléments de preuve que la Cour EDH a considéré, dans des affaires d’expulsion collective ou de refoulement, comme étant pertinents pour établir un fumus boni juris (79).

48. À cet égard, pour établir qu’il existe un commencement de preuve en faveur de la version des événements présentée par le requérant, la Cour EDH prend en compte les témoignages recueillis par des institutions nationales et internationales de défense des droits de l’homme qui corroborent le récit d’un requérant ainsi que les rapports d’organisations de la société civile, de structures nationales de protection des droits de l’homme et d’organisations internationales. Toutefois, un requérant qui se prétend victime d’un refoulement peut, en principe, satisfaire à la charge de la preuve sans avoir à alléguer que son refoulement s’inscrit dans le cadre une pratique systématique ou généralisée de refoulements ni à fournir des preuves de l’existence d’une telle pratique.

49. Lorsque des éléments de preuve d’une telle pratique systématique sont fournis, la détermination par la Cour EDH de l’existence ou non de cette pratique l’aidera à tenir compte, le cas échéant, du contexte général pertinent prévalant à l’époque des faits. Elle examinera donc la question de savoir s’il existait une pratique systématique de refoulements au moment et au lieu pertinents avant d’apprécier les éléments de preuve fournis par le requérant (80).

50. Même si une pratique systématique de refoulement est établie, le requérant doit néanmoins apporter un commencement de preuve à l’appui de ses allégations (81). Dans un tel cas, ce requérant doit établir que le refoulement allégué est lié à cette pratique en fournissant un récit détaillé, spécifique et cohérent du refoulement, étayé par des éléments de preuve circonstanciés et concordants. La charge de la preuve sera alors renversée pour peser sur le gouvernement défendeur. À cet égard, la Cour EDH a souligné qu’il convenait d’accorder une importance particulière aux pièces du dossier (82). La question de l’authenticité et de la valeur probante d’un matériel audiovisuel peut s’avérer cruciale, notamment lorsque tout autre élément de preuve, qui pourrait directement ou indirectement étayer le récit de l’intéressé, fait défaut (83). La Cour EDH peut également prendre en compte n’importe quel autre élément de preuve invoqué par les requérants ou versé au dossier, tels que les témoignages d’autres personnes.

Application des enseignements de la jurisprudence de la Cour ainsi que de la Cour EDH et des législations de l’Union dans le cadre de la présente affaire

51. Dans des affaires telles que celle de la présente espèce, la problématique se pose de façon particulièrement exacerbée, puisqu’il incombe à la partie requérante d’établir les faits et de produire des éléments probants qui sont éventuellement en possession ou sous le contrôle de la seule partie défenderesse (en l’occurrence Frontex) et/ou d’une tierce partie (en l’occurrence les autorités grecques). Si tant est qu’il en existe, les éléments de preuve concrets d’expulsions collectives peuvent être par conséquent entre les mains des auteurs présumés et non entre les mains de ceux qui en sont les victimes.

52. Ne pas aménager ou alléger la charge de la preuve est susceptible d’entraver pratiquement toutes les procédures juridictionnelles des victimes de telles expulsions, compromettant ainsi systématiquement les droits protégés par, notamment, les articles 18 et 19 de la Charte (84). Une action illégale peut (de facto) ne jamais être mise en cause et ses auteurs sont ainsi à même d’agir en toute impunité, ce qui, à son tour, peut porter atteinte aux droits que la partie requérante tire de l’article 47 de la Charte. À la lumière de l’arrêt A.R.E., je considère que, dès lors qu’une partie requérante a établi un commencement de preuve de son expulsion collective ou de son refoulement par un État défendeur, la Cour EDH renversera la charge de la preuve et la transférera à l’État défendeur. En l’espèce, toutefois, la partie défenderesse n’est pas un État membre mais une agence de l’Union. La question se pose alors de savoir si et, le cas échéant, dans quelle mesure la jurisprudence de la Cour EDH relative au renversement de la charge de la preuve dans les affaires d’expulsion collective peut être appliquée par analogie dans le présent contexte.

53. Cependant, et c’est tout aussi important, dans l’examen de la question du renversement de la charge de la preuve, la situation de la partie défenderesse ne peut pas être perdue de vue et il ne saurait lui être imposé d’apporter une preuve impossible (probatio diabolica). La recherche d’une répartition « plus équitable » de la charge de la preuve ne peut pas transférer à la partie défenderesse une charge disproportionnée ou déraisonnable. À cet égard, une partie défenderesse telle que Frontex ne peut pas être tenue d’apporter la preuve d’un fait négatif, qui est impossible à prouver (85), ou de quelque chose qu’il serait, d’un point de vue objectif, totalement déraisonnable d’exiger d’elle (86), par exemple, lorsque les faits en question sont « totalement hors de son champ d’influence et de connaissance » (87).

54. En outre, la seule existence d’une asymétrie entre les parties au litige en matière d’accès à l’information, voire de ressources et d’assistance juridiques, même si elle est sans doute malheureuse, n’est pas un aspect dont on peut raisonnablement s’attendre, en principe, à ce qu’une juridiction le règle, ou qu’elle serait d’ailleurs tenue de régler, sur une base ad hoc en appliquant une certaine mesure idéalisée de justice ou d’équité (88).

55. Toutefois, dans certaines circonstances, le juge et le législateur peuvent choisir ou être tenus d’intervenir d’une manière positive ou constructive afin d’assurer la protection effective de certains droits ou principes et/ou l’accès à la justice (89). Les motifs d’une intervention d’un tel ordre et l’étendue de celle-ci doivent, à mon sens, être dictés et limités par des raisons convaincantes et impérieuses. Lorsqu’elle a lieu, l’intervention repose souvent sur une pratique de longue date et sur une vaste expérience dans un domaine particulier (90). La jurisprudence de la Cour en matière de lutte contre la discrimination et celle de la Cour EDH en matière d’expulsions collectives et de refoulement, telle qu’exposée dans les présentes conclusions, le laissent apparaître de façon particulièrement évidente. De surcroît, une intervention doit être strictement mesurée et proportionnée au « méfait » qu’elle cherche à redresser.

56. La jurisprudence de la Cour et celle de la Cour EDH sur le renversement de la charge de la preuve ont en commun de reposer sur la réunion d’un certain nombre de conditions.

57. Premièrement, avant d’apprécier si la charge de la preuve devrait être renversée et transférée à la partie défenderesse, il convient de s’assurer que la partie requérante a bien fourni un commencement de preuve à l’appui de son recours. Il peut certes y avoir une abondance d’éléments probants convaincants et objectifs qu’une expulsion collective déterminée a eu lieu, mais si le récit de la partie requérante qui la dépeint comme ayant été présente lors de l’événement (91) est contradictoire ou incohérent et/ou que sa crédibilité suscite de sérieux doutes, cette partie n’aura pas apporté un commencement de preuve à l’appui de son recours. La partie requérante, sur qui repose toujours la charge de la preuve initiale, ne s’en sera donc pas acquittée et le recours devra être rejeté (92).

58. Il s’ensuit que la question de la charge de la preuve et de son renversement ne se pose et doit être réglée que si la partie requérante a apporté un commencement de preuve à l’appui de son recours.

59. Deuxièmement, même si la partie requérante a apporté un commencement de preuve à l’appui de son recours, il faut encore, pour que la charge de la preuve soit transférée à la partie défenderesse, qu’une asymétrie claire ou structurelle existe entre ces parties en ce qui concerne leur accès aux éléments probants. La partie requérante doit se heurter à des difficultés considérables pour produire des éléments de preuve, tandis que la partie défenderesse doit se trouver dans une situation meilleure ou « privilégiée » à cet égard (93). Cette dernière partie ne se heurterait donc pas à une preuve impossible (probatio diabolica) et pourrait raisonnablement être en mesure de réfuter les allégations de la partie requérante.

60. Troisièmement, une fois que la partie requérante a établi un fumus boni juris, ne pas transférer la charge de la preuve priverait cette partie de ses droits (fondamentaux) protégés par le droit de l’Union ou rendrait ceux-ci inopérants et peut, en outre, porter atteinte à ses droits visés à l’article 47 de la Charte alors que ce transfert ne compromettrait pas les droits que la partie défenderesse tire de cette disposition (94).

61. Quatrièmement, dans les législations de l’Union en matière de lutte contre la discrimination (95) et dans les affaires devant la Cour EDH en matière d’expulsion collective et de refoulement, il existe une présomption, jouant à l’encontre des États contractants, selon laquelle la partie requérante se trouve dans une situation de faiblesse dans l’administration de la preuve à l’appui de son recours alors que, pour réfuter les allégations de cette dernière, la partie défenderesse se trouve dans une situation meilleure ou « privilégiée » à cet égard. Dans de telles affaires, une fois que la partie requérante a apporté un commencement de preuve justifiant ses allégations, la charge de la preuve aux fins de réfuter celles-ci est (automatiquement) transférée à la partie défenderesse (96).

62. Cinquièmement, dans le cas de l’allégation d’une expulsion collective ou d’un refoulement impliquant des acteurs autres que les autorités d’un État membre – en l’espèce, Frontex – la présomption exposée dans la quatrième condition ne s’applique pas. Étant donné que de tels acteurs disposent de pouvoirs limités par rapport à ceux des autorités d’un État membre, il n’est pas évident de savoir si, et dans quelle mesure, leurs actions contribuent à la difficulté qu’éprouvent les parties requérantes dans l’administration de la preuve qu’elles ont subi les événements en cause. En outre, eu égard aux pouvoirs plus limités de tels acteurs, il n’apparaît pas d’emblée clairement s’ils se trouvent dans une situation meilleure ou « privilégiée », à cet égard, pour réfuter les allégations de la partie requérante. Il s’ensuit que les première, deuxième et troisième conditions, exposées aux points 57 à 60 des présentes conclusions, s’appliquent pleinement dans des affaires telles que celle de l’espèce où sont impliqués des acteurs autres que les autorités d’un État membre (97).

63. Compte tenu de l’examen limité de l’affaire en première instance, il n’apparaît pas clairement si les deuxième et troisième conditions peuvent être remplies en l’espèce. Le Tribunal n’a en rien examiné l’implication de Frontex dans les événements allégués des 28 et 29 avril 2020 ni la connaissance qu’elle en avait. Il s’est concentré exclusivement sur la question du préjudice du requérant et sur la question de savoir s’il était présent lors de ces événements et les a subis. Alors qu’un examen de l’implication de Frontex dans les événements allégués et de sa connaissance de ceux-ci – pour vérifier si, conformément aux deuxième et troisième conditions telles qu’exposées aux points 59 et 60 des présentes conclusions, la charge de la preuve devrait être renversée – ne nécessiterait pas un examen complet des exigences autonomes d’un comportement illégal et du lien de causalité, la nature et l’étendue de l’implication et de la responsabilité de Frontex dans les événements (98) ne sont absolument pas claires dans l’état actuel de la procédure. Il n’apparaît donc pas clairement si des éléments de preuve permettant de réfuter les allégations du requérant peuvent être en possession ou sous le contrôle de Frontex ou être considérés comme tels.

64. Dans le cadre du présent pourvoi, avant de se prononcer sur la question de savoir si la charge de la preuve aurait dû être transférée du requérant à Frontex, la Cour devrait examiner si l’état de la procédure et, en particulier, les constatations de fait du Tribunal lui permettent d’apprécier si le requérant a apporté un commencement de preuve de l’existence d’un préjudice.

65. À cet égard, il convient de rappeler que, dans l’ordonnance attaquée, le Tribunal considéré que le recours dont il était saisi était manifestement dépourvu de tout fondement en droit étant donné que les preuves produites par le requérant étaient manifestement insuffisantes pour démontrer, de manière concluante, qu’il était présent lors du prétendu incident des 28 et 29 avril 2020 et qu’il l’a subi(99). Les termes « manifestement insuffisantes » tendraient à indiquer qu’un commencement de preuve n’a pas été apporté. Toutefois, l’utilisation parallèle des termes « de manière concluante » laisserait entendre que la « barre de la preuve » a été placée d’emblée trop haut.

66. Si la Cour considère, d’une part, qu’elle est en mesure de procéder à une appréciation et, d’autre part, que le requérant n’est pas parvenu à apporter un commencement de preuve établissant qu’il était présent lors de l’incident allégué des 28 et 29 avril 2020 et qu’il l’a subi, le pourvoi doit être rejeté. Si, par contre, elle considère qu’elle n’est pas en mesure de procéder à une appréciation ou, à l’inverse, que le requérant a apporté un commencement de preuve établissant qu’il était présent lors de l’incident allégué des 28 et 29 avril 2020 et qu’il l’a subi, le pourvoi est fondé, l’ordonnance attaquée doit être annulée et l’affaire doit être renvoyée au Tribunal pour qu’il statue sur la question de savoir si les conditions du renversement de la charge de la preuve sont applicables.

V. Conclusion

Au vu des considérations qui précèdent, je suggère que la Cour

apprécie la question de savoir si l’état de la procédure devant le Tribunal et, en particulier, ses constatations de fait lui permettent de vérifier si, dans son recours devant le Tribunal, le requérant a apporté un commencement de preuve du préjudice. Si elle considère, d’une part, qu’elle est en mesure de procéder à une appréciation et, d’autre part, que le requérant n’est pas parvenu à apporter un commencement de preuve établissant qu’il était présent lors de l’incident allégué des 28 et 29 avril 2020 et qu’il l’a subi, le pourvoi doit être rejeté. Si, par contre, elle considère qu’elle n’est pas en mesure de procéder à une appréciation ou, à l’inverse, que le requérant a apporté un commencement de preuve établissant qu’il était présent lors de l’incident allégué des 28 et 29 avril 2020 et qu’il l’a subi, le pourvoi est fondé, l’ordonnance attaquée doit être annulée et l’affaire doit être renvoyée au Tribunal pour qu’il statue sur la question de savoir si les conditions du renversement de la charge de la preuve sont applicables.

1 Langue originale : l’anglais.

2 T-136/22, ci-après l’« ordonnance attaquée », EU:T:2023:821.

3 L’article 1^er du règlement (UE) 2019/1896 du Parlement européen et du Conseil, du 13 novembre 2019, relatif au corps européen de garde-frontières et de garde-côtes et abrogeant les règlements (UE) n^o 1052/2013 et (UE) 2016/1624 (JO 2019, L 295, p. 1) institue un corps européen de garde-frontières et de garde-côtes. Conformément à cette disposition, le rôle de Frontex est d’« assurer la gestion européenne intégrée des frontières extérieures, dans le but de gérer efficacement ces frontières dans le plein respect des droits fondamentaux, et d’accroître l’efficacité de la politique de l’Union en matière de retour. [Il] s’attaque aux défis migratoires et aux éventuels futurs problèmes et menaces aux frontières extérieures. Il assure un niveau élevé de sécurité intérieure au sein de l’Union, dans le plein respect des droits fondamentaux, tout en préservant la libre circulation des personnes au sein de l’Union. Il contribue à détecter, prévenir et combattre la criminalité transfrontalière aux frontières extérieures ».

4 Voir ordonnance attaquée, point 29.

5 À son article 19, paragraphe 1, la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte ») prévoit que « [l]es expulsions collectives sont interdites ». En outre, aux termes de son article 19, paragraphe 2, « [n]ul ne peut être éloigné, expulsé ou extradé vers un État où il existe un risque sérieux qu’il soit soumis à la peine de mort, à la torture ou à d’autres peines ou traitements inhumains ou dégradants ». Cette disposition consacre le principe de non-refoulement et est liée à l’article 4 de la Charte sur l’interdiction de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Voir, également, arrêt du 29 février 2024, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Confiance mutuelle en cas de transfert) (C-392/22, EU:C:2024:195, points 50 à 53 et jurisprudence citée).

6 Dans un arrêt récent, la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après la « Cour EDH ») s’est référée à la nature par définition secrète et officieuse du comportement en question (Cour EDH, 7 janvier 2025, A.R.E. c. Grèce, ci-après l’« arrêt A.R.E. », CE:ECHR:2025:0107JUD001578321, § 230). À mon sens, il est usuel que de telles expulsions collectives se déroulent de manière secrète et que des documents probants y afférents, ou d’ailleurs le moindre élément probant, soient limités. Il s’ensuit que, même s’il existe des preuves démontrant de manière explicite un tel comportement illicite, celles-ci peuvent être fragmentaires et éparses. Voir, par analogie, arrêt du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P et C-219/00 P, EU:C:2004:6, points 55 à 57), en ce qui concerne des éléments probants d’une participation à un cartel.

7 Les auteurs de telles expulsions ne sont ainsi guère susceptibles de reconnaître d’emblée leurs actes et la preuve de ceux-ci peut être difficile à établir. Dans l’arrêt A.R.E. (§ 218), la Cour EDH a relevé le fait que les requérants peuvent se retrouver dans une position difficile en matière de preuve et être donc dans l’impossibilité d’établir la véracité de leur récit.

8 Voir arrêt A.R.E., § 218.

9 Et ce comme étant manifestement dépourvu de tout fondement en droit. Voir article 126 du règlement de procédure du Tribunal de l’Union européenne.

10 Le règlement 2019/1896 n’a pas défini l’expression « intervention rapide aux frontières ». Le considérant 49 de ce règlement précise, toutefois, que, « [e]n cas de défi spécifique et disproportionné aux frontières extérieures, [Frontex] devrait, soit de sa propre initiative et avec l’accord de l’État membre concerné, soit à la demande de cet État membre, organiser et coordonner des interventions rapides aux frontières et déployer à la fois des équipes du contingent permanent et des équipements techniques, issus notamment du parc d’équipements de réaction rapide. […] [Frontex] et l’État membre concerné devraient convenir d’un plan opérationnel ».

11 Conformément à l’article 268 TFUE et à l’article 340, deuxième alinéa, TFUE, le juge de l’Union est compétent pour connaître des demandes de réparation de dommages prétendument subis du fait d’un comportement d’une agence de l’Union telle que Frontex lorsqu’elle participe à des expulsions collectives menées par les autorités d’un État membre (voir, par analogie, arrêt du 30 novembre 2023, Sistem ecologica/Commission, C-787/22 P, EU:C:2023:940, point 92). Voir, également, article 97 du règlement 2019/1896, qui est intitulé « Responsabilité », dont le paragraphe 4 prévoit que, « [e]n matière de responsabilité extracontractuelle, [Frontex] répare, conformément aux principes généraux communs aux droits des États membres, les dommages causés par ses services ou par son personnel dans l’exercice de leurs fonctions, y compris ceux liés à l’usage de pouvoirs d’exécution ». Intitulé « Responsabilité partagée », l’article 7 du règlement 2019/1896 se réfère aux responsabilités de Frontex ainsi que des États membres et de leurs autorités nationales. La répartition exacte des responsabilités n’est cependant pas tout à fait claire et aucune jurisprudence ne précise actuellement cette disposition ou, effectivement, son interaction avec l’article 97 susmentionné.

12 Devant le Tribunal comme devant la Cour.

13 En fait, cette expression n’est pas utilisée dans l’ordonnance attaquée. Voir, toutefois, article 19, paragraphe 1, de la Charte, qui est invoqué par le requérant Voir, également, article 4 du protocole n^o 4 à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, ci-après la « CEDH », qui prévoit que « [l]es expulsions collectives d’étrangers sont interdites ». Les événements allégués visant 22 personnes, les agissements étaient en fait non pas dirigés à l’encontre d’une seule d’entre elles mais revêtaient donc un caractère collectif.

14 La Commission européenne observe que, « [b]ien qu’il n’existe pas de définition juridique internationalement reconnue du terme “pushback” (renvoi sommaire) dans le domaine de la migration, celui-ci peut être compris comme un comportement violant la règle générale de non-refoulement. » [traduction par mes soins], consultable à l’adresse suivante : https://home-affairs.ec.europa.eu/networks/european-migration-network-emn/emn-asylum-and-migration-glossary/glossary/push-back_en.

Les « pushbacks » (renvois sommaires) ont également été définis comme étant « diverses mesures prises par les États […] qui font que les migrants, y compris les [demandeurs de protection internationale], sont sommairement contraints de retourner, sans que leurs besoins individuels en matière de protection des droits de l’homme soient évalués, dans le pays ou le territoire, ou dans les zones maritimes […] depuis lequel ou lesquelles ils ont tenté de traverser une frontière internationale ou l’ont effectivement franchie ». En outre, « l’absence d’une évaluation individuelle […] [pourrait conduire à une violation de] l’interdiction du refoulement ». Voir Nations Unies, , Rapport sur les moyens de répondre aux conséquences pour les droits de l’homme des mesures de renvoi de migrants sur terre et en mer – Rapport du rapporteur spécial sur les droits humains des migrants, 12 mai 2021, présenté au Conseil des droits de l’homme lors de sa 47^e session, juin 2021 (consultable sur https://docs.un.org/fr/A/HRC/47/30^).

15 Directive du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative à des procédures communes pour l’octroi et le retrait de la protection internationale (JO 2013, L 180, p. 60).

16 Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés, complétée par le protocole de New York du 31 janvier 1967.

17 Arrêt du 29 février 2024, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Confiance mutuelle en cas de transfert) (C-392/22, EU:C:2024:195, points 50, 52, 53 et 57). Selon la Cour EDH, si les États contractants ont le droit de contrôler l’entrée, le séjour et l’éloignement des non-nationaux, les défis qu’ils peuvent rencontrer dans la gestion des flux migratoires ou dans l’accueil des demandeurs d’asile ne sauraient justifier le recours à des pratiques incompatibles avec la CEDH et ses protocoles. Une expulsion est « collective », au sens de l’article 4 du Protocole n^o 4 à la CEDH, si elle contraint des étrangers, en tant que groupe, à quitter un pays, « sauf dans les cas où une telle mesure est prise à l’issue et sur la base d’un examen raisonnable et objectif de la situation particulière de chacun des étrangers qui forment le groupe » (voir Cour EDH, 13 février 2020, N.D. et N.T. c. Espagne, ci-après l’« arrêt N.D. et N.T. c. Espagne », CE:ECHR:2020:0213JUD000867515, §§ 167, 170 et 193). La greffière de la Cour EDH a indiqué qu’il existait « [p]lus de 30 affaires […] actuellement pendantes devant [cette juridiction] contre la Lituanie, la Lettonie et la Pologne concernant la situation aux frontières du Belarus, du printemps 2021 à l’été 2023 » [communiqué de presse du 4 juillet 2024, CEDH 176 (2024)].

18 Aux termes de l’article 37, paragraphe 1, du règlement 2019/1896, « [u]n État membre peut demander à [Frontex] de lancer des opérations conjointes afin de faire face aux défis à venir, notamment à l’immigration illégale, aux menaces présentes ou futures à ses frontières extérieures ou à la criminalité transfrontalière, ou de fournir une assistance technique et opérationnelle renforcée lors de l’exécution de ses obligations en matière de contrôle aux frontières extérieures. […] ».

19 Dans son recours devant le Tribunal, le requérant a affirmé que la décision du KYSEA avait non pas seulement suspendu le système de l’asile mais aussi instauré une nouvelle politique d’État incluant les expulsions collectives. Dans son pourvoi, il affirme que la décision comportait quatre aspects indissociables : la prévention des entrées illégales en Grèce, la suspension temporaire des demandes d’asile formées par des personnes entrant dans cet État membre de manière illégale, le retour immédiat « sans enregistrement » des personnes y entrant illégalement et la soumission d’une demande à Frontex pour le déploiement d’« équipes d’intervention rapide aux frontières ».

20 Voir, également, points 2 à 5 de l’ordonnance attaquée, où le Tribunal a précisé : « Le requérant […] fait valoir que, le 28 avril 2020, alors qu’il arrivait de Turquie par bateau, il est entré sur le territoire grec, à savoir l’île de Samos, avec un groupe d’autres personnes, afin d’y demander l’asile. Il affirme, en outre, qu’après avoir débarqué sur ladite île, la police locale l’a intercepté ainsi que les autres personnes et, le même jour, les autorités grecques l’ont reconduit en mer où, le lendemain, un navire des garde-côtes turcs l’a pris à son bord et transféré sur le territoire turc […]. [Il] fait valoir que, le 29 avril 2020, pendant la période où il était en mer, un avion de surveillance privé, prétendument équipé d’une caméra et au service de Frontex, aurait survolé la scène à deux reprises. [Il] affirme que, à la suite du prétendu incident des 28 et 29 avril 2020, il a été transféré à un centre de détention en Turquie, où il a été détenu pendant 10 jours. Il aurait, par la suite, reçu un ordre d’expulsion et son passeport syrien lui a été confisqué. Dès lors, il aurait été piégé en Turquie, n’ayant pas accès au régime de l’asile, et aurait vécu comme un clandestin sous la menace imminente d’un refoulement vers la Syrie. […] [E]ntre-temps, [il a] réussi à entrer sur le territoire des États membres de l’Union et à déposer une demande de protection internationale en Allemagne ».

21 Aux termes de l’article 46, paragraphe 5, du règlement 2019/1896, « [le DE], après avoir consulté l’ODF, décide de renoncer au lancement d’une activité par l’Agence lorsqu’il estime qu’il existerait déjà, dès le commencement de l’activité, des raisons sérieuses de la suspendre ou d’y mettre un terme parce que cette activité pourrait conduire à des violations graves des droits fondamentaux ou des obligations en matière de protection internationale. Le [DE] informe l’État membre concerné de ladite décision ». Le requérant a considéré que l’atteinte portée à cette disposition constituait une violation suffisamment caractérisée d’une règle de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers. Voir arrêt du 4 juillet 2000, Bergaderm et Goupil/Commission (C-352/98 P, EU:C:2000:361, point 42). Il a souligné que l’exigence de consulter le FRO, prévue à l’article 46, paragraphe 5, du règlement 2019/1896, ne laisse aucune marge d’appréciation.

22 L’article 46, paragraphe 4, du règlement 2019/1896 prévoit que « [l]e [DE], après avoir consulté l’[ODF] et informé l’État membre concerné, retire le financement d’une activité de [Frontex], ou suspend une telle activité ou y met un terme, en tout ou en partie, s’il estime qu’il existe des violations graves ou susceptibles de persister des droits fondamentaux ou des obligations en matière de protection internationale liées à l’activité concernée ».

23 Disposition qui impose à Frontex de garantir la protection des droits fondamentaux dans l’accomplissement de ses tâches, en particulier le principe de non-refoulement.

24 Voir ordonnance attaquée, point 38.

25 Ordonnance attaquée, points 19 à 21.

26 Ordonnance attaquée, points 23 et 24.

27 Ordonnance attaquée, point 62.

28 Ordonnance attaquée, points 61 et 62. Voir, par analogie, arrêt du 6 septembre 2023, WS e.a./Frontex (T-600/21, EU:T:2023:492), où le Tribunal a écarté un recours fondé sur l’article 268 TFUE et l’article 340, deuxième alinéa, TFUE, après avoir procédé à un examen de l’existence d’un lien de causalité entre le préjudice invoqué et la méconnaissance allégué du droit de l’Union. Dans cette affaire, les requérants avaient demandé la réparation du préjudice qu’ils affirmaient avoir subi à la suite d’une opération conjointe de retour menée par Frontex et par la République hellénique, qui avait abouti, entre autres, à leur transfert vers Turquie. Cet arrêt fait l’objet d’un pourvoi, formé le 14 novembre 2023 ; voir affaire C-679/23 P.

29 Cette disposition prévoit que, « [d]ans la mesure où la présente Charte contient des droits correspondant à des droits garantis par la [CEDH], leur sens et leur portée sont les mêmes que ceux que leur confère ladite convention. Cette disposition ne fait pas obstacle à ce que le droit de l’Union accorde une protection plus étendue ».

30 Voir arrêt N.D. et N.T. c. Espagne, § 85, et Cour EDH, 18 novembre 2021, M. H. et autres c. Croatie, ci-après l’« arrêt M. H. et autres c. Croatie », CE:ECHR:2021:1118JUD001567018, § 268.

31 Cour EDH, 23 août 2016, J.K. et autres c. Suède, ci-après l’« arrêt J.K. et autres c. Suède », CE:ECHR:2016:0823JUD005916612, §§ 92 à 97.

32 Arrêt J.K. et autres c. Suède, § 93.

33 Cour EDH, 7 juillet 2022, Safi et autres c. Grèce, (CE:ECHR:2022:0707JUD000541815).

34 Voir arrêt N.D. et N.T. c. Espagne, § 85, et arrêt M. H. et autres c. Croatie, § 268.

35 Arrêt M. H. et autres c. Croatie, § 271.

36 Arrêt N.D. et N.T. c. Espagne, § 85.

37 Si tant est qu’il ne s’agit pas d’une application impossible dans le cadre de renvois sommaires.

38 La Cour n’est pas compétente pour constater les faits ni, en principe, pour examiner les preuves que le Tribunal a retenues à l’appui de ces faits. En effet, dès lors que ces preuves ont été obtenues régulièrement, que les principes généraux du droit et les règles de procédure applicables en matière de charge et d’administration de la preuve ont été respectés, il appartient au seul Tribunal d’apprécier la valeur qu’il convient d’attribuer aux éléments qui lui ont été soumis. Cette appréciation ne constitue donc pas, sous réserve du cas de la dénaturation des éléments de preuve produits devant le Tribunal, une question de droit soumise au contrôle de la Cour. En revanche, le pouvoir de contrôle de la Cour sur les constatations de fait opérées par le Tribunal s’étend, notamment, à la question de savoir si les règles en matière de charge et d’administration de la preuve ont été respectées (voir, en ce sens, arrêt du 27 janvier 2021, The Goldman Sachs Group/Commission, C-595/18 P, EU:C:2021:73, points 48 et 49 ainsi que jurisprudence citée).

39 Voir, en ce sens, arrêts du 23 mars 2000, Met-Trans et Sagpol (C-310/98 et C-406/98, EU:C:2000:154, point 29), et du 19 décembre 2013, Siemens e.a./Commission (C-239/11 P, C-489/11 P et C-498/11 P, EU:C:2013:866, EU:C:2013:866, point 130) ; conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire Archer Daniels Midland/Commission (C-511/06 P, EU:C:2008:604, points 113 et 114), et arrêt du 10 mai 2023, Ryanair et Condor Flugdienst/Commission (Lufthansa ; COVID-19) (T-34/21 et T-87/21, EU:T:2023:248, point 81).

40 Voir point 44 des présentes conclusions.

41 Cette notion est aussi restituée succinctement par la maxime « affirmanti incumbit probatio ».

42 Dans le cadre du droit de la concurrence, qui peut sans conteste comporter des aspects de caractère tant civil que quasi pénal, voir article 2 du règlement (CE) n^o 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101 et 102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1), qui prévoit, en substance, que, dans toutes les procédures portant sur l’application des articles 101 et 102 TFUE, qu’elles soient de droit national ou de droit de l’Union, la charge de la preuve d’une violation de ces articles incombe à la partie ou à l’autorité qui l’allègue. Voir, toutefois, arrêt du 20 avril 2023, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos (C-25/21, EU:C:2023:298, point 67), où la Cour a considéré, en quelque sorte, que certaines affaires de concurrence donnait lieu à une présomption réfragable de l’existence d’une violation, ce qui renverse la charge de la preuve en la faisant peser sur la partie défenderesse. La Cour a jugé que l’article 101 TFUE, tel que mis en œuvre par l’article 2 du règlement susmentionné et lu en combinaison avec le principe d’effectivité, doit être interprété en ce sens que l’infraction au droit de la concurrence constatée dans une décision d’une autorité nationale de concurrence, qui a fait l’objet d’un recours en annulation devant les juridictions nationales compétentes mais qui est devenue définitive après avoir été confirmée par ces juridictions, doit être considérée comme établie, dans le cadre tant d’une action en nullité au titre de l’article 101, paragraphe 2, TFUE que d’un recours en dommages et intérêts pour une infraction à l’article 101 TFUE, par la partie demanderesse jusqu’à preuve du contraire, transférant ainsi le fardeau de la preuve défini par cet article 2 sur la partie défenderesse. Le transfert de la charge de la preuve est subordonné à l’exigence que la nature de la prétendue infraction faisant l’objet de ces recours ainsi que sa portée matérielle, personnelle, temporelle et territoriale coïncident avec celles de l’infraction qui a été constatée dans la décision en question. La Cour a souligné le fait que l’exercice du droit à réparation pour violations de l’article 101 TFUE deviendrait excessivement difficile s’il n’était pas reconnu aux décisions définitives d’une autorité de concurrence le moindre effet dans les actions civiles en dommages et intérêts ou dans les actions visant à faire valoir la nullité d’accords ou de décisions interdits en vertu de cet article (arrêt du 20 avril 2023, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos^, C-25/21, EU:C:2023:298, point 61).

43 Le cas échéant.

44 Voir, en ce sens, arrêt du 26 septembre 2024, Ordre des avocats du barreau de Luxembourg (C-432/23, EU:C:2024:791, point 48 et jurisprudence citée).

45 L’article 34 de la CEDH prévoit que « [la Cour EDH] peut être saisie d’une requête par toute personne physique […] ou tout groupe de particuliers qui se prétend victime d’une violation par l’une des Hautes Parties contractantes des droits reconnus dans la [CEDH] ou ses protocoles. […] ».

46 Voir arrêt du 5 mars 2024, Kočner/Europol (C-755/21 P, EU:C:2024:202, point 117).

47 Aux termes de l’article 41 de la CEDH, « [s]i la [Cour EDH] déclare qu’il y a eu violation de la [CEDH] ou de ses protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d’effacer qu’imparfaitement les conséquences de cette violation, la [Cour EDH] accorde à la partie lésée, s’il y a lieu, une satisfaction équitable ». Si une action en indemnité au titre de l’article 268 TFUE et de l’article 340, deuxième alinéa, TFUE constitue une voie de recours distincte et indépendante d’un recours en annulation (article 263 TFUE) ou d’un recours en carence (article 265 TFUE) et n’est pas fonction d’une constatation de la violation ni de l’une ni de l’autre de ces dispositions, la Cour EDH doit toutefois, avant d’accorder une satisfaction équitable, constater une violation. Dans l’arrêt A.R.E., la requérante s’est vu allouer un montant de 20 000 euros pour dommage moral (voir § 310).

48 Comparer article 3 de la CEDH et article 4 de la Charte, article 13 de la CEDH et article 47 de la Charte ainsi que article 4 du protocole n^o 4 à la CEDH et article 19, paragraphe 1, de la Charte.

49 Arrêt du 17 octobre 1989, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, ci-après l’« arrêt Danfoss », EU:C:1989:383, points 14 à 16).

50 Voir directive 75/117/CEE du Conseil, du 10 février 1975, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins (JO 1975, L 45, p. 19), qui était en vigueur à l’époque des faits.

51 Voir, également, arrêt du 26 juin 2001, Brunnhofer (C-381/99, ci-après l’« arrêt Brunnhofer », EU:C:2001:358 points 52 à 54 et jurisprudence citée).

52 Arrêt du 27 octobre 1993, Enderby (C-127/92, ci-après l’« arrêt Enderby », EU:C:1993:859, points 14 et 18). Pour justifier le fait qu’ils s’écartent des règles normales en matière de la charge de la preuve, l’arrêt Danfoss, l’arrêt Enderby et l’arrêt Brunnhofer reposent donc largement sur le principe d’effectivité.

53 Voir arrêt Brunnhofer, points 56 à 58.

54 Directive du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail (refonte) (JO 2006, L 204, p. 23).

55 Directive du Conseil du 13 décembre 2004 mettant en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès à des biens et services et la fourniture de biens et services (JO 2004, L 373, p. 37).

56 Directive du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail (JO 2000, L 303, p. 16).

57 Directive du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique (JO 2000, L 180, p. 22).

58 Une apparence de discrimination peut être réfutée au moyen d’un faisceau d’indices concordants (voir arrêt du 25 avril 2013, Asociația Accept, C-81/12, EU:C:2013:275, point 58).

59 Voir conclusions de l’avocate générale Kokott dans l’affaire Belov (C-394/11, EU:C:2012:585, point 92).

60 Arrêt du 17 novembre 2022 (C-175/21, EU:C:2022:895, points 50 et 72).

61 Arrêt du 9 mars 2006 (C-293/04, EU:C:2006:162, points 37 à 46).

62 Voir article 11, paragraphe 1, de la directive (UE) 2019/771 du Parlement européen et du Conseil, du 20 mai 2019, relative à certains aspects concernant les contrats de vente de biens, modifiant le règlement (UE) 2017/2394 et la directive 2009/22/CE et abrogeant la directive 1999/44/CE (JO 2019, L 136, p. 28), qui prévoit que « [t]out défaut de conformité qui apparaît dans un délai d’un an à compter du moment où les biens ont été livrés est présumé avoir existé au moment de la livraison des biens, sauf preuve du contraire ou à moins que cette présomption ne soit incompatible avec la nature des biens ou la nature du défaut de conformité. […] ». Voir, également, arrêt du 4 juin 2015, Faber (C-497/13, EU:C:2015:357, points 52 à 54), où la Cour a déclaré que l’« allègement de la charge de la preuve au bénéfice du consommateur repose sur la constatation que, dans le cas où le défaut de conformité n’apparaît que postérieurement à la date de délivrance du bien, apporter la preuve que ce défaut existait à cette date peut s’avérer “un obstacle insurmontable pour le consommateur”, tandis qu’il est généralement beaucoup plus facile pour le professionnel de démontrer que le défaut de conformité n’était pas présent au moment de la livraison et qu’il résulte, par exemple, d’un mauvais usage fait par le consommateur ».

63 Directive du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d’une protection internationale, à un statut uniforme pour les réfugiés ou les personnes pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, et au contenu de cette protection (refonte) (JO 2011, L 337, p. 9).

64 Voir arrêt du 11 juin 2024, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Femmes s’identifiant à la valeur de l’égalité entre les sexes) (C-646/21, EU:C:2024:487, point 56 et jurisprudence citée). La Cour EDH s’est référée également à « l’obligation d’établir et d’évaluer tous les faits pertinents de la cause pendant la procédure d’asile […] partagée entre le demandeur d’asile et les autorités chargées de l’immigration » ( voir arrêt J.K. et autres c. Suède, § 96).

65 Voir, également, arrêt J.K. et autres c. Suède (§§ 91 à 96), où la Cour EDH a souligné que les règles relatives à la charge de la preuve ne doivent pas vider de leur substance les droits des requérants, protégés à l’article 3 de la CEDH, de ne pas être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants et qu’il était important de tenir compte de toutes les difficultés qu’un demandeur d’asile peut rencontrer à l’étranger pour recueillir des éléments de preuve. Dans son opinion concordante (§ 4), la juge O’Leary a indiqué que l’affirmation de la Cour EDH au § 97 de cet arrêt, selon laquelle, entre autres, l’article 4, paragraphe 5, de la directive 2011/95 reconnaît qu’« il faut accorder le bénéfice du doute à une personne en quête de protection internationale » doit être nuancée par l’application des cinq conditions que cette disposition contient.

66 Arrêt J.K. et autres c. Suède, § 93.

67 Arrêt du 16 octobre 2019, Glencore Agriculture Hungary (C-189/18, EU:C:2019:861, points 61 et 62 ainsi que jurisprudence citée). Voir, également, Cour EDH, 27 octobre 1993, Dombo Beheer B.V. c. Pays-Bas, CE:ECHR:1993:1027JUD001444888, §§ 31 à 33, qui concerne le droit des deux parties au litige de produire des preuves similaires (preuve par témoignage) sur un pied d’égalité. Voir, à cet égard, également, arrêt du 22 octobre 2020, Silver Plastics et Johannes Reifenhäuser/Commission (C-702/19 P, EU:C:2020:857, point 59).

68 Voir Cour EDH, 18 juin 2002, Wierzbicki c. Pologne (CE:ECHR:2002:0618JUD002454194, § 39). Voir, également, par analogie, Cour EDH, 31 mai 2016, Tence c. Slovénie, CE:ECHR:2016:0531JUD003724214, où cette juridiction a constaté une violation de l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH. L’avocat de Madame Tence avait interjeté appel d’un jugement de première instance en envoyant une télécopie de six pages le dernier jour du délai pour former le recours. L’appel avait bien été transmis au télécopieur de la juridiction d’appel et était resté dans la mémoire de cet appareil sans toutefois qu’il n’en opère l’impression. De surcroît, cet appel avait également été adressé à la juridiction concernée, le lendemain, par courrier recommandé. Ledit appel fut rejeté comme étant hors délai. Le Vrhovno sodišče (Cour suprême, Slovénie) a ultérieurement confirmé que la partie qui introduit un tel document par télécopie devait supporter les conséquences de toute défaillance dans la transmission de ce document, même si cette défaillance est imputable à la juridiction. Dans son recours devant la Cour EDH, M^me Tence a fait valoir que l’interprétation excessivement restrictive des règles nationales de procédure violait son droit d’accéder à un tribunal visé à l’article 6 de la CEDH. La Cour EDH s’est déclarée d’accord. Il était constant que M^me Tence avait envoyé un document crypté de six pages à la juridiction concernée dans les délais et qu’elle n’exerçait aucun contrôle sur l’impression ou non de ce document ni sur le bon fonctionnement du télécopieur. Or, en se basant sur les motifs retenus pour rejeter le recours de M^me Tence devant les juridictions nationales, le gouvernement défendeur a fait valoir qu’elle ne pouvait pas prouver que le document envoyé par télécopie était bien l’appel en question. La Cour EDH a considéré que, eu égard aux circonstances de l’affaire et au fait que les télécopies sont cryptées et que leur teneur ne peut pas être prouvée, l’approche des juridictions nationales qui avaient placé l’intégralité de la charge de la preuve sur la requérante avaient été excessivement rigide. Cette approche avait mis la requérante dans l’impossibilité pratique d’obtenir qu’il soit fait droit à son recours et lui a fait supporter une charge de la preuve disproportionnée. Dans son opinion concordante, le juge Kūris a considéré que placer la charge de la preuve sur M^me Tence était non pas seulement « excessivement rigide », mais aussi juridiquement dénué de tout fondement et inéquitable.

69 Voir points 18 et 19 des présentes conclusions.

70 Les parties à la procédure en ont discuté lors l’audience de la Cour du 4 février 2025.

71 Voir, également, décision de la Cour EDH, 7 janvier 2025, G.R.J. c. Grèce, ci-après la « décision G.R.J. », CE:ECHR:2024:1203DEC001506721.

72 Les faits et les moyens de preuve que le requérant invoque en l’espèce et ceux que M^me A.R.E. avait invoqués dans son affaire devant la Cour EDH présentent plusieurs similitudes. Voir son récit des faits dans l’arrêt A.R.E. (§§ 11 à 48).

73 La Cour EDH a souligné que l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt A.R.E. se différenciait, sur le plan des faits, d’autres affaires dont elle avait été saisie en matière de refoulement ou d’expulsions collectives où avait été admis un commencement de preuve apporté par la partie requérante. Elle s’est ainsi référée, premièrement, aux affaires où les gouvernements défendeurs avaient contesté non pas la présence des requérants sur leur territoire ou à leur frontière, mais uniquement l’allégation de ceux-ci selon laquelle ils avaient exprimé le souhait d’introduire une demande de protection internationale. Voir arrêt A.R.E., §§ 204 et 205. Voir, également, décision G.R.J., §§ 169 et 170. Voir, par exemple, Cour EDH, 8 octobre 2024, M. A. et Z.R. c. Chypre(CE:ECHR:2024:1008JUD003909020, §§ 81 et 82). Dans cette affaire, la Cour EDH a réaffirmé, en tant que principe général du droit, que la charge de la preuve initiale pour des allégations repose sur la partie qui les avance. Or, dans certains cas, seul le gouvernement défendeur a accès aux informations susceptibles de corroborer ou réfuter les allégations de la partie requérante : en conséquence, une application rigoureuse du principe susmentionné est impossible. Lorsque tel est le cas et que le gouvernement défendeur ne fournit aucune explication satisfaisante et convaincante à propos d’événements dont seules les autorités nationales ont pleinement ou en grande partie connaissance, la Cour EDH peut en tirer des conclusions susceptibles d’être défavorables pour ce défendeur, pour autant qu’il existe des éléments à l’appui des allégations de la partie requérante. Deuxièmement, dans l’arrêt A.R.E., la Cour EDH s’est référée aux affaires où les parties requérantes se sont plaintes de la violation de l’article 4 du protocole n^o 4 à la CEDH et où les gouvernements défendeurs ont vainement contesté la seule présence des parties requérantes parmi le groupe de personnes ayant subi une expulsion collective et non l’expulsion collective en tant que telle (§§ 206 et 207). Voir, également, décision G.R.J., §§ 171 et 172. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt N.D. et N.T. c. Espagne (§§ 81 à 88), le gouvernement espagnol avait admis l’existence d’une pratique systématique d’expulsions collectives sommaires à sa frontière de Melilla (Espagne). Il avait toutefois contesté la présence des requérants lors des événements en question. La Cour EDH a considéré que ces derniers avaient présenté un commencement de preuve de leur présence et elle a tenu pour acquise la véracité de leur récit des faits en se fondant non seulement sur la cohérence des éléments de preuve qu’ils avaient apportés, mais aussi sur la circonstance que le gouvernement défendeur n’avait pas contesté l’existence des expulsions en cause. Cette juridiction a également souligné que « l’absence d’identification et de traitement personnalisé par les autorités de l’État défendeur, qui contribue à la difficulté rencontrée par les requérants pour apporter des preuves de leur implication dans les événements litigieux, se trouve précisément au cœur de la plainte des requérants. Dans ces conditions, la [Cour EDH] recherchera si les requérants ont apporté un commencement de preuve en faveur de la version des faits qu’ils présentent. Si tel est le cas, la charge de la preuve doit être renversée et peser sur le Gouvernement ».

74 Voir arrêt A.R.E. (§ 204) et décision G.R.J. (§ 169). Le texte de l’arrêt A.R.E., en ses §§ 204 à 221 et 226 à 229, correspond à celui de la décision G.R.J. en ses §§ 169 à 186 et 187 à 190.

75 Le degré de conviction nécessaire pour parvenir à une conclusion particulière et la répartition de la charge de la preuve sont intrinsèquement liés à la spécificité des faits, à la nature de l’allégation formulée et au droit conventionnel en jeu. La Cour EDH apprécie en pleine liberté la force probante de chaque élément du dossier (voir arrêt A.R.E., § 212).

76 Arrêt A.R.E., § 214. Voir, également, arrêt N.D. et N.T. c. Espagne (§§ 85 et 86) et arrêt M. H. et autres c. Croatie (§ 268).

77 Au regard des informations contenues dans plusieurs rapports provenant d’institutions nationales et internationales, la Cour EDH avait peu avant estimé crédible l’allégation de la requérante selon laquelle son téléphone portable avait été confisqué et détruit par les autorités grecques (arrêt A.R.E., § 253).

78 La Cour EDH a conclu à la violation des articles 3 et 13 de la CEDH combinés avec l’article 3 de cette convention à raison du refoulement de la requérante vers la Turquie, à la violation de l’article 5, paragraphes 1, 2 et 4, de la CEDH à raison de sa détention avant son refoulement vers la Turquie ainsi qu’à la violation de l’article 13 de la CEDH combiné avec les articles 2 et 3 de cette convention à raison du risque pour la vie et des mauvais traitements lors du refoulement.

79 Cette question a également été débattue par les parties lors de l’audience du 4 février 2025.

80 Dans l’arrêt A.R.E., la Cour EDH a conclu que, à l’époque des faits allégués, il existait une pratique systématique des autorités grecques de renvoyer les ressortissants de pays tiers depuis la région d’Évros vers la Turquie. Le gouvernement grec n’a pas réussi à réfuter les indices laissant présumer l’existence d’une telle pratique en fournissant une autre explication satisfaisante et convaincante (arrêt A.R.E., § 228).

81 La Cour EDH a jugé que le récit détaillé, spécifique et cohérent de M^me A.R.E. correspondait largement au modus operandi constaté dans les rapports des institutions nationales et internationales compétentes relatifs aux refoulements depuis la région d’Évros vers la Turquie. Cette circonstance ne suffisait pas à prouver le refoulement de la requérante. Elle devait, en outre, démontrer qu’elle était entrée en Grèce et s’était retrouvée en Turquie aux dates alléguées et établir un lien entre ces deux faits pour pouvoir établir la réalité du refoulement allégué. La Cour EDH a souligné qu’elle ne perdait pas de vue qu’il est extrêmement difficile d’apporter cette preuve en raison de la nature par définition secrète et officieuse des agissements en cause (arrêt A.R.E., § 230). Voir, toutefois, décision G.R.J. (§§ 187 à 225), où, malgré l’existence à l’époque concernée d’un modus operandi assez uniforme, de la part des autorités grecques, en matière de refoulement de ressortissants étrangers cherchant à obtenir l’asile depuis la région d’Évros et les îles grecques ainsi que le fait que le récit du requérant correspondait largement à ce modus operandi, la Cour EDH a exprimé de forts doutes quant à la crédibilité de ce récit au regard de certains éléments de preuve qu’il avait produit pour le corroborer. Elle a considéré que ses allégations apparaissaient par moments contradictoires et incohérentes. Elle a donc jugé que le requérant n’avait pas apporté un commencement de preuve de sa présence en Grèce et de son refoulement vers la Turquie depuis l’île de Samos aux dates alléguées, et qu’il ne pouvait dès lors pas se prétendre victime au sens de l’article 34 de la CEDH (décision G.R.J., §§ 199 à 225).

82 La Cour EDH a considéré que des documents élaborés par un autre État membre du Conseil de l’Europe – en l’espèce, la République de Turquie – détaillant la fuite en Grèce de M^me A.R.E. le 4 mai 2019 et son refoulement vers la Turquie le 5 mai 2019 constituaient un commencement de preuve étayant sa version des évènements, que le gouvernement grec n’a pas réussi à réfuter (arrêt A.R.E., §§ 219 et 241). Aux fins de l’établissement des faits de l’affaire, la Cour EDH a attaché une grande importance à la décision du tribunal d’Izmir, rendu le 6 mai 2019, qui avait décrit le refoulement de M^me A.R.E (arrêt A.R.E., § 235).

83 L’authenticité de ce moyen de preuve produit avait été contesté par le gouvernement grec, mais la Cour EDH a jugé qu’il correspondait globalement au récit de la requérante (arrêt A.R.E., § 250). Elle a également tenu compte de témoignages qui concordaient sur certains points cruciaux et étaient étayés par le matériel audiovisuel produit devant elle, corroborant ainsi le récit de la requérante (arrêt A.R.E., § 264).

84 Voir, par analogie, conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire Meister (C-415/10, EU:C:2012:8, point 34).

85 Arrêts du 24 mars 1988, Commission/Italie (104/86, EU:C:1988:171, point 11), et du 4 juillet 2024, EUIPO/KD (C-5/23 P, EU:C:2024:575, point 47).

86 Voir, par analogie, arrêt du 10 avril 2014, Areva e.a./Commission (C-247/11 P et C-253/11 P, EU:C:2014:257, points 80, 81, 92 et 98).

87 Voir conclusions de l’avocat général Pitruzzella dans l’affaire Harman International Industries (C-175/21, EU:C:2022:481, point 91). Voir, également, conclusions de l’avocat général Campos Sánchez-Bordona dans l’affaire Commission/Allemagne (C-482/14, EU:C:2016:368, point 96).

88 La Cour ne devrait pas intervenir dans de tels cas et les règles normales en matière de la charge de la preuve doivent s’appliquer.

89 En effet, une intervention peut aller au-delà de la question de la répartition de la charge de la preuve. Voir Cour EDH, 9 octobre 1979, Airey c. Ireland (CE:ECHR:1979:1009JUD000628973), concernant le droit à l’aide juridictionnelle dans des affaires civiles. Voir, également, article 9, paragraphe 4, de convention sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement, signée à Aarhus le 25 juin 1998 et approuvée au nom de la Communauté européenne par la décision 2005/370/CE du Conseil du 17 février 2005 (JO 2005, L 124, p. 1), article 11, paragraphe 4, de la directive 2011/92/UE du Parlement européen et du Conseil, du 13 décembre 2011, concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement (JO 2012, L 26, p. 1), et arrêt du 15 mars 2018, North East Pylon Pressure Campaign et Sheehy (C-470/16, EU:C:2018:185), concernant l’exigence que certaines procédures juridictionnelles dans le domaine de l’environnement ne soient pas d’un coût prohibitif. Le règlement de procédure des juridictions peut également être adapté pour protéger des parties vulnérables telles que des mineurs d’âge, et ce afin d’obtenir leur témoignage.

90 Voir points 30 à 34 des présentes conclusions sur la jurisprudence de la Cour et les législations de l’Union en matière de lutte contre la discrimination et la charge de la preuve. Voir, également, points 40 à 50 des présentes conclusions sur la jurisprudence de la Cour EDH en matière de détention au secret et d’expulsions collectives.

91 Démontrant ainsi qu’elle a été victime de l’expulsion collective en question. Des indices sérieux laissant présumer qu’il existait, au moment des faits et à l’endroit pertinent, une pratique systématique de refoulements ne suffisent pas en soi (voir décision G.R.J., §§ 225 et 226).

92 Voir, par analogie, décision G.R.J.

93 Il s’agit de deux sous-conditions autonomes mais qui sont liées de manière logique.

94 Il existe certes un certain chevauchement entre les deuxième et troisième conditions. Toutefois, elles doivent être toutes deux pleinement remplies pour renverser la charge de la preuve qui pèse « normalement » sur une partie requérante.

95 Ainsi que dans la jurisprudence en la matière.

96 Si la présente procédure se rapportait aux actions d’un État membre, je suis convaincu que le raisonnement exposé par la Cour EDH, entre autres, dans son arrêt A.R.E. serait, en principe, applicable. Lorsqu’une partie requérante apporte un commencement de preuve qu’elle a été victime d’une expulsion collective par un État membre, la charge de la preuve serait renversée et pèserait sur cet État membre. Ledit État membre serait présumé être en mesure de réfuter les allégations de la partie requérante et il lui incomberait de fournir une explication satisfaisante et convaincante des événements dont lui seul a pleinement ou en grande partie connaissance.

97 Voir, a contrario, arrêt J.K. et autres c. Suède, § 98, où, dans le cadre de l’expulsion d’un demandeur d’asile, la Cour EDH a déclaré que des autorités nationales peuvent être considérées comme ayant « pleinement accès aux informations » afférentes à la situation objective dans le pays d’origine concerné.

98 En particulier, en comparaison du rôle allégué des autorités grecques dans les événements.

99 Voir ordonnance attaquée, points 39 et 62.