CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES PHARMACIENS

Chambre de discipline

N° AD/05626-3/CN __________

MM. A, B et C c/ M^me D __________

M^me Marie Picard, présidente __________

M^me Nadine X, rapporteur __________

Audience du 3 octobre 2023 AKcture du 3 novembre 2023

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

AK président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur-Corse a transmis, après échec de la conciliation, au président de la chambre de discipline de son conseil, la plainte formée par MM. A, B et C, pharmaciens titulaires d’officines à … et à

…, enregistrée le 23 novembre 2018, dirigée contre M^me D, pharmacienne titulaire de l’officine « D » située … Cette plainte porte sur l’ouverture, à plusieurs reprises et malgré des mises en garde, de l’officine de l’intéressée le dimanche, sans être désignée de service de garde et en présence d’un arrêté préfectoral n° 2001-341 du 3 octobre 2001 interdisant l’ouverture dominicale des officines des …, excepté celles désignées de garde.

Par une décision du 17 septembre 2021, la chambre de discipline de première instance de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur-Corse a sanctionné M^me D d’une interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois avec sursis.

Procédure devant la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens :

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Par une requête enregistrée le 28 octobre 2021, M^me D, représentée par M^e Bembaron, sollicite l’annulation de cette décision.

Elle soutient que :

- la plainte est irrecevable, d’une part pour défaut d’intérêt à agir des plaignants, titulaires d’officines situées à … et …, qui n’appartiennent pas au même tour de garde du secteur « …-… » et d’autre part, en raison de leur qualité de membres du syndicat des pharmaciens des

…, non habilités à déposer une plainte disciplinaire à la date des faits ;

- la notion « d’établissement de vente au détail » est large et rien n’indique que les pharmacies en soient exclues ;

- l’autorisation d’ouverture des pharmacies le dimanche en zone touristique internationale résulte d’une loi et d’un arrêté ministériel qui priment toutes dispositions réglementaires contraires, postérieures ou antérieures, notamment l’arrêté préfectoral n° 2001- 341 du 31 octobre 2001 ;

- il s’agit de deux dispositions législatives du code du travail, dérogatoires aux dispositions du code de la santé publique, et d’un conflit entre les dispositions réglementaires contradictoires qui en résultent ;

- son officine fait partie des rues visées par l’arrêté ministériel de 2016 ;

- il n’existe aucune raison valable de faire prévaloir un arrêté préfectoral sur un arrêté ministériel et, dans ce cas, il conviendrait d’appliquer les dispositions de droit commun qui prévoient qu’une officine qui n’est pas de garde ouvre, pendant toute la durée du service considéré ;

- la sanction est disproportionnée compte tenu du débat juridique soulevé par les textes et des circonstances de l’espèce, n’ayant été ouverte que les dimanches des mois de juillet et août 2018, ce qui correspond à seulement deux ou trois ouvertures litigieuses.

Par deux mémoires respectivement enregistrés les 25 novembre 2021 et 21 septembre

2023 et régularisés le 3 décembre 2021 et le 25 septembre 2023, MM. A, B et C, représentés par M^e Roméo, sollicitent la confirmation du principe de la sanction, la condamnation de Mme

D à un mois d’interdiction d’exercer avec sursis et la mise à sa charge des entiers dépens et de la somme de 1 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Ils font valoir que :

- par un jugement du 20 juillet 2023, le tribunal administratif de … a rejeté la requête en annulation de l’arrêté du 31 octobre 2001 interdisant l’ouverture les dimanches des officines du département qui ne sont pas désignées de garde ;

- leur plainte est recevable au motif que tout pharmacien inscrit à l’un des tableaux de l’ordre peut introduire une plainte, en cette seule qualité ;

- M^me D n’a ouvert qu’au cours de l’été et est « de moins mauvaise foi » que ses confrères visés par la même plainte ;

- la convention collective nationale de la pharmacie d’officine du 3 décembre 1997 dispose que les jours non travaillés sont les dimanches et le syndicat, par délégation de l’agence régionale de santé, est la seule entité qui fixe les tours de garde et les communique aux pharmaciens ;

- l’arrêté du 31 octobre 2001 est pris en application de l’article L. 3132-29 du code du travail qui dispose que le préfet peut, par arrêté, ordonner la fermeture au public des établissements de la profession ou de la zone géographique concernée pendant toute la durée de ce repos et qu’à ce titre, les officines du département des … sont totalement fermées au public le dimanche, sauf celles de garde ;

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- en présence d’un arrêté préfectoral interdisant l’ouverture des officines les dimanches, l’article L. 5125-17 du code de la santé ne trouve pas à s’appliquer, ce qui a été confirmé par la doctrine et par le conseil régional dans un courriel du 7 mai 2021 ;

- la décision de la cour administrative d’appel de … du 6 juillet 2000 a annulé un arrêté de fermeture de 1995 qui avait été pris sans qu’il n’existe d’accord collectif organisant le temps de travail de la profession, ce qui n’est pas le cas de l’arrêté de 2001 en l’espèce ;

- la convention rend applicable l’article L. 3132-29 du code du travail qui prévoit que lorsqu’un accord est intervenu, le préfet peut, par arrêté, ordonner la fermeture au public des établissements de la profession ou de la zone géographique concernée pendant toute la durée de ce repos ;

- la dérogation pour les zones touristiques internationales est inapplicable au cas d’espèce, les officines n’étant pas des commerces de vente au détail au sens de l’article L. 3132- 24 du code du travail ;

- l’interdiction de cumul d’activités de pharmacien avec une autre profession et l’emploi du terme « dispensation » dans la loi n° 2019-774 du 24 juillet 2019 pour définir une officine, prouve sa spécificité ;

- la rue où est située la pharmacie de M^me D n’est pas citée dans l’arrêté du 5 février 2016 délimitant la zone touristique internationale à … ;

- le comportement de M^me D constitue un préjudice au regard du droit des salariés et de la mission de service public des pharmaciens, eu égard à la désorganisation du service de garde, à la disparition du maillage territorial et à l’impact financier que génèrent ces ouvertures illégales.

Par une ordonnance du 3 août 2023, la clôture de l’instruction a été fixée au 19 septembre

2023 à 18h00, puis rouverte jusqu’à trois jours francs avant l’audience par la transmission du mémoire de MM. A, B et C, enregistré le 21 septembre 2023 et régularisé le 25 septembre suivant.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la santé publique dans sa version applicable avant l’entrée en vigueur du décret n° 2022-381 du 16 mars 2022 pris pour l’application du titre III du livre II de la quatrième partie de ce code ;

- le code du travail ;

- la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de la crise sanitaire ;

- l’ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 ;

- le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

- l’arrêté n° 2001-341 du 31 octobre 2001 portant sur la fermeture dominicale des officines de pharmacie dans les … ;

- l’arrêté du 5 février 2016 délimitant une zone touristique internationale à … en application de l’article L. 3132-24 du code du travail ;

- le code de justice administrative.

AKs parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me X,

- les observations de M^e Romeo, pour MM. A, B et C,

- les observations de M. A,

- les observations de M^e Bembaron, pour M^me D,

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- les explications de M^me D.

La pharmacienne poursuivie a eu la parole en dernier.

Considérant ce qui suit :

1. MM. A, B et C, pharmaciens titulaires d’officines, ont formé une plainte contre Mme

D, pharmacienne titulaire de l’officine « D » située … Cette plainte porte sur l’ouverture, à plusieurs reprises et malgré des mises en garde, de l’officine de l’intéressée le dimanche, sans être désignée de service de garde et en présence d’un arrêté préfectoral n° 2001-341 du 3 octobre 2001 interdisant l’ouverture dominicale des officines des …, excepté celles désignées de garde. M^me D relève appel de la décision du 17 septembre 2021, par laquelle la chambre de discipline de première instance de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur-Corse l’a sanctionnée d’une interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois avec sursis.

Sur la recevabilité de la plainte de MM. A, B et C :

2. Aux termes du premier alinéa de l’article R. 4234-1 du code de la santé publique :

« L’action disciplinaire contre un pharmacien ne peut être introduite que par le ministre chargé de la santé, le ministre chargé de la sécurité sociale, le directeur général de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé ou le directeur général de l’Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail pour les pharmaciens des établissements relevant de leurs contrôles respectifs, directeur général de l’agence régionale de santé le procureur de la République, le président du Conseil national, d’un conseil central ou d’un conseil régional de l’ordre des pharmaciens, un pharmacien inscrit à l’un des tableaux de l’ordre ou un particulier (…) ».

3. Si M^me D soutient que la plainte déposée par MM. A, B et C est irrecevable au motif que ces derniers, exerçant dans deux villes n’appartenant pas au même tour de garde que celui de …, n’ont pas intérêt à agir, aucun texte n’impose aux auteurs d’une plainte disciplinaire d’apporter la preuve d’un intérêt lésé. En outre, la circonstance qu’ils soient membres du syndicat des pharmaciens des … est sans incidence, dès lors qu’ils ont déposé une plainte disciplinaire en leur qualité de pharmaciens inscrits au tableau de l’ordre. Par suite, le moyen tiré de l’irrecevabilité de la plainte de MM. A, B et C doit être écarté.

Sur le fond :

4. Aux termes de l’article L. 5125-22 du code de la santé publique, dans sa version en vigueur à la date des faits : « Un service de garde est organisé pour répondre aux besoins du public en dehors des jours d’ouverture généralement pratiqués par les officines dans une zone déterminée. (…) / Toutes les officines de la zone, à l’exception de celles mentionnées à l’article

L. 5125-19, sont tenues de participer à ces services, sauf décision contraire prise par arrêté du directeur général de l’agence régionale de santé après avis des organisations représentatives de la profession dans le département, en cas de circonstances ou de particularités locales rendant impraticable ou non nécessaire la participation de l’ensemble des officines. /

L’organisation des services de garde et d’urgence est réglée par les organisations représentatives de la profession dans le département. A défaut d’accord entre elles, en cas de désaccord de l’un des pharmaciens titulaires d’une licence d’officine intéressés ou si l’organisation retenue ne permet pas de satisfaire les besoins de la santé publique, un arrêté du directeur général de l’agence régionale de santé règle lesdits services après avis des

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organisations professionnelles précitées et du conseil régional de l’ordre des pharmaciens. AK directeur général de l’agence régionale de santé adresse pour information cet arrêté au représentant de l’Etat dans le département. / Un pharmacien qui ouvre son officine pendant un service de garde ou d’urgence, alors qu’il n’est pas lui-même de service, doit la tenir ouverte durant tout le service considéré ». L’article L. 3132-29 du code du travail dispose que

« Lorsqu’un accord est intervenu entre les organisations syndicales de salariés et les organisations d’employeurs d’une profession et d’une zone géographique déterminées sur les conditions dans lesquelles le repos hebdomadaire est donné aux salariés, le préfet peut, par arrêté, sur la demande des syndicats intéressés, ordonner la fermeture au public des établissements de la profession ou de la zone géographique concernée pendant toute la durée de ce repos. (…) / A la demande des organisations syndicales représentatives des salariés ou des organisations représentatives des employeurs de la zone géographique concernée exprimant la volonté de la majorité des membres de la profession de cette zone géographique, le préfet abroge l’arrêté mentionné au premier alinéa, sans que cette abrogation puisse prendre effet avant un délai de trois mois ». Sur ce fondement, l’arrêté préfectoral n° 2001-341 du 31 octobre 2001 prévoit que les officines de pharmacie dans le département des … sont fermées au public le dimanche, excepté celles désignées pour assurer le service de garde ainsi que celle située dans l’enceinte de l’aéroport de …. L’article L. 3132-24 du code du travail issu de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 dispose que : « I.- AKs établissements de vente au détail qui mettent à disposition des biens et des services et qui sont situés dans les zones touristiques internationales peuvent donner le repos hebdomadaire par roulement pour tout ou partie du personnel, dans les conditions prévues aux articles L. 3132-25-3 et L. 3132-25-4 (…) » et l’arrêté du 5 février 2016 délimitant une zone touristique internationale à … en application de l’article L. 3132-24 du code du travail précise le périmètre de cette zone.

5. Il est constant que M^me D a ouvert son officine deux dimanches au cours de la période estivale 2018 alors qu’elle n’était pas de garde. Il résulte de la combinaison des dispositions précitées que la possibilité offerte au pharmacien d’ouvrir sans être de service de garde pendant toute la durée du service considéré sur le fondement de l’article L. 5125-22 du code de la santé publique, devenu L. 5125-17, ne trouve pas à s’appliquer lorsqu’en vertu de l’article L. 3132- 29 du code du travail, le préfet a interdit l’ouverture des officines du département qui ne sont pas de service de garde, comme en l’espèce, par l’arrêté du 31 octobre 2001 qui ordonne la fermeture au public des officines des … le dimanche, excepté celles désignées pour assurer le service de garde ainsi que la pharmacie située dans l’enceinte de l’aéroport. En outre, l’article L. 3132-24 du code du travail dérogeant aux règles relatives au repos dominical pour les établissements de vente au détail situés dans une zone touristique internationale, dont … fait partie, n’a eu ni pour objet ni pour effet de déroger aux dispositions régissant l’ouverture des établissements lorsque le préfet a ordonné leur fermeture au public le dimanche. Par voie de conséquence, M^me D ne saurait utilement invoquer l’inapplication de l’arrêté de 2001 dans les zones touristiques internationales, alors, d’ailleurs que cet arrêté n’a pas fait l’objet de la procédure prévue par le second alinéa de l’article L. 3132-29 du code du travail, dans sa version issue de l’article 255 de la loi du 6 août 2015 précitée. Par suite, M^me D, en maintenant ouverte son officine les dimanches sans être de service de garde, a méconnu l’interdiction prévue par l’arrêté préfectoral du 31 octobre 2001, pris en application du code du travail et a ainsi commis une faute justifiant une sanction.

6. Toutefois, compte tenu du fait que M^me D a cessé d’ouvrir les dimanches à réception de la plainte disciplinaire et qu’elle n’a ouvert son officine que deux dimanches en période estivale, il sera fait une plus juste application des sanctions prévues par la loi en prononçant à son encontre la sanction l’avertissement.

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Sur les frais :

7. Aux termes de l’article 75 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 applicable aux juridictions disciplinaires : « I. – Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. AK juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

8. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de M^me D la somme de 1 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens demandés par les plaignants dans cette affaire.

DÉCIDE :

Article 1er : Il est prononcé à l’encontre de M^me D la sanction de l’avertissement.

Article 2 : La décision du 17 septembre 2021 par laquelle la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur-Corse a prononcé à l’encontre de M^me D la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois avec sursis est réformée en ce qu’elle a de contraire à la présente décision.

Article 3 : AKs conclusions présentées par MM. A, B et C, sur le fondement des dispositions de l’article 75 de la loi du 10 juillet 1991 sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à :

- M^me D ;

- M. A ;

- M. B ;

- M. C ;

- M. le directeur général de l’agence régionale de santé de Provence-Alpes-Côte d’Azur ;

- M. le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur-Corse ;

- M. le président de la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur-Corse ;

- Mmes et MM. les présidents des conseils centraux de l’ordre des pharmaciens ;

- M. le ministre de la santé et de la prévention.

Et transmise à :

- M^e Romeo ;

- M^e Bembaron.

Délibéré après l’audience publique du 3 octobre 2023, où siégeaient :

M^me Marie Picard, présidente,

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M^me X – M. Y – M^me Z – M. AA – M. AB – M. AC – M. AD –M^me AE – M^me AF – M^me AG – M. AH – M^me AI AJ – M^me AK AL AM – M. AN – M^me AO – M. AP – M. AQ – M^me AR – M^me AS.

Lu par affichage public le 3 novembre 2023.

La Conseillère d’Etat, Présidente suppléante de la chambre de discipline du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens

Marie Picard

La présente décision peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat dans un délai de deux mois à compter de sa notification en application de l’article L. 4234-8 du code de la santé publique. AK ministère d’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation est obligatoire.