NL 21-0230 Le 24/10/2022

DECISION

STATUANT SUR UNE DEMANDE EN NULLITE

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LE DIRECTEUR GENERAL DE L’INSTITUT NATIONAL DE LA PROPRIETE INDUSTRIELLE,

Vu le Code de la propriété intellectuelle dans sa version issue de l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 et notamment ses articles L.411-1, L. 411-4, L. 411-5, L. 711-2, L.711-3, L. 714-3, L. 716-1, L.716-1-1, L.716-2 à L. 716-2-8, R. 411-17, R.714-1 à R.714-6, R. 716-1 à R.716-13, et R. 718-1 à R. 718-5 ;

Vu le Code de la propriété intellectuelle dans sa version issue de la loi n° 92-597 du 1er juillet 1992 et notamment ses articles L.711-2, L.711-3, L.711-4 et L.714-3 ;

Vu l’arrêté du 24 avril 2008 modifié relatif aux redevances de procédures perçues par l’Institut national de la propriété industrielle ;

Vu l’arrêté du 4 décembre 2020 relatif à la répartition des frais exposés au cours d’une procédure d’opposition à un brevet d’invention ou de nullité ou déchéance de marque ;

Vu la décision du Directeur général de l’Institut national de la propriété industrielle n° 2020-35 du 1er avril 2020 relative aux modalités de la procédure en nullité ou en déchéance d’une marque.

Siège 15 rue des Minimes – CS 50001 92677 COURBEVOIE Cedex Téléphone : +33 (0)1 56 65 89 98 Télécopie : +33 (0)1 56 65 86 00 www.inpi.fr – contact@inpi.fr Établissement public national créé par la loi n° 51-444 du 19 avril 1951 Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

I.- FAITS ET PROCEDURE

1. Le 9 novembre 2021, la société de droit suisse NEC PLUS ULTRA COSMETICS AG (le demandeur) a formé une demande en nullité enregistrée sous la référence NL 21-0230 contre la marque n°21/ 4532029 déposée le 8 mars 2019, ci-dessous reproduite :

L’enregistrement de cette marque dont la société POUPON PARIS est titulaire (le titulaire de la marque contestée), suite à une transmission de propriété inscrite au registre national des marques sous le n°778206 et publiée au BOPI 2020-09 du 24 janvier 2020, a été publié au BOPI 2019-30 du 26 juillet 2019.

2. La demande en nullité a été formée à l’encontre d’une partie des produits pour lesquels la marque contestée est enregistrée, à savoir :

« Classe 3 : Lessives ; savons ; parfums ; cosmétiques ».

3. Le demandeur invoque un motif relatif de nullité et se fonde sur une atteinte à la marque française antérieure portant sur le signe verbal POUPINA n° 1541257 déposée le 12 juillet 1989 et enregistrée au BOPI 1990-01 du 5 janvier 1990, en raison de l’existence d’un risque de confusion. Cette marque a fait l’objet d’un transfert de propriété au profit de la société par actions simplifiée LABORATOIRES POUPINA selon acte inscrit au Registre national des marques le 24 février 2022 sous le numéro 849762.

4. Un exposé des moyens a été versé à l’appui de cette demande en nullité.

5. L’Institut a informé le mandataire du titulaire de la marque contestée, inscrit le 11 août 2020 sous le numéro 792544, de la demande en nullité et l’a invité à se rattacher au dossier électronique par courrier simple ainsi que par courriel.

6. La demande en nullité a été notifiée au mandataire du titulaire de la marque contestée à l’adresse indiquée lors de ce rattachement, par courrier recommandé en date du 13 décembre 2021, reçu le 15 décembre 2021. Cette notification l’invitait à présenter des observations en réponse et produire toute pièce qu’il estimerait utile dans un délai de deux mois à compter de sa réception.

7. Au cours de la phase d’instruction, le titulaire de la marque contestée a présenté deux jeux d’observations en réponse auxquels le demandeur a répondu deux fois dans les délais impartis.

8. Le titulaire de la marque contestée n’ayant pas présenté de nouvelles observations en réponse dans le délai d’un mois qui lui était imparti, les parties ont été informées de la date de fin de la phase d’instruction, conformément aux dispositions des articles R.716-6 et R716-8 du Code de la propriété intellectuelle, à savoir le 8 août 2022.

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Prétentions du demandeur

9. Dans son exposé des moyens, le demandeur soutient que les produits de la marque contestée se retrouvent à l’identique ou en des termes équivalents dans le libellé de la marque antérieure, ce qui en caractérise l’identité et que les marques en présence présentent des ressemblances évidentes tant d’un point de vue visuel, que phonétique et intellectuel.

Il en déduit qu’en raison de l’identité/quasi-identité des produits en présence conjuguée à la grande proximité des signes, il existe un risque certain de confusion (incluant un risque d’association) entre les marques, le public pouvant rattacher ces dernières à la même entreprise ou à des entreprises en étroite dépendance.

Par ailleurs, il sollicite la prise en charge par les titulaires de la marque contestée des frais qu’il a exposés dans cette action pour défendre ses droits, en application des dispositions de l’article L.716-1-1 du Code de propriété intellectuelle.

10. Dans ses premières observations en réponse, le demandeur :

— Produit des preuves destinées à démontrer l’usage sérieux de la marque antérieure invoquée (lesquelles seront analysées ci-après – cf. point 37) et soutient que la marque antérieure a donc bien fait l’objet d’un usage sérieux établi, sur près de 100 ans et notamment, conformément aux exigences légales sur les cinq dernières années précédant la présente demande en annulation (du 9 novembre 2016 au 9 novembre 2021) et, sur les 5 années précédant le dépôt de la marque POUPON (du 8 mars 2014 jusqu’au 8 mars 2019) ;

- Conteste les arguments développés par le titulaire de la marque contestée relatifs à l’absence de caractère suffisamment distinctif de la marque antérieure invoquée et soutient que celle-ci présente un caractère distinctif per se renforcé par un usage ancien et continu en France depuis 1930 ;

- Conteste les arguments du titulaire de la marque contestée tant sur la comparaison des produits que sur celle des signes et réitère son argumentation sur l’existence d’un risque de confusion ;

- Réitère sa demande de prise en charge des frais exposés.

11. Dans ses deuxièmes et dernières observations en réponse, le demandeur :

— Répond aux arguments du titulaire de la marque contestée sur le défaut d’intérêt à agir de la société NEC PLUS ULTRA relevant que celle-ci était bien titulaire de la marque antérieure au jour de la demande en nullité et que dès lors, suite à la transmission totale de propriété, la société LABORATOIRES POUPINA est venue aux droits de NEC PLUS ULTRA dans toutes les actions concernant la marque POUPINA N°1541257 ;

- Réitère et développe ses arguments en réponse à la « prétendue absence d’usage sérieux de la marque POUPINA », sur son caractère suffisamment distinctif, sur la comparaison des signes et sur « la prétendue tentative d’utilisation des signes distinctifs de POUPON ».

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Prétentions du titulaire de la marque contestée

12. Dans ses premières observations, le titulaire de la marque contestée :

— Présente une requête au sens de l’article L.716-2-3 invitant le demandeur à rapporter la preuve que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux au cours des cinq années précédant la date à laquelle la demande en nullité a été formée ;

- Présente une requête au sens de l’article L.716-2-4 invitant le demandeur à rapporter la preuve qu’à la date du dépôt de la marque postérieure, la marque antérieure invoquée avait acquis un caractère suffisamment distinctif susceptible de justifier l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public. Il soutient à ce titre qu’outre un article de 2016 « aucun article de presse ne fait référence à la marque POUPINA depuis de nombreuses années » et que « l’attrait de la marque POUPINA sur les réseaux sociaux est encore plus faible » ;

- Soutient que les marques en présence ne sont pas identiques et que les packagings des produits, les logos, les « positionnement prix » ainsi que les formats des produits sont également différents ;

- Soutient que le demandeur tente d’inscrire sa nouvelle communication, à la suite de son rachat, en s’appropriant les signes distinctifs de POUPON sur son site internet et sur les réseaux sociaux.

13. Dans ses deuxièmes et dernières observations, le titulaire de la marque contestée :

— Soutient qu’en raison de la transmission totale de propriété de la marque antérieure intervenue en cours de procédure, le 24 février 2022, au profit de la société par actions simplifiée LABORATOIRES POUPINA, le demandeur n’est plus titulaire de la marque antérieure et que la demande en nullité doit être déclarée irrecevable ;

- Réitère sa demande invitant le demandeur à justifier d’un usage sérieux au titre des cinq années précédant la date de la demande en nullité et, présente une requête au sens de l’article L.716-2-3 invitant le demandeur à rapporter la preuve que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux au cours « des cinq années précédant la date de la marque attaquée » ;

- Conteste l’existence d’un usage sérieux de la marque antérieure ;

- Réitère sa demande invitant le demandeur à rapporter la preuve qu’à la date du dépôt de la marque postérieure, la marque antérieure invoquée avait acquis un caractère suffisamment distinctif susceptible de justifier l’existence d’un risque de confusion ;

- Réitère et développe ses arguments sur le fait que les marques en conflit « ne sont ni identiques, ni similaires et il n’existe aucun risque de confusion pour le consommateur ».

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II.- DECISION A- Sur le droit applicable

14. Le demandeur fonde sa demande sur l’article L.711-3 du code de la propriété intellectuelle, dans sa version issue de l’ordonnance n°2019-1169 du 13 novembre 2019.

15. Toutefois, la marque contestée a été déposée le 8 mars 2019, soit antérieurement à l’entrée en vigueur de cette ordonnance, le 11 décembre 2019.

16. En conséquence, la disponibilité du signe doit être appréciée au regard de la loi n°92-597 du 1er juillet 1992 dans sa version en vigueur au jour du dépôt de la marque contestée.

17. Ainsi, conformément à l’article L.714-3 du code la propriété intellectuelle, dans sa version applicable au jour du dépôt, est déclaré nul « l’enregistrement d’une marque qui n’est pas conforme aux dispositions des articles L. 711-1 à L. 711-4 ».

18. A cet égard, l’article L. 711-4 du même code dispose notamment que « Ne peut être adopté comme marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs, et notamment : a) A une marque antérieure enregistrée ».

19. Enfin, l’article L.713-3 du code précité précise que « Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s’il peut en résulter un risque de confusion dans l’esprit du public :

b) L’imitation d’une marque et l’usage d’une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l’enregistrement ».

20. La présente demande en nullité doit être appréciée au regard de ces dispositions.

B- Sur le fond

1. Sur la demande d’irrecevabilité pour défaut de qualité à agir du demandeur suite à la transmission de propriété de la marque antérieure n° 1541257 en cours de procédure

21. Le titulaire de la marque contestée, soutient que, du fait de transfert de propriété de la marque antérieure POUPINA n° 1541257, intervenu en cours de procédure, « la société NEC PLUS ULTRA COSMETICS AG pourrait donc ne pas être titulaire de la marque verbale POUPINA, n°1541257 ». Il en déduit que « compte tenu de l’absence de titularité de la marque POUPINA, la demande de la société NEC PLUS ULTRA COSMETICS AG sera déclarée irrecevable ».

22. L’article R.716-5 du code de la propriété intellectuelle dispose qu’« Est déclarée irrecevable toute demande en nullité […]présentée par une personne qui n’a pas qualité […] ».

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23. En l’espèce, au jour de la demande en nullité, la société NEC PLUS ULTRA était bien titulaire de la marque antérieure invoquée.

24. Si une transmission totale de propriété de la marque antérieure au profit de la société par actions simplifiée LABORATOIRES POUPINA est intervenue en cours de procédure, celle-ci a été inscrite au registre national des marques sous le numéro 849762 le 24 février 2022, la rendant à compter de cette date opposable aux tiers.

25. Ainsi, il y a lieu de constater que, du fait du transfert de propriété de la marque antérieure, la société LABORATOIRES POUPINA se substitue aux droits du cédant dans le cadre de la présente procédure.

26. Par conséquent, il n’y a pas lieu de prononcer l’irrecevabilité de la demande en nullité et la clôture de la procédure, contrairement à ce que soutient le titulaire de la marque contestée.

2. Sur la requête en fourniture de preuves d’usage de la marque antérieure n°1541257 (article L.716-2-3 1° et 2° du code de la propriété intellectuelle)

27. Dans ses observations, le titulaire de la marque contestée requiert que le demandeur rapporte des preuves de l’usage sérieux de la marque antérieure.

28. L’article L.716-2-3 du code de la propriété intellectuelle dispose qu’:

« Est irrecevable :

1° La demande en nullité formée par le titulaire d’une marque antérieure enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de la demande en nullité qui, sur requête du titulaire de la marque postérieure, ne rapporte pas la preuve :

a) Que la marque antérieure a fait l’objet, pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et qui sont invoqués à l’appui de la demande, d’un usage sérieux au cours des cinq années précédant la date à laquelle la demande en nullité a été formée, dans les conditions prévues à l’article L. 714-5 ou, s’il s’agit d’une marque de l’Union européenne, à l’article 18 du règlement (UE) 2017/1001 du 14 juin 2017 ;

b) Ou qu’il existait de justes motifs pour son non-usage.

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2° La demande en nullité formée par le titulaire d’une marque antérieure enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt ou à la date de priorité de la marque postérieure qui, sur requête du titulaire de la marque postérieure, ne rapporte pas la preuve :

a) Que la marque antérieure a fait l’objet, pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et qui sont invoqués à l’appui de la demande, d’un usage sérieux au cours des cinq années précédant la date de dépôt ou la date de priorité de la marque postérieure, dans les conditions prévues à l’article L. 714-5 ou, s’il s’agit d’une marque de l’Union européenne, à l’article 18 du règlement (UE) 2017/1001 du 14 juin 2017 ;

b) Ou qu’il existait de justes motifs pour son non-usage.

Aux fins de l’examen de la demande en nullité, la marque antérieure n’est réputée enregistrée que pour les produits ou services pour lesquels un usage sérieux a été prouvé ou de justes motifs de non-usage établis ».

29. L’article L.714-5 du code de la propriété intellectuelle susvisé dispose notamment que :

« Encourt la déchéance de ses droits le titulaire de la marque qui, sans justes motifs, n’en a pas fait un usage sérieux, pour les produits ou services pour lesquels la marque est enregistrée, pendant une période ininterrompue de cinq ans. Le point de départ de cette période est fixé au plus tôt à la date de l’enregistrement de la marque suivant les modalités précisées par un décret en Conseil d’Etat.

Est assimilé à un usage au sens du premier alinéa :

1° L’usage fait avec le consentement du titulaire de la marque ; […]

3° L’usage de la marque, par le titulaire ou avec son consentement, sous une forme modifiée n’en altérant pas le caractère distinctif, que la marque soit ou non enregistrée au nom du titulaire sous la forme utilisée.».

30. Il est constant qu’une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque.

31. Il convient de prendre en considération, dans l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque, l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (CJUE,11 mars 2003, Ansul, C 40/01).

32. Pour examiner le caractère sérieux de l’usage de la marque contestée, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. En effet, l’usage sérieux d’une marque ne peut être démontré par des probabilités ou des 7 Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent un usage effectif et suffisant de la marque sur le marché concerné. 33. La preuve de l’usage doit ainsi porter sur la période, le lieu, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque en relation avec les produits et services pertinents.

34. En l’espèce, la demande en nullité a été formée par le demandeur le 9 novembre 2021 et la marque postérieure a été déposée le 8 mars 2019.

35. La marque antérieure n° 1541257 a été enregistrée le 5 janvier 1990 soit depuis plus de cinq ans à la date de la demande en nullité, d’une part, et à la date de dépôt de la marque postérieure, d’autre part.

36. Le demandeur devait donc prouver l’usage sérieux de la marque antérieure n° 1541257:

— Au cours de la période de cinq ans précédant la date de la demande en nullité, soit du 9 novembre 2016 au 9 novembre 2021 inclus ;

- Au cours de la période de cinq ans précédant la date de dépôt de la marque postérieure, soit du 8 mars 2014 au 8 mars 2019 inclus.

et ce pour les produits invoqués à l’appui de la demande en nullité, à savoir :

« Classe 3 : Lessives ; savons ; parfums ; cosmétiques ».

37. Le demandeur a notamment produit à l’appui de ses observations en réponse les pièces suivantes :

— Annexe 1 : Extraits des archines publicitaires de l’INA portant sur la marque POUPINA, l’une datée du 16 février 1996 et les deux autres du 1er avril 2006, portant sur du « gel lavant surgras », de la « crème nutritive Intense » et des « lingettes nettoyantes visage et Mains » ;

— Annexe 2 :  Copie d’un dépôt de la marque POUPINA le 10 décembre 1930 ;  Extrait du site poupina.fr daté du 23 février 2022, retraçant l’historique de la marque depuis 1930 ;  Résultat d’une étude Sofres datée de juillet 1986, intitulée « notoriété et utilisation des marques Bébé » et comportant les indications « étude réalisée auprès de 1 120 mères de bébés âgés de 0 à 24 mois » ; « notoriété spontanée des principales marques de produits bébé […] deux marques se détachent et sont connues par 1 femme sur 2 ; ce sont les marques de circuit pharmacie : Poupina et Mustela » ; « si nous regardons le pourcentage d’utilisatrices en fonction de l’âge du bébé, il apparaît que Poupina et Mustela ont un nombre très important d’utilisatrice (entre ¼ et 1/3 auprès du jeune bébé (moins de 9 mois) » ; « corrélation notoriété/utilisation Poupina – notoriété 50%/ Utilisation 30% » ;  Suite de l’étude Sofres datée de juillet 1986 comportant notamment les indications suivantes : « utilisation des principales marques selon les différents types de produits Poupina – Laits de toilette 18% – Shampoings 13% – savons et crèmes moussantes 13%
- crèmes pour le visage15% – crèmes pour les fesses 4% – Eaux de toilette, eaux de 8 Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

Cologne 24% – Bains moussants 15% – talc 29% – Solaire 22% […] » ; « 2ème partie – budget 1987 – Objectif en volume et en C.A. » ;  Etude en date du 18 octobre 1994 sur laquelle figure les indications suivantes : « Poupina – Recommandation marketing », « recommandations stratégiques » et « moyens et calendrier » ;  Une étude intitulée « proximité » non datée ;  Suite de l’étude intitulée « proximité » non datée ;  Document intitulé « Novembre 2003… Poupina – spécialiste de la toilette et du soin du bébé depuis plus de 40 ans – Poupina innove en grande distribution avec un nouveau soin hydratant […] la toute première eau parfumée pour bébé » ;  Une étude non datée intitulée « Poupina » et comportant les indications suivantes : « la marque de pharmacie qui crédibilise le rayon hygiène et soin du bébé » et « Une notoriété globale renforcée depuis 1997 94% 98% » ;  Suite de l’étude non datée intitulée « Poupina » ;  Un dépliant non daté intitulé « Poupina au Bioécolia – la protection à fleur de peau » ; un prospectus publicitaire comportant un échantillon « poupina – lait pour toilette au bioécolia » ;  Une brochure comportant l’indication « une activité publi-promotionnelle soutenue pour réussir 1998 » ;  Un document des « Laboratoires Santé Beauté » intitulé « Moments choisis » et comportant les indications « Pour mémoire août 2020 – Poupina – la toilette de bébé » ;  Un document intitulé « Bilan de la marque Poupina » daté de février 1993 ;

— Annexe 3 : Factures adressées à NEC PLUS ULTRA COSMETICS AG par :  ActiPack, en date du 13 décembre 2019 et 30 septembre 2019 ayant pour référence « flacon Poupina » ;  Allergy Research LTD en date du 22 juillet 2020 et 19 octobre 2020 non traduite ;  La Caixa de la Llum Produccions en date du 1er août 2021, du 15 février 2021, du 21 janvier 2021, du 21 août 2021, du 15 mars 2021, du 28 juillet 2021 et du 7 janvier 2021, ayant notamment pour objet « Production et création d’une série de Pastilles Films pour le lancement POUPINA (interne) » ; « Création d’un site e-commerce POUPINA » ;  Babel Strategie et Création en date du 7 octobre 2020 ayant pour objet « Poupina Campagne de lancement » ;  The Beauty Etincelle Consulting en date du 16 juin 2019 ayant pour objet « accompagnement sur la marque Poupina » ;  Green Shepherd en date du 23 février 2021, du 29 mars 2021, du 20 avril 2021, du 4 janvier 2021 et du 29 janvier 2021 ayant pour objet « préparation et accompagnement du lancement de la marque Poupina » ;  Hotshop en date des 31 décembre 2018, 31 janvier 2019, 31 juillet 2019, 30 septembre 2019, 31 octobre 2019, 30 octobre 2020, 30 novembre 2020 ayant notamment pour objet « refonte Poupina » et « étude Poupina – Board Gamme et Annonce Pub » ; 9 Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

 Novariom en date des 9 septembre 2021, 12 novembre 2021 et 3 décembre 2021 ayant pour objet « Intégration et développement d’un site e-commerce sur- mesure pour poupina.fr » et comportant la mention « support continue poupina.fr » ;  Scalemedia en date du 23 juillet 2020 ayant pour objet « facturation conseil média » ;  Roval en date du 15 mai 2019 et du 20 mai 2019 et ayant pour objet « Gamme Poupina » ;

Factures adressées à LABORATOIRE POUPINA chez NEC PLUS ULTRA COSMETICS AG par :  EA Pharma en date du 30 novembre 2021, 31 janvier 2022, 30 septembre 2021, 31 octobre 2021, 31 décembre 2021 ayant pour objet « laboratoire » ;  Mister.G médiagroup, en date de décembre 2021 et de septembre/octobre 2021, ayant pour objet la « Relation presse print et digital » et le « community management Facebook et Instagram » ;  Paris Provence Cosmetics SAS en date des 9 novembre 2021, 11 octobre 2021, 2 février 2022, 7 décembre 2021 et 30 décembre 2021 ayant pour objet « refacturation Octobre du 1er septembre 2021» Plateforme Trust Beauty ;  Vimer en date des 28 décembre 2021, 13 septembre 2021, 15 septembre 2021 et 31 août 2021 ayant pour objet du matériel et notamment « meuble de sol Poupina » et « réglette poupina » ;  Un document intitulé Bilan médias Octobre 2021 – Janvier 2022 « Poupina Dermoprotecteur bébé » comportant notamment les indications « Bilan Facebook Global 659 893 utilisateurs atteints » ; « Octobre 2021 109 411 utilisateurs atteints » ; Bilan Instagram Global 372 831 utilisateurs atteints » ; « Octobre 2021 48 197 utilisateurs atteints » ainsi que des retour d’expérience sur des opérations commerciales;  Un tableau interne intitulé « Budget Social Media 2021 » ;

— Annexe 4 :  Extrait du site internet poupina.fr du 23 février 2022 dressant la liste de points de vente ;  Un document comportant, en en-tête « Depuis 1930 Poupina – Dermoprotecteur bébé » et comportant les indications « Rankin des sociétés sur le chiffre d’affaire/DV pharmacies décile 1 à 4 périmètre hygiène bébé – Décembre 2021 » ainsi que « Avec seulement 5 SKUS, et 3 mois après son lancement, Labo Poupina se classe en décembre dans le top 20 des sociétés en CA/DV » et des exemples d’implantations ;

— Annexe 5 : Un extrait du site poupina.fr du 23 février 2022 dressant une liste des produits Poupina commercialisés, à savoir « lingette naturelle » ; « liniment 2 en 1 » ; « recharge gel lavant anti-irritation » ; « trousse des 1er soins » ; « eau nettoyante anti- irritation » ; « gel lavant anti-irritation » ; « déodorant tête à Toto » ;

10 Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

— Annexe 6 : Documents mentionnés en annexe 2 intitulé « Novembre 2003… Poupina – spécialiste de la toilette et du soindu bébé depuis plus de 40 ans » ;

— Annexe 7 :  Un document intitulé « usage de la marque avant 2019 : preuves via les sites de tests produits » et comportant :  Un extrait du site Amazon sur lequel est proposé à la vente le produit « Poupina – Hygiène et soin bébé – Gel Lavant Corps & cheveux » et comportant dix commentaires datés du 23 novembre 2013, du 3 décembre 2014, du 10 février 2014, 23 janvier 2018, du 19 février 2019, puis du 21 mars 2019 au 29 février 2020 ;  Un extrait du site paroledemaman.com comportant, dans la rubrique « avis de mamans », cinq avis portant sur le produit « Poupina Eau nettoyante » datés du 21 avril 2015 au 3 mars 2016 ;  Un extrait du site paroledemaman.com comportant sept avis portant sur le produit « Poupina lait de toilette 2 en 1 » datés du 3 mai 2015 au 23 octobre 2015 ;  Un extrait du site paroledemaman.com comportant quatre avis portant sur le produit « Poupina lingettes visage et mains » datés du 22 avril 2015 au 18 août 2015 ;  Un extrait du site quechoisir.org portant sur le produit « Poupina talc douceur pour la toilette » et comportant l’indication « produit non rincé – mise à jour 11 août 2018 » ;  Un extrait du site incibeaute.com portant sur le produit « Poupina poudre de toilette » et comportant l’indication « le 11 septembre 2018 » ;  Un extrait du site paroledemaman.com comportant la mention « 29 avis » portant sur le produit « Poupina lait de toilette 2 en 1 » et comportant des avis datés du 13 novembre 2014 au 22 octobre 2015 ;  Un extrait du site cdiscount.com comportant un avis portant sur le produit « Poupina pack eau nettoyante » daté du 20 mai 2017 ;  Un extrait du site quechoisir.org portant sur le produit « Poupina lait de toilette nettoie et hydrate 2 en 1 » et comportant l’indication « produit non rincé – mise à jour 10 avril 2018 » ;  Un article issu du site monvanityideal.com en date du 20 août 2021 et ayant pour titre « Liniments 2 en 1 anti-irritation – nettoyant + lotion barrière : 30 produits à tester » en comportant l’indication « Poupina, purement et simplement – Depuis 1930, le Laboratoire Poupina garantit des formules expertes et sûres, dédiées à la peau de bébé, sans concession entre dermo-protection, naturel et sécurité […] » ;

— Annexe 8 : cinq factures émises par la société « Laboratoire Poupina » à destination de la société « Equilibre Attitude Pharma » datées des 30 septembre 2021 , 31 octobre 2021, 30 novembre 2021, 31 décembre 2021 et 31 janvier 2022 portant notamment sur de l’eau nettoyante, de la crème mains, du Gel Lavant, du Gel mains […] pour des 11 Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

montant, respectivement de 51 047,69 euros, 102 623 euros, 53 676,96 euros ; 29 114,69 et 5 948,88 euros ;

— Annexe 9 : Fiche AFNIC du nom de domaine poupina.fr comportant les indications suivantes « date de création 18 avril 2007 » et « date d’expiration 3 juillet 2022 » ;

— Annexe 10 : Extrait du site internet poupina.fr au 22 février 2022 et fiche Whois ;

— Annexe 11 : Extrait des comptes Poupina sur les réseaux sociaux comportant des publications du 3 septembre 2021 et du 6 août 2021 sous l’intitulé « le cercle Poupina » ; une date de création de la page Facebook « Poupina France » au 27 septembre 2021

— Annexe 12 : Etude intitulée « Bilan médias Octobre 2021 -Janvier 2022 » précité annexe 3 ; Une étude intitulée « notoriété et image des marques de produits de toilettes pour bébé – Etude Ifop pour NEC PLUS ULTRA COSMETICS » comportant les indications suivantes :  « Contexte & Objectif : L’Ifop a mis en place une étude pour la société NECPLUSULTRACOSMETICS visant à mesurer la notoriété des marques de produits de toilette pour bébé et l’image des marques POUPINA/BIOLANE/BÉBÉCADUM/MIXABÉBÉ/MUSTELA auprès des mères de jeunes enfants de moins de 7 ans  Méthodologie : Les informations ont été recueillies auprès d’un échantillon national représentatif de 502 mères d’enfants de moins de 7 ans […] Les interviews se sont déroulées du mercredi 27 juin au mardi 3 juillet 2018 »

Est mentionnée la répartition des interviewés sur le territoire français.

A la rubrique « Notoriété des marques de produits de toilette pour bébé » il ressort qu’aux questions « Quelles sont toutes les marques de toilette pour bébés du type soin, lingettes, douche, shampooing ou crème que vous connaissez, ne serait-ce que de nom ? En premier ? Et ensuite ? Parmi cette liste, quelles sont toutes les marques de toilette pour bébés du type soin, lingettes, douche, shampooing ou crème que vous connaissez, ne serait-ce que de nom ? » La marque Poupina obtient 1% en notoriété spontanée et 20% en notoriété globale.

A la rubrique « Habitudes d’achat/d’utilisation » il ressort qu’à la question « Parmi la liste suivante, quelles sont toutes les marques de toilette pour bébés du type soin, lingettes, douche, shampooing ou crème que vous avez achetées au cours des 12 derniers mois ? » la marque antérieure Poupina obtient 2%.

12 Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

Période de l’usage Sur la période du 9 novembre 2016 au 9 novembre 2021 inclus 38. Si de nombreuses pièces sont hors de la période d’usage : • soit antérieures, (à savoir historique et éléments destinés à justifier de l’ancienneté de la marque Poupina -Annexes 1 et 2, et certains avis des consommateurs -annexe 7) ; • soit postérieures, (à savoir certaines factures de l’annexe 3 (pour les factures fournisseurs), certaines factures de l’annexe 8 (pour les factures clients) et les extraits du site poupina.fr (annexes 4, 5 et 10) ;

il n’en reste pas moins que la majorité des factures fournisseurs (Annexe 3), deux factures clients (annexe 8), une partie des avis consommateur (annexe 7), l’étude intitulée « notoriété et image des marques de produits de toilettes pour bébé – Etude Ifop pour NEC PLUS ULTRA COSMETICS » et, au moins pour partie, l’étude intitulée « Bilan médias Octobre 2021 -Janvier 2022 » (Annexe 12) ainsi que des publications sur les réseaux sociaux (annexe 11) portent sur la période de référence.

39. Toutefois, il y a lieu d’écarter les factures des 30 novembre 2021, 31 décembre 2021 et 31 janvier 2022 (annexe 8) ainsi que les factures de l’annexe 3 postérieures au 9 novembre 2021, comme postérieures à la période de référence.

40. En revanche, les autres pièces, et en particulier, les annexes 1, 2 et 6 permettent d’attester de la grande ancienneté de l’usage de la marque POUPINA et doivent être prises en compte aux fin d’examiner le caractère sérieux de l’usage. Il en va de même, des extraits du site internet (Annexes 4 et 5), en ce qu’associés à d’autres pièces, ils permettent de corroborer l’usage de la marque contestée et d’en définir l’étendue.

41. Par conséquent, les éléments de preuve présentés par le titulaire de la marque contestée, à l’exception de ceux visés au point 39, contiennent suffisamment d’indications concernant la période pertinente.

Sur la période 8 mars 2014 au 8 mars 2019 inclus 42. Le titulaire de la marque contestée soutient que « Les seuls éléments qui seraient susceptibles de rapporter la preuve d’un usage sérieux de la marque POUPINA au titre de la période de référence sont donc ceux de l’annexe 7 ».

43. S’il n’est pas contestable que certaines des preuves produites se trouvent en dehors de la période de référence, les documents suivants démontrent bien un usage de la marque antérieure dans la période de référence :

— Deux factures fournisseurs émises par la société Hotshop à l’attention du demandeur en date du 31 décembre 2018 et du 31 janvier 2019, lesquelles ont pour objet « refonte Poupina » et « étude Poupina – Board Gamme et Annonce Pub » (annexe 3) ; 13 Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

— Un certain nombre d’avis de clients sur les sites tel amazon.fr, cdiscount.com, paroledemaman.com, incibeaute.com et quechoisir.org (annexe 7) ;

- L’étude « notoriété et image des marques de produits de toilettes pour bébé – Etude Ifop pour NEC PLUS ULTRA COSMETICS » (annexe 12) comportant l’indication selon laquelle les « interviews se sont déroulées du mercredi 27 juin au mardi 3 juillet 2018 » et dont il ressort que 2% du panel reconnaissent avoir acheté des produits de la marque contestée au cours des 12 derniers mois.

44. Il sera renvoyé au point 40 (cf. supra) en ce qui concerne la prise en compte des annexes 1, 2, 4 à 6 aux fins de justifier de l’antériorité de l’usage et de corroborer l’usage de la marque antérieure avec les pièces produites dans la période de référence.

45. En revanche, il y a lieu d’écarter les factures de l’annexe 8 ainsi que celles de l’annexe 3 (à l’exception des factures précitées au point 38), comme postérieures à la période de référence.

46. Ainsi, il y a lieu de considérer que le demandeur produit certains éléments de nature à justifier d’un usage de la marque antérieure pendant cette période de référence.

47. A ce titre, il convient de relever, comme le souligne le demandeur, que le titulaire de la marque contestée mentionne lui-même un article issu du site quechoisir.org datant de février 2016 et faisant état de l’usage de la marque Poupina pour des lingettes pour bébés.

48. Par conséquent, les éléments de preuve présentés par le titulaire de la marque contestée, à l’exception de ceux visés au point 45, contiennent suffisamment d’indications concernant la période pertinente.

Lieu de l’usage 49. Les preuves doivent démontrer que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire français.

50. En l’espèce, s’agissant de l’usage au cours de cinq années précédant la demande en nullité, il ressort des factures produites (Annexe 3 – à l’exception de celles précédemment écartées) que les produits sont commercialisés en France ce que confirment tant les avis consommateurs publiés sur des sites destinés aux consommateurs français (Annexe 7), que l’étude de notoriété dont le panel est situé sur l’ensemble du territoire français (Annexe 12).

51. Une même conclusion doit être adoptée s’agissant de l’usage au cours des cinq années précédant la date de dépôt de la marque contestée, notamment sur le fondement des annexes 7 et 12 précitées.

52. En conséquence, les documents produits par le demandeur permettent d’établir un usage de la marque antérieure sur le territoire français pendant les deux périodes pertinentes.

Nature et importance de l’usage 14 Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

53. Les preuves doivent démontrer que la marque contestée est utilisée en tant que marque, c’est-à-dire pour identifier l’origine des produits et services et permettre au public pertinent de faire la distinction entre les produits et services de sources différentes. Il est également nécessaire de prouver que la marque est utilisée telle qu’elle a été enregistrée, ou sous une forme modifiée qui n’altère pas le caractère distinctif de la marque contestée.

54. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle que protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (CJUE, 11 mars 2003, ANSUL, C-40/01, point 37).

55. En ce qui concerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, incluant la nature des produits et services pertinents et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.

Nature de l’usage

56. La marque contestée telle qu’enregistrée porte sur le signe verbal POUPINA.

57. En l’espèce, les pièces produites font état d’un usage de la marque antérieure sous les formes modifiées suivantes :

— Pour l’usage sur la période du 9 novembre 2016 au 9 novembre 2021 inclus :

ou .

— Pour l’usage sur la période du 8 mars 2014 au 8 mars 2019 inclus :

ou

15 Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

58. Il y a lieu de relever que la marque antérieure est exploitée sous différentes formes comportant le terme POUPINA associé à un élément figuratif consistant, selon le cas, en une fleur stylisée ou bien en un bébé assis dans une fleur.

59. Toutefois, ces éléments qui consistent en de simples éléments d’ornementation ne sont pas de nature à écarter le caractère essentiel et immédiatement perceptible du terme POUPINA, seul élément par lequel la marque antérieure sera lue et prononcée.

60. Ainsi, il y a lieu de constater que l’usage de la marque antérieure sous ses formes figuratives n’est pas de nature à altérer son caractère distinctif en ce qu’elle reprend l’élément verbal POUPINA.

61. Par conséquent, il y a lieu de considérer que l’usage de la marque antérieure sous les formes modifiées précitées n’altère pas le caractère distinctif de la marque antérieure invoquée.

Importance de l’usage

62. La question de savoir si un usage est quantitativement suffisant pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou les services protégés par la marque dépend de plusieurs facteurs et d’une appréciation au cas par cas. Les caractéristiques de ces produits ou de ces services, la fréquence ou la régularité de l’usage de la marque, le fait que la marque est utilisée pour commercialiser l’ensemble des produits ou des services identiques de l’entreprise titulaire ou simplement certains d’entre eux, ou encore les preuves relatives à l’usage de la marque que le titulaire est à même de fournir, sont au nombre des facteurs qui peuvent être pris en considération (CJUE, Ordonnance du 27 janvier 2004, La mer technology, C-259 /02). 63. Il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux ((CJUE, 11 mars 2003, ANSUL, C-40/01, point 39 ; Cass. Com. 24/05/2016, n° 14-17.533).

16 Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

Sur la période du 9 novembre 2016 au 9 novembre 2021 inclus

64. En l’espèce, le demandeur produit notamment :

— Deux factures client du 30 septembre 2021 et du 31 octobre 2021 respectivement pour des montants de 51 047,69 euros et 102 623 euros (annexe 8) ;

- De nombreuse factures fournisseurs (annexe 3) témoignant de nombreux investissements aux fins de maintenir ou créer des parts de marché ;

- Une étude intitulée « notoriété et image des marques de produits de toilettes pour bébé – Etude Ifop pour NEC PLUS ULTRA COSMETICS » faisant état de 1% en notoriété spontanée et 20% en notoriété globale pour la marque antérieure sur l’ensemble du territoire Français (l’échantillon de l’étude étant répartie sur l’ensemble du territoire) ainsi que de 2% d’achat de produits de la marque contestée au cours des 12 derniers mois (étant rappelé que les interviews ont été réalisées « du mercredi 27 juin au mardi 3 juillet 2018 » et ce sur l’ensemble du territoire français ;

- De nombreux éléments (Annexe 1, 2 et 6) de nature à justifier de l’ancienneté de l’usage de la marque antérieure remontant aux années 30 et devenue la marque n°1 dans les années 50.

Ainsi, il ressort de pièces produites que la marque antérieure fait l’objet d’un usage de longue date (Annexe 1, 2 et 6) sur l’ensemble du territoire français (Annexe 12) pour des montants traduisant un usage non symbolique (annexe 8) et que le demandeur a réalisé d’importants investissements destinés à maintenir ou créer des parts de marché (Annexe 3).

Sur la période 8 mars 2014 au 8 mars 2019 inclus Il ressort des pièces produites que si l’usage de la marque contestée apparaît moins important au cours de cette période, il ne saurait néanmoins être considéré comme symbolique notamment en raison de :

— L’étude de notoriété réalisée entre le 27 juin et le 3 juillet 2018 (Annexe 12) dont il en ressort que :

 Aux questions « Quelles sont toutes les marques de toilette pour bébés du type soin, lingettes, douche, shampooing ou crème que vous connaissez, ne serait-ce que de nom ? En premier ? Et ensuite ? Parmi cette liste, quelles sont toutes les marques de toilette pour bébés du type soin, lingettes, douche, shampooing ou crème que vous connaissez, ne serait-ce que de nom ? », la marque POUPINA obtient 1% en notoriété spontanée et 20% en notoriété globale sur l’ensemble du territoire Français (l’échantillon de l’étude étant répartie sur l’ensemble du territoire comme suit pour la notoriété globale de la marque POUPINA : 22% Région Parisienne, 23% Nord-Est, 15% Nord- Ouest, 32% Sud-Ouest et 17% Sud-Est) ;  A la question « Parmi la liste suivante, quelles sont toutes les marques de toilette pour bébés du type soin, lingettes, douche, shampooing ou crème que vous avez achetées au cours des 12 derniers mois ? » la marque antérieure Poupina obtient 2% ;

17 Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

— La présence de la marque sur plusieurs sites destinés aux consommateurs français (tels que paroledemamans.com, quechoisir.org, incibeauté.com ou plus largement amazon.fr et cdiscount.com) et comportant des avis de consommateurs échelonnés sur toute la période de référence (Annexe 7) ;

— Les factures en date du 31 décembre 2018 et du 31 janvier 2019 émises par la société Hotshop, ayant pour objet « refonte Poupina » et « étude Poupina – Board Gamme et Annonce Pub » et qui témoignent d’investissements de la part du demandeur aux fins de promouvoir sa gamme de produits (Annexe 3) ;

— De nombreux éléments (Annexes 1, 2 et 6) de nature à justifier de l’ancienneté de l’usage de la marque antérieure remontant aux années 30 et du fait que celle-ci soit devenue la marque n°1 dans les années 50.

Ainsi, une appréciation globale des pièces produites conduit à conclure que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage intensif depuis de très nombreuses années et a connu un succès important dans les années 50 et jusque dans les années 2000 (Annexe 1 – extrait de spots publicitaires issus de l’INA et datés du mois d’avril 2006).

Si l’usage de la marque antérieure a connu une baisse, à tout le moins au cours de la période allant du 8 mars 2014 au 8 mars 2019, celui-ci a néanmoins été maintenu de manière constante et régulière pendant cette période et ce sur l’ensemble du territoire national de sorte que cet usage ne saurait être qualifié de sporadique. Enfin, il est également fait état par le demandeur d’investissements dans la promotion et la « refonte » de la marque antérieure, à tout le moins depuis décembre 2018 aux fins d’accroitre les parts de marché des produits de la gamme POUPINA.

65. Par conséquent, les pièces transmises fournissent des indications suffisantes concernant le volume commercial, la durée, la fréquence et la nature de l’usage effectif qui a été fait de la marque antérieure par son titulaire au cours des deux périodes pertinentes pour désigner des produits d’hygiène et de toilette pour bébés.

Produits pour lesquels la marque antérieure est réputée enregistrée aux fins de l’examen de la présente demande 66. L’article L.716-2-3 du code de la propriété intellectuelle dispose, en son dernier alinéa, qu’: « Aux fins de l’examen de la demande en nullité, la marque antérieure n’est réputée enregistrée que pour les produits ou services pour lesquels un usage sérieux a été prouvé ou de justes motifs de non-usage établis ». 18 Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

67. La preuve de l’usage sérieux doit porter sur chacun des produits et services visés par la demande de preuve d’usage et pour lesquels la marque antérieure est enregistrée, la similarité entre produits et services ayant fait l’objet d’une exploitation et ceux visés par l’enregistrement étant inopérante.

Sur les produits pour lesquels l’usage sérieux est démontré

Sur la période du 9 novembre 2016 au 9 novembre 2021 inclus 68. Sur cette période le demandeur produit des éléments de preuve portant sur des produits désignés comme suit « Poupina – Hygiène et soin bébé – Gel Lavant Corps & cheveux », « Poupina Eau nettoyante », « Poupina lait de toilette 2 en 1 », « Poupina lingettes visage et mains », « Poupina talc douceur pour la toilette », « Poupina poudre de toilette », « Poupina pack eau nettoyante », « Poupina lait de toilette nettoie et hydrate 2 en 1 » (annexe 7) ainsi que « déodorant tête à toto » (Annexes 3 et 5).

Sur la période 8 mars 2014 au 8 mars 2019 inclus 69. Sur cette période le demandeur produit des pièces démontrant un usage pour des produits désignés sous les termes suivants « Poupina – Hygiène et soin bébé – Gel Lavant Corps & cheveux », « Poupina Eau nettoyante », « Poupina lait de toilette 2 en 1 », « Poupina lingettes visage et mains », « Poupina talc douceur pour la toilette », « Poupina poudre de toilette », « Poupina pack eau nettoyante » ainsi que « Poupina lait de toilette nettoie et hydrate 2 en 1 » (Annexe 7).

70. Par conséquent, l’usage sérieux de la marque contestée a été suffisamment démontré pour tous les facteurs pertinents pour les « savons ; cosmétiques ».

Sur les produits pour lesquels l’usage sérieux n’est pas démontré 71. En revanche, contrairement à ce que soutient le demandeur, les éléments de preuve rapportés ne permettent pas de démontrer l’usage sérieux de la marque à l’égard des « Préparations pour lessiver ; parfumerie ».

72. En particulier, il y a lieu de relever que si, sur la période du 9 novembre 2016 au 9 novembre 2021 inclus, le demandeur produit des éléments de nature à justifier d‘un usage de la marque antérieure pour des produits de « parfumerie » à savoir des déodorants, tel n’est pas le cas pour la période allant 8 mars 2014 au 8 mars 2019 inclus.

73. Par conséquent, l’usage sérieux de la marque contestée n’a pas été suffisamment démontré, par tous les facteurs pertinents, pour les produits précités. Conclusion 74. Aux fins de l’examen de la présente demande en nullité, la marque antérieure n°1541257 sera réputée enregistrée pour les produits suivants : « savons ; cosmétiques ».

19 Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

3. Sur la requête aux fins d’établir qu’à la date du dépôt ou à la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure invoquée avait acquis un caractère suffisamment distinctif susceptible de justifier l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public sur le fondement du 2° de l’article L.716-2-4 du code précité 75. Dans ses observations en réponse le titulaire de la marque contestée soutient que la marque antérieure ne bénéficie pas d’un « caractère suffisamment distinctif » et invoque l’article L. 716-2-4 du code de la propriété intellectuelle aux termes duquel :

« Est irrecevable : […] 2° La demande en nullité fondée sur le b du 1° du I de l’article L. 711-3 lorsque le titulaire de la marque antérieure enregistrée n’établit pas, sur requête du titulaire de la marque postérieure, qu’à la date du dépôt ou à la date de priorité de cette marque postérieure, la marque antérieure invoquée avait acquis un caractère suffisamment distinctif susceptible de justifier l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public ; […] ».

A l’appui de son argumentation il soutient :

— Dans ses premières observations qu’« Aucun article de presse ne fait référence à la marque POUPINA depuis de nombreuses années » « Le positionnement de la société POUPON et des produits de la marque POUPON est totalement distinct ; la composition des soins proposés comporte entre 98 % à 100 % des ingrédients d’origine naturelle. Et l’attrait de la marque POUPINA sur les réseaux sociaux est encore plus faible :  Sa page Facebook n’est suivie par seulement 100 personnes ;  La page Instagram n’est suivie que par 1.089 personnes alors que la page POUPON est suivie par 6.290 personnes » ;

— Dans ses deuxièmes observations que « La marque POUPINA, renvoie à POUPIN dont la définition est : « Se dit d’un visage frais, coloré, brillant de santé » (https ://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/poupin/63104). Ainsi, la marque POUPINA ne désigne pas seulement la cible des produits, à savoir les nourrissons, mais également les effets souhaités des produits sur les nourrissons ».

76. Le demandeur soutient que la marque antérieure invoquée présente un caractère distinctif per se renforcé par un usage ancien et continu en France depuis 1930.

77. En premier lieu, force est de constater que les arguments développés par le titulaire de la marque contestée dans le cadre de ses premières observations sont extérieurs à la question du caractère suffisamment distinctif de la marque antérieure.

78. Par ailleurs, si le terme POUPINA est susceptible de renvoyer au terme « poupin » qui évoque ce qui a à les traits d’une poupée, ou des traits enfantins, cette simple évocation, à la supposer perçue, ne saurait priver le terme POUPINA de son caractère distinctif dès lors qu’il ne présente aucun lien direct et concret avec les produits en cause, ni n’en indique une caractéristique précise et ce, y compris au jour du dépôt de la marque contestée.

Ce caractère distinctif étant au demeurant renforcé comme le souligne le demandeur par « son usage depuis plusieurs décennies », usage démontré ainsi que précédemment retenu (Points 74 et précédents sur l’usage sérieux). 20 Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

79. Par conséquent, il y a lieu de considérer, qu’au jour du dépôt la marque verbale POUPINA présentait un caractère distinctif suffisant pour, le cas échéant, justifier un risque de confusion.

4. Sur l’existence d’un risque de confusion

80. En l’espèce, la demande en nullité de la marque française « POUPON » n°21/ 4532029 est fondée sur l’existence d’un risque de confusion avec la marque française antérieure n° 1541257.

81. Le risque de confusion, au sens des articles précités, s’entend du risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Le risque de confusion comprend le risque d’association.

82. L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de plusieurs facteurs pertinents et interdépendants, et notamment, la similitude des produits et services, la similitude des signes, le caractère distinctif de la marque antérieure et le public pertinent.

a) Sur les produits et services

83. Pour apprécier la similitude entre les produits et services, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre ces produits et services. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.

84. En l’espèce, la demande en nullité est formée à l’encontre d’une partie des produits de la marque contestée, à savoir : « Lessives ; savons ; parfums ; cosmétiques ». 85. La marque antérieure invoquée par le demandeur est réputée enregistrée pour les produits suivants : « savons ; cosmétiques ».

86. A titre liminaire, sont dépourvus de pertinence les arguments du titulaire de la marque contestée selon lesquels « POUPON ne commercialise pas des produits identiques et similaires aux produits POUPINA susceptible de constituer un risque de confusion » au motif que les « packaging », « le positionnement prix », « les formats des produits sont différents ». En effet, il convient de rappeler que, dans le cadre d’une demande en nullité, la comparaison doit s’effectuer uniquement entre les produits et services tels que désignés dans les libellés des marques en présence, indépendamment de leurs conditions d’exploitation, réelles ou supposées.

87. Or, force est de constater que les « Lessives ; savons ; parfums ; cosmétiques » de la marque contestée apparaissent pour certains identiques et pour d’autres similaires aux produits pour lesquels la marque antérieure invoquée est réputée enregistrée.

21 Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

88. Par conséquent, les « Lessives ; savons ; parfums ; cosmétiques » pour lesquels la marque contestée est enregistrée apparaissent pour certains identiques pour d’autres similaires aux produits réputés enregistrés de la marque antérieure. b) Sur les signes

89. La marque contestée porte sur le signe verbal POUPON.

90. La marque antérieure porte sur le signe verbal POUPINA.

91. Le demandeur soutient que les signes en cause sont similaires.

92. A cet égard, est dépourvu de pertinence l’argument du titulaire de la marque contestée selon lequel « les marques POUPON et POUPINA ne peuvent pas être qualifiées de marques identiques » dès lors que seule la similarité entre les signes est invoquée par le demandeur.

93. Pour apprécier l’existence d’un risque de confusion, il convient, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en cause, de se fonder sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants.

94. Il convient également de tenir compte du fait que le consommateur moyen des produits ou services en cause n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il a gardée en mémoire.

95. En revanche, la comparaison des signes dans le cadre de la procédure de nullité doit s’effectuer uniquement entre les signes tels qu’ils ont été enregistrés, indépendamment de leurs conditions d’exploitation réelles ou supposées. Dès lors, l’argumentation du titulaire de la marque contestée selon laquelle les « logos sont également très différents » et que « les couleur et calligraphies sont totalement distincts », ne pourra qu’être écartée, s’agissant de marques verbales.

 L’impression d’ensemble produite par les signes 96. Il résulte d’une comparaison globale et objective des signes en présence que le signe contesté, tout comme la marque antérieure, est constitué d’une dénomination unique.

97. Visuellement les signes en présence sont de longueur proche, respectivement six et sept lettres dont cinq identiques placées dans le même ordre, suivant le même rang et formant les séquences communes POUP/N).

98. Phonétiquement, les signes ont en commun une séquence d’attaque identique à savoir [poup].

En revanche, il se distinguent phonétiquement de leur séquence finale [on] pour le signe contesté et [i-na] pour la marque antérieure ainsi que par le rythme (deux temps pour le signe contesté et trois temps pour la marque antérieure).

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99. Intellectuellement, le terme « poupon » évoque comme le souligne le demandeur « un bébé, un nourrisson » mais également un jouet figurant un bébé.

En outre, le signe POUPINA est susceptible de renvoyer au terme « poupin » dont il ne diffère que par une lettre, ce terme évoquant ce qui a à les traits d’une poupée, ou enfantins.

Ces signes ont donc en commun une même évocation0

100. Il n’est pas davantage certain que le terme POUPINA sera immédiatement perçu comme faisant référence à un « poupon » de sorte qu’il doit être considéré comme dépourvu de sens immédiat.

101. Ainsi, les signes en cause présentent des similitudes visuelles et intellectuelles à un degré élevé et des similitudes phonétiques moyennes  Les éléments distinctifs et dominants des signes 102. Cette appréciation n’est pas remise en cause par la prise en compte des éléments distinctifs et dominants des signes, constitués chacun d’une dénomination unitaire perçue dans son ensemble.

c) Autres facteurs pertinents

 Le public pertinent 103. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue en outre un rôle déterminant dans l’appréciation globale du risque de confusion. Il convient ainsi de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou services en cause.

104. En l’espèce, les titulaires de la marque contestée soutiennent que les produits des marques en présence « sont destinés à de très jeunes enfants, voire des nourrissons », qu’ils « sont appliqués directement sur la peau et peuvent être, potentiellement, dangereux pour la santé » et que « même si les produits POUPON sont, dans leur ensemble, plus onéreux que les produits POUPINA, ils se destinent à des catégories sociaux professionnelles élevés » de sorte que « le consommateur final, compte tenu de la nature même des produits, est d’une vigilance élevée ».

105. Il convient de rappeler que le public pertinent pour l’appréciation du risque de confusion est constitué des utilisateurs susceptibles d’utiliser tant les produits visés par la marque antérieure que les produits visés par la marque contestée qui ont été jugés identiques ou similaires.

106. En l’espèce, les produits jugés identiques et similaires (point 88) consistent en des produits de consommation courante qui ne sauraient se caractériser par leur prix élevé ou par leur dangerosité particulière.

107. Ainsi, il y a lieu de considérer que les produits des marques en cause s’adressent au grand public doté d’un degré d’attention normal.

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 Le caractère distinctif de la marque antérieure 108. Le risque de confusion est d’autant plus élevé que la marque antérieure possède un caractère distinctif important, soit intrinsèquement, soit en raison de sa connaissance par une partie significative du public concerné par les produits et services en cause.

109. En l’espèce, le caractère distinctif de la marque antérieure, dont le signe ne présente pas de lien direct avec les produits couverts, doit être considéré comme normal.

d) Appréciation globale du risque de confusion

110. L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et notamment la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement.

111. En l’espèce, en raison de l’identité et de la similarité des produits cités au point 88, des ressemblances d’ensemble entre les signes principalement visuelles et intellectuelles mais également phonétiques, et du caractère intrinsèquement distinctif de la marque antérieure, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public.

112. En conséquence, la marque contestée doit être déclarée partiellement nulle pour les produits cités au point 88.

C- Sur la répartition des frais

113. L’arrêté du 4 décembre 2020, pris pour l’application de l’article L.716-1-1 précité, prévoit que « le texte entre en vigueur le lendemain de sa publication. Il est applicable aux procédures en cours ». Dans sa notice, il est en outre précisé que : « le présent arrêté fixe le barème applicable au paiement des frais exposés par les parties à une procédure d’opposition à un brevet d’invention ou de nullité ou déchéance de marque devant l’INPI, afin de prévenir les procédures abusives ».

114. Il indique en outre, dans son article 2.II., qu’ « Au sens de l’article L. 716-1-1, est considéré comme partie gagnante : … c) le demandeur quand il est fait droit à sa demande pour l’intégralité des produits ou services visés initialement dans sa demande en nullité ou déchéance. ».

Il précise enfin à l’article 2.III que « Pour l’application de l’article L. 716-1-1, les montants maximaux des frais mis à la charge des parties sont déterminés conformément au barème en annexe ».

115. En l’espèce, le demandeur a présenté dans sa demande en nullité une demande de prise en charge des frais exposés. Il doit être considéré comme partie gagnante, dès lors qu’il est fait droit à la demande pour l’intégralité des produis visés initialement dans la demande en nullité.

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116. Par ailleurs, la procédure d’instruction a donné lieu à des échanges entre les parties. Le titulaire de la marque contestée, relevant de la catégorie des petites et moyennes entreprises, représentée par un mandataire a présenté à deux reprises des observations en réponse à la demande en nullité. Le demandeur, représenté par un mandataire a exposé les frais nécessaires à la présentation de sa demande, ainsi que des frais liés aux observations en réplique à deux reprises à celles du titulaire de la marque contestée.

117. Au regard de ces considérations propres à la présente procédure, il convient de mettre la somme de 550 euros à la charge du titulaire de la marque contestée (partie perdante à la présente procédure), correspondant à une partie des frais exposés par le demandeur au titre de la phase écrite (300 euros) et au titre des frais de représentation (250 euros).

PAR CES MOTIFS DECIDE Article 1 : La demande en nullité NL21-0230 est justifiée.

Article 2 : La marque n°21/ 4532029 est déclarée nulle pour les produits suivants : « Lessives ; savons ; parfums ; cosmétiques ».

Article 3 : La somme de 550 euros est mise à la charge de la société POUPON PARIS, au titre des frais exposés. 25 Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI