Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires, enregistrés les 8 septembre 2022, 10 juillet 2023 et 12 juillet 2023, M. A B, représenté par M^e Gourinat, demande au tribunal :

1°) d’annuler la délibération du 21 mars 2022 par laquelle le conseil départemental de la Côte-d’Or a approuvé le régime indemnitaire tenant compte des fonctions, des sujétions, de l’expertise et de l’engagement professionnel (RIFSEEP), ensemble le rejet implicite du recours gracieux dirigé contre cette délibération, réputé être intervenu le 24 juillet 2022 ;

2°) de mettre à la charge du département de la Côte-d’Or une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la délibération litigieuse méconnaît l’article L. 243-3 du code des relations entre le public et l’administration et le principe de non-rétroactivité des actes administratifs ;

— elle prévoit illégalement une récompense de l’assiduité qui n’est pas prévue pour les agents de l’Etat, la parité n’étant par conséquent pas respectée ;

—  elle prévoit illégalement la prise en compte du grade et n’a pas défini de groupes de fonctions au regard des critères réglementaires ;

— elle entraîne une rupture d’égalité entre les agents du département, dès lors que l’addition du régime indemnitaire de grade et du régime indemnitaire de fonctions ne s’applique pas à l’encadrement stratégique, lequel bénéficie d’une indemnité de fonctions, de sujétion et d’expertise fixe mensuelle ; aucune démonstration n’est faite sur la légalité d’un tel dispositif ;

— il s’oppose à toute modulation des effets d’une éventuelle annulation.

Par un mémoire en défense, enregistré le 10 mars 2023, le département de la Côte-d’Or, représenté par la société d’exercice libéral à responsabilité limitée Du Parc – Cabinet d’Avocats, conclut, à titre principal, au rejet de la requête et, à titre subsidiaire, à ce qu’une éventuelle annulation partielle ne prenne effet qu’à l’expiration d’un délai de deux mois suivant la notification du jugement à intervenir.

Il soutient que :

— la prise en considération des conséquences de la rétroactivité de l’annulation pour les intérêts publics et privés en présence justifie, en l’espèce, une dérogation au principe de l’effet rétroactif de l’annulation ;

— les conclusions présentées par M. B ne sont pas fondées.

Par une ordonnance du 12 juillet 2023, la clôture de l’instruction a été fixée au 11 août 2023 à 12 heures 00.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général de la fonction publique ;

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— le décret n° 91-875 du 6 septembre 1991 ;

— le décret n° 2021-1879 du 28 décembre 2021 ;

— le décret n° 2021-1882 du 29 décembre 2021 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Hamza Cherief,

— les conclusions de M. Thierry Bataillard, rapporteur public,

— et les observations de M^e Gourinat, représentant M. B, et de M^e Dandon représentant le département de la Côte d’Or.

Considérant ce qui suit :

1. M. B exerce les fonctions de technicien territorial au sein du département de la Côte-d’Or. Par la délibération litigieuse du 21 mars 2022, le département de la Côte-d’Or a déterminé le régime indemnitaire tenant compte des fonctions, des sujétions, de l’expertise et de l’engagement professionnel (RIFSEEP). M. B a formé un recours gracieux contre cette délibération le 3 mai 2022, qui a été notifié le 24 mai au département de la Côte-d’Or. Une décision de rejet implicite est intervenue le 24 juillet suivant, en raison du silence gardé pendant deux mois par le département de la Côte-d’Or. M. B demande au tribunal l’annulation de la délibération du 21 mars 2022 et du rejet implicite, intervenu le 24 juillet 2022, du recours gracieux dirigé contre cette délibération.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

S’agissant du principe de non-rétroactivité :

2. Il ressort des pièces du dossier que la délibération attaquée a notamment pour objet de tirer les conséquences indemnitaires d’une part, du reclassement en catégorie B du cadre d’emplois des auxiliaires de puériculture par le décret du 29 décembre 2021 portant statut particulier du cadre d’emplois des auxiliaires de puériculture territoriaux, l’article 32 de ce décret fixant sa date d’entrée en vigueur au 1er janvier 2022, et, d’autre part, du passages de trois grades à deux grades opéré par le décret du 28 décembre 2021 modifiant les dispositions statutaires applicables à certains cadres d’emplois de la catégorie A de la filière médico-sociale de la fonction publique territoriale, et dont l’article 84 prévoit également une entrée en vigueur au 1er janvier 2022.

3. D’une part, le principe de non-rétroactivité des actes réglementaires ne fait pas obstacle à ce que, afin de prévenir toute solution de continuité dans le versement des différents éléments de la rémunération due aux agents, un règlement détermine l’ensemble des conditions dans lesquelles les composantes de la rémunération seront versées, en raison de la modification de cadres d’emplois, y compris en retenant le cas échéant une date d’effet de certaines de ses dispositions antérieure à celle à laquelle il est adopté.

4. D’autre part, la délibération litigieuse n’est pas entachée de rétroactivité illégale du seul fait qu’elle fixe au 1er janvier 2022 les modifications des règles applicables au régime indemnitaire des agents du département dès lors que le montant individuel de ces indemnités est calculé au titre de l’ensemble de l’année.

5. Enfin, la délibération attaquée, qui modifie le régime indemnitaire des agents du département, doit être regardée comme abrogeant, à compter du 1er janvier 2022, la délibération du 31 mai 2021. Dès lors, M. B ne peut utilement faire valoir que la décision attaquée méconnaîtrait les dispositions de l’article L. 243-3 du code des relations entre le public et l’administration aux termes duquel « L’administration ne peut retirer un acte réglementaire ou un acte non réglementaire non créateur de droits que s’il est illégal et si le retrait intervient dans le délai de quatre mois suivant son édiction. ». Par suite, ce moyen doit également être écarté.

S’agissant des dispositions relatives au complément indemnitaire annuel :

6. Aux termes de l’article L. 714-4 du code général de la fonction publique : « Les organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs établissements publics fixent les régimes indemnitaires de leurs agents, dans la limite de ceux dont bénéficient les différents services de l’Etat ». Aux termes de l’article L. 714-5 du même code : « Les régimes indemnitaires peuvent tenir compte des conditions d’exercice des fonctions, de l’engagement professionnel et, le cas échéant, des résultats collectifs du service. / Lorsque les services de l’Etat servant de référence bénéficient d’une indemnité servie en deux parts, l’organe délibérant détermine les plafonds applicables à chacune de ces parts et en fixe les critères, sans que la somme des deux parts dépasse le plafond global des primes octroyées aux agents de l’Etat ».

7. Aux termes de l’article 1er du décret du 6 septembre 1991 pris pour l’application du premier alinéa de l’article 88 de la loi du 26 janvier 1984 : « Le régime indemnitaire fixé par les assemblées délibérantes des collectivités territoriales et les conseils d’administration des établissements publics locaux pour les différentes catégories de fonctionnaires territoriaux ne doit pas être plus favorable que celui dont bénéficient les fonctionnaires de l’Etat exerçant des fonctions équivalentes. () ». L’article 2 de ce décret dispose que : « L’assemblée délibérante de la collectivité ou le conseil d’administration de l’établissement fixe, dans les limites prévues à l’article 1er, la nature, les conditions d’attribution et le taux moyen des indemnités applicables aux fonctionnaires de ces collectivités ou établissements. L’organe compétent fixe, notamment, la liste des emplois dont les missions impliquent la réalisation effective d’heures supplémentaires ouvrant droit aux indemnités horaires pour travaux supplémentaires versées dans les conditions prévues pour leur corps de référence figurant en annexe au présent décret. () ».

8. D’une part, il résulte de ces dispositions qu’il revient à l’assemblée délibérante de chaque collectivité territoriale de fixer elle-même la nature, les conditions d’attribution et le taux moyen des indemnités bénéficiant aux fonctionnaires de la collectivité, sans que le régime ainsi institué puisse être plus favorable que celui dont bénéficient les fonctionnaires de l’Etat d’un grade et d’un corps équivalents au grade et au cadre d’emplois de ces fonctionnaires territoriaux et sans que la collectivité soit tenue de faire bénéficier ses fonctionnaires de régimes indemnitaires identiques à ceux des fonctionnaires de l’Etat. D’autre part, les dispositions de l’article L. 714-5 du code général de la fonction publique prévoient que les collectivités territoriales, qui souhaitent mettre en œuvre un régime indemnitaire lié aux fonctions lorsque les services de l’Etat servant de référence bénéficient d’une indemnité servie en deux parts, le fassent en décomposant l’indemnité en deux parts, l’une tenant compte des conditions d’exercice des fonctions et l’autre de l’engagement et de la valeur professionnelle des agents. Les collectivités territoriales qui décident de mettre en place un tel régime demeurent libres de fixer les plafonds applicables à chacune des parts, sous la réserve que leur somme ne dépasse pas le plafond global des primes accordées aux agents de l’Etat servant de référence, et de déterminer les critères d’attribution des primes correspondant à chacune de ces parts.

9. Par la délibération en litige du 21 mars 2022, le conseil départemental de la Côte-d’Or a modifié, pour les agents du service des travaux publics, les modalités de calcul de l’indemnité de fonctions, de sujétions et d’expertise et du complément indemnitaire annuel à compter du 1er janvier 2022. L’article 3.2 de cette délibération, relatif au complément indemnitaire, prévoit en outre que : « le CIA repose sur trois niveaux d’attribution dont les critères sont définis dans l’annexe jointe n° 4 », le montant obtenu étant alors pondéré « selon l’absentéisme () hors accident du travail ou maladie professionnelle », cette pondération ne s’appliquant que « sur le 1/4 de part du CIA », les trois quarts restants étant « liés à la valeur professionnelle de l’agent et ne sont donc pas impactés par l’absentéisme ». Les agents ne comptant aucune absence ou d’un à six jours d’absence se voient ainsi attribuer 100 % de cette somme, ceux qui comptent de sept à seize jours d’absence, deux-tiers, ceux qui comptent de dix-sept à trente-et-une journées d’absence, un tiers, toute absence supérieure à trente-et-un jours entraînant la suppression du versement de cette part du complément indemnitaire.

10. En adoptant ce critère d’absence, le conseil départemental de la Côte-d’Or doit être regardé comme ayant entendu tenir compte du nombre de jours effectifs travaillé par ses agents et comme ayant instauré une prime dont ne bénéficient pas les fonctionnaires de l’État et méconnu, de ce fait, les dispositions précitées de l’article 1er du décret susvisé du 6 septembre 1991 et de l’article L. 714-4 du code général de la fonction publique. M. B est, par suite, fondé à soutenir que la délibération en litige est illégale en tant qu’elle prévoit une prime d’assiduité qui n’est pas prévue pour les agents de l’Etat.

En ce qui concerne les dispositions relatives à l’indemnité de fonctions, de sujétions et d’expertise :

11. Lorsque les services de l’État servant de référence bénéficient d’un régime indemnitaire tenant compte, pour une part, des conditions d’exercice des fonctions et, pour l’autre part, de l’engagement professionnel des agents, les collectivités territoriales qui décident de mettre en place un régime indemnitaire tenant compte de l’un seulement de ces éléments sont tenues, en vertu des dispositions précitées de l’article L. 714-5 du code général de la de la fonction publique, de prévoir également une part correspondant au second élément.

12. Les dispositions citées au point 6 du présent jugement visent à garantir une certaine parité entre le régime indemnitaire applicable aux agents de l’État et celui applicable aux agents des collectivités territoriales. En les adoptant, le législateur a entendu contribuer à l’harmonisation des conditions de rémunération au sein des fonctions publiques étatique et territoriale et faciliter les mobilités en leur sein ou entre elles deux. Ce faisant, il a poursuivi un objectif d’intérêt général. Les collectivités territoriales qui décident de mettre en place un tel régime indemnitaire demeurent libres de fixer les plafonds applicables à chacune des parts, sous la seule réserve que leur somme ne dépasse pas le plafond global des primes octroyées aux agents de l’État. Elles sont également libres de déterminer les critères d’attribution des primes correspondant à chacune de ces parts.

13. En l’espèce, il ressort des termes de l’article 3.1 de la délibération en litige que le conseil département de la Côte-d’Or a entendu instituer une indemnité de fonctions, de sujétions et d’expertise (IFSE) constituée de l’addition d’un régime indemnitaire de grade et d’un régime indemnitaire de fonctions, dont le but est de « valoriser le passage au grade supérieur, les promotions internes, les nominations après concours et examen professionnels ». Toutefois, s’il était loisible au conseil départemental, ainsi que l’a reconnu le Conseil constitutionnel dans sa décision no 2018-727 QPC du 13 juillet 2018, de fixer les plafonds applicables à chacune des parts, sous la seule réserve que leur somme ne dépasse pas le plafond global des primes octroyées aux agents de l’État, ainsi que de déterminer les critères d’attribution des primes correspondant à chacune de ces parts, et par conséquent de tenir compte du grade de l’agent, il ne pouvait, sans entacher sa délibération d’erreur de droit, prévoir que l’IFSE serait constituée d’une part destinée à valoriser exclusivement le grade détenu par l’agent, indépendamment du niveau de responsabilité et d’expertise requis dans l’exercice des fonctions. Par suite,

M. B est fondé à soutenir que la délibération attaquée est illégale en tant qu’elle institue une part de l’IFSE dont le montant est uniquement fonction du grade détenu par l’agent.

14. Il résulte de ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, que la délibération du 21 mars 2022 doit être annulée en tant qu’elle prévoit une prime d’assiduité qui n’est pas prévue pour les agents de l’Etat et qu’elle institue une part de l’IFSE dont le montant est uniquement fonction du grade détenu par l’agent ainsi que, par voie de conséquence et dans cette mesure, le rejet implicite, intervenu le 24 juillet 2022, du recours gracieux dirigé contre cette délibération.

Sur les conclusions du département de la Côte-d’Or tendant à ce que soit différés dans le temps les effets de l’annulation de la délibération du 16 novembre 2018 :

15. L’annulation d’un acte administratif implique, en principe, que cet acte est réputé n’être jamais intervenu. Toutefois, s’il apparaît que cet effet rétroactif de l’annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu’il était en vigueur que de l’intérêt général pouvant s’attacher à un maintien temporaire de ses effets, il appartient au juge administratif de prendre en considération, d’une part, les conséquences de la rétroactivité de l’annulation pour les divers intérêts publics ou privés en présence et, d’autre part, les inconvénients que présenterait, au regard du principe de légalité et du droit des justiciables à un recours effectif, une limitation dans le temps des effets de l’annulation. Il lui revient d’apprécier, en rapprochant ces éléments, s’ils peuvent justifier qu’il soit dérogé à titre exceptionnel au principe de l’effet rétroactif des annulations contentieuses et, dans l’affirmative, de prévoir dans sa décision d’annulation que tout ou partie des effets de cet acte antérieurs à l’annulation devront être regardés comme définitifs ou même, le cas échéant, que l’annulation ne prendra effet qu’à une date ultérieure qu’il détermine.

16. Eu égard aux effets excessifs qu’emporterait une annulation rétroactive de la délibération du 21 mars 2022, notamment sur les rémunérations versées aux agents du conseil départemental pendant la période de mise en œuvre du régime indemnitaire instauré par cette délibération, il y a lieu de différer l’effet de l’annulation jusqu’au 1er septembre 2024.

Sur les frais de l’instance :

17. Le département de la Côte-d’Or versera à M. B la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : La délibération du 21 mars 2022 est annulée en tant qu’elle prévoit une prime d’assiduité qui n’est pas prévue pour les agents de l’Etat et qu’elle institue une part de l’IFSE dont le montant est uniquement fonction du grade détenu par l’agent ainsi que, par voie de conséquence et dans cette mesure, le rejet implicite du recours gracieux formé le 24 mai 2022 par M. B. Cette annulation prend effet à la date du 1er septembre 2024.

Article 2 : Le département de la Côte-d’Or versera à M. B une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M. A B et au département de la Côte-d’Or.

Copie en sera adressée au préfet de la Côte-d’Or pour information.

Délibéré après l’audience du 14 mai 2024, à laquelle siégeaient :

M. Nicolet, président,

M^me Hascoët, première conseillère,

M. Cherief, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 4 juillet 2024.

Le rapporteur,

H. Cherief

Le président,

Ph. NicoletLa greffière,

L. Curot

La République mande et ordonne au préfet de la Côte-d’Or en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition,

La greffière,

lc