Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires complémentaires, enregistrés les 18, 27 avril et 5 mai 2025, la société Capsys, représentée par M^e Poulet-Mercier-L’Abbé, demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ;

1°) d’enjoindre à Bordeaux Métropole de lui communiquer les motifs ayant conduit à attribuer chacune des notes à Eva Systèmes ainsi que les caractéristiques et avantages de l’offre retenue dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir ;

2°) d’annuler la décision par laquelle Bordeaux Métropole a attribué le lot n° 1 du marché de fourniture de détecteur à boucle électromagnétique et de détecteur non intrusif à la voirie à la société Eva Systèmes ;

3°) d’annuler la procédure d’appel d’offres engagée par Bordeaux Métropole pour la passation du marché de détecteur à boucle électromagnétique et toutes les décisions se rapportant à la procédure de passation.

Elle soutient que :

— son offre n’est pas irrégulière dès lors que la sensibilité et la présence peuvent être configurés hors tension, l’application Cap’Mobile étant accessible via la connexion Bluethooth ;

— les dispositions de l’article R. 2181-4 du code de la commande publique ne sont pas respectées, en l’absence de réponse au courrier de demande de documents adressé le 9 avril 2025 ; l’absence de restitution à la société requérante des échantillons communiqués dans le cadre de la réponse à l’appel d’offre et notamment de l’échantillon indiqué comme non fonctionnel, crée une rupture d’égalité entre les candidats et une violation de la loyauté dans les relations commerciales ;

— il appartiendra au pouvoir adjudicateur de justifier de la régularité de la candidature de la société attributaire ; l’offre de la société attributaire ne respecte pas les exigences des documents de consultation du marché, et doit être considérée comme irrégulière dès lors qu’elle n’est pas configurable hors tension ;

— l’acheteur a dénaturé le contenu de son offre qui correspondait aux impératifs techniques exigés par les sous-critères de la valeur technique : le mémoire technique contenait les schémas et exigences attendus par le sous-critère 2.1 ; en ce qui concerne le sous-critère 2.2, le mémoire technique accompagné des annexes répondaient aux exigences de simplicité et de rapidité du câblage, de rigidité des connecteurs fournis, de clarté de la sérigraphie, de facilité de dépannage des cartes au regard de la technologie choisie ; en ce qui concerne le sous-critère 2.3, la solution proposée est simple, fiable, et rapide d’accès aux fonctions, le règlement de la consultation est taisant sur le sujet hors tension, or, les candidatures et les offres doivent être analysées au regard des règles fixées dans le règlement de consultation lesquelles ne peuvent pas être éliminées pour un motif non prévu dans ce règlement, ni attribuer des notes et pondérations différentes des critères annoncés ; en ce qui concerne le sous-critère 2.4, l’acheteur aurait dû prévenir la société candidate pour obtenir le remplacement de l’échantillon afin d’évaluer les solutions et options proposées présentant une méthode de retransmission parfaitement simple détaillée dans le mémoire technique ; les 3 produits proposés proposent une méthode de retransmission simple détaillée dans le mémoire technique ; en ce qui concerne le sous-critère 2.5, l’acheteur semble déplorer l’absence de références et approvisionnement pour les optocoupleurs, relais, microcontrôleur, boutons, interrupteurs et autres composants non passif à la durée de vie faible, alors que la durée de vie des microcontrôleurs optocoupleurs ou fusibles sont dans le mémoire technique ; en ce qui concerne le sous-critère 2.6, ses certificats et accréditations assurent nécessairement le respect de l’item « impact environnemental de la livraison dû à la gestion d’émissions de particules néfastes à l’environnement », s’agissant du conditionnement du produit, l’acheteur ne pouvait retenir que les emballages en plastique étaient un handicap dès lors que le plastique d’emballage utilisé correspond à un impératif technique pour garantir la fiabilité du produit et qu’il ne peut être remplacé par un autre matériau aussi performant en l’état actuel et, s’agissant du cycle de vie, elle a exposé les fins de vie en termes de recyclage de ses produits ;

—  la méthode de notation est irrégulière ; le règlement de consultation ne définit pas la fonctionnalité de l’appareil hors tension comme un critère de sélection, de sorte que le candidat n’en était pas informé ; il ressort de la notation du sous critère 2.6 que l’emballage en plastique a été discriminant et que pour répondre pleinement au critère environnemental, il était indispensable pour le candidat de proposer une solution sans plastique qui n’est à ce jour pas réalisable s’agissant du transport de cartes magnétiques ; la durée de vie des fournitures supérieure à deux ans n’a pas été prise en considération dans la note ; la notation du critère 2.5 est particulièrement flou et imprécise ;

— la pondération des critères et la définition des sous-critères sont entachées d’erreur ; en mettant un critère de prix pondéré à 55 % de la note, le pouvoir adjudicateur a manqué de rendre les critères de choix intelligibles, dans la mesure ou 6 sous- critères ont été définis pour la valeur technique de l’offre avec plusieurs items dans chacun des sous-critères et des pondérations différentes ; la définition des sous critères de la valeur technique de l’offre crée une confusion notable qui a compromis le pouvoir adjudicateur dans l’appréciation objective de la valeur intrinsèque et globale de son offre ;

— la note technique qui lui a été attribuée, 20,1 sur 45, est injustifiée dans la mesure où le mémoire technique déposé comportait les précisions adéquates et contenait les éléments relatifs à l’appréciation des sous- critères.

Par un mémoire enregistré le 2 mai 2025, Bordeaux Métropole, représentée par M^e Michelin, conclut au rejet de la requête à ce qu’il soit mis à la charge de la requérante le versement d’une somme de 3 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’offre de la société requérante est irrégulière au sens de l’article L. 2152-2 du code de la commande publique en ce qu’elle ne respecte pas les exigences formulées à l’article 4 du cahier des clauses techniques particulières, les produits proposés ne pouvant être configurés hors tension ; aucun des moyens soulevés par la société requérante n’étant en lien avec l’irrégularité de son offre, ils sont inopérants ;

— à titre subsidiaire, aucun des moyens invoqués par la société requérante ne sont fondés.

Vu :

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Gay, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique du mardi 6 mai 2025 à 10h00, ont été entendus, en présence de M. Henrion, greffier :

— le rapport de M^me Gay, juge des référés ;

—  les observations de M^e Lagarde, représentant la société Capsys, qui confirme ses écritures ;

— les observations de M^e Michelin, représentant la Bordeaux Métropole, qui confirme ses écritures ;

Les parties ont été informées, à l’issue de l’audience, qu’en application de l’article R. 522-8 du code de justice administrative, la clôture de l’instruction était différée au mercredi 7 mai 2025 à 12 heures.

Par un mémoire, enregistré par courriel le 7 mai 2025 à 11h32, non communiqué, Bordeaux Métropole a produit, sur le fondement de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, deux pièces confidentielles qu’elle estime protégées par le secret des affaires et a demandé qu’elles soient soustraites au contradictoire.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 11 janvier 2025, Bordeaux Métropole a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour la passation d’un accord-cadre relatif à la prestation de fourniture d’une part, de détecteur à boucle électromagnétique (lot n°1) et d’autre part, de détecteur non intrusif à la voirie (lot n°2). Par un courrier du 8 avril 2025, Bordeaux Métropole a informé la société Capsys du rejet de son offre présentée pour l’attribution du lot n°1. Par un courrier du 10 avril 2025, la société Capsys a demandé, sur le fondement de l’article R. 2181-4 du code de la commande publique, la communication des motifs ayant conduit au choix de l’offre de l’attributaire, des caractéristiques et des avantages de l’offre retenue, du rapport d’analyse des offres et de la composition de la commission d’appel d’offres, des délégations et des convocations à la commission. La société Capsys demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’enjoindre à Bordeaux Métropole de lui communiquer les motifs ayant conduit à attribuer chacune des notes à Eva Systèmes ainsi que les caractéristiques et avantages de l’offre retenue, d’annuler la décision par laquelle Bordeaux Métropole a attribué le lot n°1 à la société Eva Systèmes et d’annuler la procédure d’appel d’offres engagée par Bordeaux Métropole pour la passation du marché de détecteur à boucle électromagnétique et toutes les décisions se rapportant à la procédure de passation.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique () ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I. Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ». L’article L. 551-3 du même code dispose que : « Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés ». En vertu des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

Sur la mise en œuvre de la procédure prévue à l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative :

3. Aux termes de l’article L. 5 du code de justice administrative : « L’instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l’urgence, du secret de la défense nationale et de la protection de la sécurité des personnes ». Aux termes de l’article L. 611-1 du même code : « Les exigences de la contradiction mentionnées à l’article L. 5 du présent code sont adaptées à celles de la protection du secret des affaires répondant aux conditions prévues au chapitre Ier du titre V du livre Ier du code de commerce. / () ». Aux termes de l’article R. 611-30 de ce code : « Lorsqu’une partie produit une pièce ou une information dont elle refuse la transmission aux autres parties en invoquant la protection du secret des affaires, la procédure prévue par l’article R. 412-2-1 est applicable ». Selon l’article R. 412-2-1 du même code : « Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l’objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces, sont communiqués aux autres parties. / Les pièces ou informations soustraites au contradictoire ne sont pas transmises au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2 mais sont communiquées au greffe de la juridiction sous une double enveloppe, l’enveloppe intérieure portant le numéro de l’affaire ainsi que la mention : » pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative « . / Si la juridiction estime que ces pièces ou informations ne se rattachent pas à la catégorie de celles qui peuvent être soustraites au contradictoire, elle les renvoie à la partie qui les a produites et veille à la destruction de toute copie qui en aurait été faite. Elle peut, si elle estime que ces pièces ou informations sont utiles à la solution du litige, inviter la partie concernée à les verser dans la procédure contradictoire, le cas échéant au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2. Si la partie ne donne pas suite à cette invitation, la juridiction décide des conséquences à tirer de ce refus et statue sans tenir compte des éléments non soumis au contradictoire. / () ».

4. Dans le cadre de l’instruction de la présente affaire, Bordeaux Métropole a versé à l’instance, en ayant recours à la procédure définie à l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, le rapport d’analyse des offres et le mémoire technique de la société attributaire. Les éléments dont la communication porterait atteinte au secret des affaires, lequel comprend le secret des procédés, des informations économiques et financières et des stratégies commerciales ou industrielles ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi des informations contenues dans les documents communiqués par Bordeaux Métropole qui révèlent le savoir-faire de la société attributaire ainsi que les techniques de fabrication des détecteurs à boucle électromagnétique qu’elle a proposés. Par suite, la protection du secret des affaires a été invoquée à juste titre pour ces documents. Ces documents apparaissant utiles au litige, il y a lieu de statuer notamment au vu de ces pièces, mais sans les soumettre au débat contradictoire. La motivation de la présente ordonnance a nécessairement été adaptée pour ne pas révéler des informations couvertes par le secret des affaires.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

5. Aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». L’article L. 2152-2 du même code dispose : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ».

6. Un candidat dont la candidature ou l’offre est irrégulière n’est pas susceptible d’être lésé par les manquements qu’il invoque sauf si cette irrégularité est le résultat du manquement qu’il dénonce. Bordeaux Métropole peut se prévaloir de ce que l’offre de la société Capsys serait irrégulière et de ce que cette société ne pourrait dès lors, en tout état de cause, avoir été lésée, au stade de l’examen des offres, par les manquements qu’elle invoque, alors même que l’offre de la société a été classée à l’issue de la procédure de passation du marché et rejetée pour un autre motif.

7. Il résulte de l’instruction et notamment des débats au cours de l’audience que les produits proposés par la société Capsys pour le prix 1 et le prix 2 ne peuvent être configurés hors tension, en méconnaissance de l’article 4 du cahier des clauses techniques particulières relatif aux caractéristiques techniques générales à tous les matériels, aux termes duquel : « la sensibilité ainsi que la présence seront réglables manuellement hors tension ». Une telle obligation s’impose ainsi clairement aux candidats, sans qu’il puisse être utilement soutenu qu’elle ne constitue pas un critère de sélection des offres. Au demeurant, si la société requérante soutient, dans le dernier état de ses écritures, que l’offre de la société attributaire est irrégulière pour ce même motif, il résulte du rapport d’analyse des offres et du mémoire technique de la société Eva Systèmes que cette dernière propose une solution ayant des réglages modifiables hors tension.

8. Il résulte de ce qui précède que l’offre de la société Capsys est irrégulière et que, ainsi que le soutient Bordeaux Métropole, celle-ci n’est pas susceptible, en l’espèce, d’avoir été lésée et ne risque pas d’être lésée, fût-ce de façon indirecte, par les manquements qu’elle invoque, qui ne sont pas à l’origine de l’irrégularité de son offre. Ainsi, la demande de la société Capsys, y compris les conclusions à fin d’injonction, ne peut qu’être rejetée.

Sur les frais d’instance :

9. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de faire droit aux conclusions présentées par Bordeaux Métropole sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de la société requérante une somme de 1 200 euros.

ORDONNE :

Article 1er : La requête n° 2502609 présentée par la société Capsys est rejetée.

Article 2 : La société Capsys versera à Bordeaux Métropole une somme de 1 200 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Capsys, à Bordeaux Métropole et à la société Eva Systèmes.

Fait à Bordeaux, le 9 mai 2025.

La juge des référés,

N. Gay Le greffier,

P. Henrion

La République mande et ordonne au préfet de la Gironde en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

N°2502609