CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES PHARMACIENS

Chambre de discipline

N° AD/04745-3/CN __________

M. A c/ M. B __________

M^me AK Denis-Linton, présidente __________

M^me Anne-Sylvie X, rapporteur __________

Audience du 28 mars 2023 Lecture du 28 avril 2023

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Le président du conseil central de la section D de l’ordre des pharmaciens a transmis au président de la chambre de discipline de son conseil la plainte de M. A, pharmacien titulaire au moment des faits de la « Pharmacie A » située dans le centre commercial Z à …, enregistrée le 21 mai 2015, et dirigée contre M. B, pharmacien adjoint à la date des faits reprochés dans cette officine.

Par une décision du 19 avril 2019, la chambre de discipline du conseil central de la section D a rejeté la plainte de M. A. Par une ordonnance du 3 mai 2019, le président de la chambre de discipline du conseil central de la section D a rectifié l’erreur matérielle qui entachait le deuxième article du dispositif de la décision du 19 avril 2019 en mettant à la charge de M. A la somme de 2 000 euros à verser à M. B au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Procédure devant la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens :

Par une requête et des mémoires, respectivement enregistrés par la chambre de discipline du Conseil national le 15 mai 2019, régularisée le lendemain, le 26 février 2021, le 12 mars 2021, le 19 mars 2021, le 1er février 2023 régularisé le 6 février 2023 et le 13 mars 2023 régularisé le 15 mars suivant, ainsi que des pièces enregistrées le 13 mars 2021 et le

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26 août 2021 régularisées le 27 août 2021, M. A, représenté par M^e Delahousse, demande à la juridiction d’appel, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de surseoir à statuer dans l’attente de la décision pénale ;

2°) d’annuler la décision de première instance ;

3°) de mettre à la charge de M. B la somme de 3 000 euros en application de l’article

L. 761-1 du code de justice administrative.

M. A soutient :

- que la demande de sursis à statuer demeure fondée dès lors que la plainte pénale n’a pas encore fait l’objet d’un jugement ;

- que la décision de première instance ne saurait retenir l’absence de production du rapport d’audit C dès lors que celui-ci constitue une pièce produite dans le cadre de l’instance pénale et est ainsi soumise au secret de l’enquête en application de l’article 11 du code de procédure pénale ;

- qu’il n’a pas été mis à même de critiquer utilement la décision de première instance et justifie d’attestations du cabinet d’expertise comptable D qui confirment qu’il n’existait aucune confusion entre sa pharmacie et la société W ;

- que l’attestation de M^me E, gérante de l’officine de M. A depuis sa cession le 30 janvier 2015, confirme les anomalies comptables ;

- que M. B a vendu certains médicaments à perte et/ou sans ordonnance et avec des remises ;

- qu’il a effectué des remises sur certains produits sans justification ;

- qu’il a réalisé des ventes anormalement élevées de produits avec le code NR ;

- qu’il a récupéré informatiquement des ventes réalisées par d’autres préparatrices afin

d’augmenter son chiffre d’affaires et a délivré des produits pour un mois en facturant à la sécurité sociale de plus longues périodes ;

- que de nombreux clients ont souhaité n’être servis que par M. B ;

- que l’enquête judiciaire étant close, et une audience ayant été fixée au 16 novembre 2021, il peut produire la copie de la plainte et son complément déposés auprès du procureur de la République le 3 avril 2015 ainsi que les rapports d’audit et la note d’expert-comptable permettant d’établir l’étendue de ses préjudices, dont le montant s’élève à plus de

200 000 euros ;

- que des anomalies ont été constatées les jours où M. B ne travaillait pas, mais qu’il procédait tout de même à la fermeture de la caisse ;

- que M. B a été placé en arrêt maladie à compter du 7 janvier 2015, date à partir de laquelle plus aucune anomalie ne sera constatée ;

- que le nouveau rapport concernant les détails des ventes ayant des prix anormalement bas, pour la période du 1er février 2010 au 17 septembre 2014, établit un préjudice financier

s’élevant à plus de 91 000 euros et plus de la moitié des anomalies concernaient M. B ;

- qu’un rapport supplémentaire du 20 février 2017 permet de chiffrer des disparitions

d’espèces à un montant de plus de 81 000 euros, via l’utilisation de la touche « NR » ;

- que l’expert-comptable, commissaire aux comptes et expert honoraire près la cour

d’appel de …, confirme que M. B procédait à des opérations d’encaissements et de décaissements anormaux d’après l’utilisation de son code opérateur ;

- qu’il n’avait pas connaissance du code de M. B pour utiliser le logiciel Y ;

- qu’il justifie l’absence de confusion entre sa pharmacie et la société W par la production d’attestations du cabinet d’expertise comptable ;

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- que le tribunal correctionnel de … a rendu son jugement le 24 janvier 2023 et a déclaré M. B coupable du délit d’abus de confiance commis entre le 5 mai 2012 et le 7 janvier 2015, l’a condamné à une peine de huit mois d’emprisonnement avec sursis, à une amende délictuelle de 20 000 euros, et à une interdiction d’exercer la profession de pharmacien pendant une durée de douze mois ; M. B a fait appel de ce jugement.

Par des mémoires en défense, respectivement enregistrés le 4 mars 2021, le 12 mars 2021, le 20 mars 2021, le 14 février 2023 et des pièces enregistrées le 11 octobre 2022, M. B, représenté par M^e Leclercq, conclut dans le dernier état de ses écritures :

1°) au rejet de la demande de sursis à statuer ;

2°) au rejet de l’appel ;

3°) à ce que soit mise à la charge de M. A une somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour appel abusif ;

4°) à ce que soit mise à la charge de M. A une somme de 3 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

M. B fait valoir :

- que la demande de sursis à statuer méconnaît les stipulations de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales au regard de l’exigence du délai raisonnable de jugement ;

- que la plainte de M. A est mal-fondée ;

- que les poursuites engagées devant le tribunal correctionnel ne lient pas la juridiction disciplinaire ;

- que les anciens pharmaciens et préparateurs salariés de la pharmacie de M. A ont attesté que ce dernier détournait régulièrement des espèces de la pharmacie ;

- que le préjudice financier de M. A peut s’expliquer par une sous-évaluation volontaire de ses recettes ;

- que la caisse de la pharmacie était accessible à tous les salariés qui pouvaient enregistrer les ventes sous le nom d’un autre salarié ;

- que M. A a fait l’objet d’une interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée d’un mois par la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Picardie le 7 novembre 2016, une confusion étant opérée entre la pharmacie et le salon de beauté W, situé à côté de la pharmacie ;

- que M^me E lui a interdit de déposer plainte en expliquant que cela pourrait lui porter préjudice dans la mesure où elle avait acquis le fonds de commerce à un prix inférieur à la proposition faite par M. B:

- que M. A a interdit à son personnel d’éditer le journal de caisse où figurait l’ensemble des ventes journalières qui lui aurait permis d’être alerté sur d’éventuelles anomalies ;

- que les codes opérateur correspondaient aux initiales ou à un chiffre et le mot de passe n’était qu’optionnel, que son code n’était pas verrouillé et que rien ne permet de lui attribuer les ventes litigieuses ;

- que le rapport d’audit produit démontre que des codes opérateurs d’anciens salariés ont été utilisés après leur départ ;

- que jusqu’à la cession de l’officine de M. A il n’y a eu aucun contrôle de la gestion de stock et donc aucune traçabilité entre l’achat des médicaments et des autres produits et leur revente ;

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- que le premier rapport d’audit doit être écarté car il a été réalisé à la demande de M. A ;

- qu’il existe un conflit d’intérêts entre M. A et l’expert-comptable qui a réalisé le deuxième rapport, dès lors qu’il était également l’expert-comptable de la société W ;

- que l’attestation de l’expert-comptable n’est pas valable dès lors que son auteur n’était pas l’expert-comptable de l’officine lorsque la comptabilité a été établie ;

- que si M. A fait valoir que les anomalies ne peuvent pas lui être imputées en raison de son hospitalisation, il a pu être présent à l’officine le jour de sa sortie, et M. A n’établit pas la réalité de ses absences à l’officine ;

- qu’il existe des incohérences dans les attributions des ventes retenues par M. A au regard des codes opérateurs et de la présence effective des salariés dès lors que son code opérateur a été utilisé durant son absence à de nombreuses reprises ;

- qu’il était lié par deux contrats, l’un avec l’officine de M. A et l’autre avec la pharmacie X et n’a donc pas travaillé dans l’officine de M. A les lundis après-midi ainsi que les mercredis et jeudis ;

- qu’aucune vente anormalement basse n’est intervenue avec son code opérateur lors de l’hospitalisation de M. A ;

- qu’il été absent le 15 août 2014 alors que M. A, étant présent à l’officine ce jour, était l’auteur de la vente anormalement basse et a ainsi usurpé son identité comme à d’autres dates postérieures.

Par un courrier du 4 novembre 2021, la présidente de la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens a demandé aux parties de l’informer de l’état de l’instruction de la plainte pénale déposée par M. A.

Par des courriers du 9 et du 17 novembre 2021, M. A a répondu à la mesure d’instruction.

Par un courrier du 18 novembre 2021, régularisé le 25 novembre suivant, M. B a répondu à la mesure d’instruction.

Par des courriers du 16 mars 2023, la présidente de la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens a demandé aux parties ainsi qu’au tribunal correctionnel de

… de lui communiquer la décision du 24 janvier 2023.

Par des courriers enregistrés le 16 mars 2023, régularisé le 24 mars suivant, et le 22 mars 2023, qui n’ont pas été communiqués, M. A a répondu à la mesure d’instruction.

Par des courriels enregistrés les 16 et 21 mars 2023, et non régularisés, M. B a répondu à la mesure d’instruction.

Par un courrier enregistré le 24 mars 2023, qui n’a pas été communiqué, le tribunal correctionnel de … a répondu à la mesure d’instruction.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la santé publique, dans sa version applicable avant l’entrée en vigueur du décret n° 2022-381 du 16 mars 2022 pour l’application du titre III du livre II de la quatrième partie de ce code ;

- la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire ;

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- l’ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 ;

- le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me X ;

- les explications de M. B,

- les observations de M^e Leclercq, pour M. B ;

- les observations de M^e Delahousse, pour M. A.

Le pharmacien poursuivi a eu la parole en dernier.

Considérant ce qui suit :

1. M. A, pharmacien titulaire au moment des faits de la « Pharmacie A » située à …, a formé une plainte enregistrée au conseil central de la section D de l’ordre des pharmaciens le 21 mai 2015, portant sur des malversations financières commises au sein de son officine de 2010 à 2015, dirigée contre M. B, pharmacien adjoint de son officine à la date des faits. M. A fait appel de la décision du 19 avril 2019, modifiée par l’ordonnance rectificative d’erreur matérielle du 3 mai 2019, par laquelle la chambre de discipline du conseil central de la section D de l’ordre des pharmaciens a rejeté sa plainte et a mis à sa charge la somme de 2 000 euros à verser à M. B au titre des frais exposé et non compris dans les dépens.

Sur les demandes de sursis à statuer :

2. S’il appartient en principe au juge disciplinaire de statuer sur une plainte dont il est saisi sans attendre l’issue d’une procédure judiciaire en cours concernant les mêmes faits, il peut, cependant, décider de surseoir à statuer jusqu’à la lecture de la décision du juge judiciaire lorsque cela paraît utile à la qualité de l’instruction ou à la bonne administration de la justice.

3. Si M. A et M. B demandent à ce qu’il soit sursis à statuer devant la juridiction disciplinaire dans l’attente de la décision pénale se prononçant sur la plainte déposée par M. A contre M. B le 3 avril 2015 portant sur les mêmes faits, la chambre de discipline du Conseil national n’a pas l’obligation de surseoir à statuer en vertu du principe d’indépendance de l’action pénale et de l’action disciplinaire, alors même que le jugement du tribunal correctionnel de … du 24 janvier 2023 frappé d’appel n’est pas devenu définitif. En outre, la chambre de discipline du Conseil national estime disposer des éléments suffisants à fonder sa décision. Les demandes présentées par M. A et M. B à cette fin doivent, par suite, être rejetées.

Sur la recevabilité des conclusions indemnitaires pour citation abusive :

4. Aux termes de l’article R. 4234-15 du code de la santé publique : « Le conseil national statuant en chambre de discipline est la juridiction d’appel des chambres de discipline des conseils centraux et des conseils régionaux. L’appel est interjeté dans le mois qui suit la notification de la décision (…) ».

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5. Des conclusions tendant à l’octroi de dommages et intérêts pour procédure abusive ne peuvent être présentées, à titre reconventionnel, que dans l’instance ouverte par l’action principale, dont elles ne sont pas détachables. Par ailleurs, eu égard à la nature des pouvoirs qu’exerce le juge disciplinaire, l’appel incident n’est pas recevable.

6. M. B a reçu notification de l’ordonnance rectificative d’erreur matérielle de la décision de première instance de la chambre de discipline du conseil central de la section D le 4 mai 2019. Par un mémoire enregistré le 4 mars 2021, outre ses conclusions principales, il demande la condamnation de M. A au paiement de la somme de 5000 euros au titre de dommages et intérêts en raison de l’appel abusif interjeté à son encontre.

7. Ainsi, présentées après l’expiration du délai d’appel, ces conclusions reconventionnelles présentées par M . B sont tardives et, par suite, irrecevables.

Sur la régularité de la décision de première instance :

8. Si M. A soutient qu’il n’a pas été mis à même de critiquer utilement la décision de première instance et justifie qu’il n’existait aucune confusion entre l’activité de son officine et celle de la société W, une telle constatation ressort du bien-fondé, et non pas de la régularité du jugement, alors, qu’en tout état de cause, il n’a pas été privé d’un débat contradictoire. Par suite, le moyen doit être écarté.

Sur le fond:

9. Si M. A soutient que la décision de première instance ne pouvait se fonder sur l’absence de production du rapport d’audit C au motif qu’il constitue une pièce de l’instance pénale, l’article 11 du code de procédure pénale, qui garantit le secret de la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction pénale, ne fait pas obstacle à la production, devant le juge disciplinaire, des mêmes pièces produites par les parties dans le cadre de l’instance pénale. Dès lors le moyen doit être écarté.

10. Aux termes de l’article R. 4235-3 du code de la santé publique : « Le pharmacien (…) doit avoir en toutes circonstances un comportement conforme à ce qu’exigent la probité et la dignité de la profession (…) ». Aux termes de l’article R. 4235-34 de même code : « Tous les pharmaciens inscrits à l’ordre se doivent mutuellement aide et assistance pour l’accomplissement de leurs devoirs professionnels. En toutes circonstances, ils doivent faire preuve de loyauté et de solidarité les uns envers les autres ».

11. Il résulte de l’instruction que notamment le 6 septembre 2014, M. B, alors pharmacien adjoint dans l’officine de M. A, a réalisé des ventes de Cortizene, de Scanil et d’Arthrodont à des prix anormalement bas et a effectué des retraits d’espèces depuis son poste de vente. En outre, les « réaffectations » de chiffre d’affaires, réalisées par le décaissement d’une somme depuis un code opérateur puis l’encaissement successif de cette même somme sur un code opérateur distinct, ont été faites au profit de M. B, alors que M. A se trouvait à l’étranger. De tels faits ont été réitérés par M. B, notamment lors des absences de M. A, ainsi que l’attestent les différents procès-verbaux d’audition du personnel de l’officine réalisés par les officiers de police judiciaire. La circonstance que M. A aurait également précédemment détourné une partie du chiffres d’affaires de son officine est sans incidence sur les manquements fautifs réalisés par M. B qui sont en l’espèce caractérisés.

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12. Il résulte de tout ce qui précède que les faits reprochés qui sont établis notamment par les rapports d’audit qui ont été produits en appel, constituent des fautes justifiant une sanction disciplinaire. Il sera fait une plus juste application des sanctions prévues par la loi en prononçant à l’encontre de M. B la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer la pharmacie pendant une durée de quatre mois. Dès lors, la décision du 19 avril 2019 par laquelle la chambre de discipline du conseil central de la section D de l’ordre des pharmaciens a rejeté la plainte de M. A doit être annulée.

13. Aux termes de l’article R. 5125-24 du code de la santé publique : « (…) La décision qui prononce l’interdiction soit de la société d’exercice libéral de pharmaciens d’officine, soit de tous les associés commet un ou plusieurs administrateurs provisoires pour accomplir tous actes nécessaires à la gestion de la société et à l’exercice de la profession. (…) ».

14. M. B étant seul associé de la SELAS « Pharmacie B », il y a lieu de désigner, dans le délai d’un mois précédant les dates d’interdiction d’exercer la pharmacie, un administrateur provisoire de la SELAS.

Sur les frais :

15. Aux termes de l’article 75 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 applicable aux juridictions disciplinaires : « I. – Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

16. D’une part, les dispositions susvisées font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de M. A, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance. D’autre part, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de M. B la somme de 1 000 euros en application des dispositions précitées.

DÉCIDE :

Article 1 : Il est prononcé à l’encontre de M. B la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de quatre mois.

Article 2 : La sanction prononcée à l’encontre de M. B s’exécutera du 1er septembre 2023 au 31 décembre 2023 inclus.

Article 3 : Il sera procédé, dans un délai d’un mois précédant les dates d’interdiction mentionnées à l’article 2, à la désignation d’un administrateur provisoire de la SELAS « pharmacie B ».

Article 4 : La décision du 19 avril 2019 par laquelle la chambre de discipline du conseil central de la section D de l’ordre des pharmaciens, modifiée par l’ordonnance rectificative d’erreur matérielle du 3 mai 2019, a rejeté la plainte de M. A et mis à sa charge la somme de 2 000 euros à verser à M. B au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, est annulée.

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Article 5 : Les conclusions pour requête abusive présentées à titre reconventionnel par M. B sont rejetées.

Article 6 : Les conclusions présentées par M. B sur le fondement des dispositions de l’article 75 de la loi du 10 juillet 1991 sont rejetées.

Article 7 : Le surplus des conclusions présentées en appel par M. B et M. A est rejeté.

Article 8 : La présente décision sera notifiée à :

- M. A ;

- M. B ;

- M. le président du conseil central de la section D de l’ordre des pharmaciens ;

- M. le président de la chambre de discipline du conseil central de la section D de l’ordre des pharmaciens ;

- M. le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens des Hauts-de-France ;

- M. le directeur général de l’agence régionale de santé des Hauts-de-France ;

- Mme et MM. les présidents des autres conseils centraux de l’ordre des pharmaciens ;

- M. le ministre de la santé et de la prévention.

Et transmise à :

- M^e Delahousse ;

- M^e Leclercq.

Délibéré après l’audience du 28 mars 2023 à laquelle siégeaient :

M^me Denis-Linton, présidente, M^me Wolf-Thal –M^me X – M. Y – M. Z – M. AA – M. AB – M^me AC – M^me AD – M. AE – M^me AF – M. AG – M. AH – M^me AI – M. AJ.

Lu par affichage public le 28 avril 2023.

La conseillère d’Etat Présidente de la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens AK Denis-Linton

La présente décision peut faire l’objet d’un recours en cassation devant le Conseil d’Etat dans un délai de deux mois à compter de sa notification, en application de l’article L. 4234-8 du code de la santé publique. Le ministère d’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation est obligatoire.

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