Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 16 février 2022, M. C et M^me A B, représentés par M^e Combradet, demandent au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2012 et 2013, ainsi que des pénalités correspondantes ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

— l’imposition supplémentaire a été établie à l’issue d’une procédure irrégulière :

— la direction régionale des finances publiques d’Auvergne-Rhône-Alpes et du département du Rhône n’était pas compétente pour notifier les rappels au titre des années 2012 et 2013 ;

— l’administration ne pouvait pas bénéficier du délai de reprise prévu à l’article L. 188 C du livre des procédures fiscales ;

— l’administration n’apporte pas la preuve que M. B ait bénéficié de distribution, rémunérations ou avantages en nature occultes de la SARL Marcouly ; les dispositions des articles 109-1-1 et 111-c du code général des impôts ne pouvaient donc pas fonder l’imposition supplémentaire en litige ;

— en l’absence de preuve de tels versements, le revenu aurait dû relever de la catégorie des bénéfices non commerciaux ;

— la procédure contradictoire a été méconnue dès lors qu’il n’a pas été mis à même de saisir la commission de impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaire :

— l’administration a méconnu le principe d’indépendance des procédures pénales et fiscales ;

— plusieurs factures ont été retenues à tort dans l’assiette permettant le calcul de leur imposition :

* la facture du 30 avril 2014 établie par la SARL Mercadier TP car il n’est pas justifié que M. B a été bénéficiaire des travaux facturés ;

* la facture du 15 octobre 2012 établie par l’EURL Grenier car rien ne permet de considérer que les travaux facturés ont été réalisés au domicile des requérants ou la date de ceux-ci ; il est surprenant que cette facture n’ait pas été auditée par la direction de la SARL Marcouly ;

* la facture du 31 octobre 2012 établie par la SARL CMCTP car cette société n’a réalisé aucuns travaux à leur domicile et qu’elle ne réalisait alors pas de travaux de construction de terrasse en bois, travaux retenus par l’administration ; cette société a encaissé des travaux qu’elle n’a pas réalisés ; ils n’ont pas été bénéficiaires des travaux facturés ;

* la facture du 27 avril 2013 de la SARL Piscines services 46 car cette société n’était pas prestataire de la SARL Marcouly et qu’il est surprenant que celle-ci ait payé une telle facture compte-tenu de la dénomination de l’entreprise ;

Par un mémoire en défense, enregistré le 18 mai 2022, le directeur régional des finances publiques d’Auvergne-Rhône-Alpes et du département du Rhône conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par les requérants ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Rizzato, première conseillère,

— et les conclusions de M^me Tocut, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. M. C B a été reconnu coupable d’abus des biens ou du crédit d’une SARL par un gérant à des fins personnelles par un jugement du 28 juin 2018 du tribunal de Cahors, confirmé par un arrêt du 25 février 2021 de la cour d’appel d’Agen. Par courrier du 28 octobre 2019, l’administration fiscale a exercé son droit de communication auprès de l’autorité judiciaire sur le fondement des articles L. 81 et L. 82 C du livre des procédures fiscales. Par courrier du 10 décembre 2019, une proposition de rectification a été adressée à M. et M^me B les informant de la réintégration dans leurs revenus 2012 et 2013 des sommes respectives de 126 029 euros et 50 013 euros. A l’issue de la procédure contradictoire, les requérants ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2012 et 2013, assorties d’intérêts de retard et d’une majoration de 80%. Leur réclamation contentieuse ayant été rejetée, ils demandent au tribunal d’en prononcer la décharge.

Sur les conclusions à fin de décharge et de restitution :

En ce qui concerne la régularité de la procédure d’imposition :

2. Aux termes de dispositions de l’article 11 du code général des impôts : « Lorsqu’un contribuable a déplacé soit sa résidence, soit le lieu de son principal établissement, les cotisations dont il est redevable au titre de l’impôt sur le revenu, tant pour l’année au cours de laquelle s’est produit le changement que pour les années antérieures non atteintes par la prescription, peuvent valablement être établies au lieu d’imposition qui correspond à sa nouvelle situation. ». Aux termes de l’article L 45-0 A du livre des procédures fiscales : « Sans préjudice des dispositions de l’article 11 du code général des impôts, lorsque le lieu de déclaration ou d’imposition d’un contribuable a été ou aurait dû être modifié, les agents des impôts compétents à l’issue de ce changement peuvent également assurer l’assiette et le contrôle de l’ensemble des impôts ou taxes non atteints par la prescription. ». Aux termes de l’article L 188 C du livre des procédures fiscales : « Même si les délais de reprise sont écoulés, les omissions ou insuffisances d’imposition révélées par une procédure judiciaire, par une procédure devant les juridictions administratives ou par une réclamation contentieuse peuvent être réparées par l’administration des impôts jusqu’à la fin de l’année suivant celle de la décision qui a clos la procédure et, au plus tard, jusqu’à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l’imposition est due. ».

3. En premier lieu, contrairement à ce qui soutiennent les requérants, il ne résulte pas de l’instruction que l’administration fiscale disposait dès 2015 et donc avant l’ouverture de l’instance devant le tribunal judiciaire de Cahors, d’éléments pouvant révéler les omissions ou insuffisance d’imposition révélées ensuite par la procédure judiciaire. Le délai de reprise s’est donc, dès lors que cette procédure a été close le 28 juin 2018 par le jugement du tribunal judiciaire de Cahors, en application des dispositions précitées de l’article L 188 C du livre des procédures fiscales, trouvé prolongé jusqu’au 31 décembre 2019. Les requérants ne sont ainsi pas fondés à soutenir que le délai de reprise était expiré le 10 décembre 2019 date de la proposition de rectification.

4. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction que M. et M^me B sont domiciliés dans le Rhône depuis 2017. Ils ne sont ainsi pas fondés à soutenir que les services de la direction régionale des finances publiques d’Auvergne-Rhône-Alpes et du département du Rhône n’étaient pas compétents pour leur notifier des rappels au titre des années 2012 et 2013. A cet égard les requérants ne peuvent utilement se prévaloir de la circonstance que les avis de mise en recouvrement des impositions litigieuses mentionnaient qu’une éventuelle réclamation contentieuse devait être adressée à la direction spéciale de contrôle fiscal Sud-Pyrénées.

5. En troisième lieu, et d’une part, si, dans l’avis d’imposition, le montant des sommes imposables a été porté, dans la ligne réservée aux bénéfices industriels et commerciaux, cette erreur est sans incidence sur la validité de l’imposition contestée, dès lors qu’il ressortait, tant des textes invoqués que des documents antérieurs adressés au contribuable, et notamment de la proposition de rectification, qu’il s’agissait de revenus de capitaux mobiliers. D’autre part, et en tout état de cause, il résulte des dispositions de l’article L. 59 du livre des procédures fiscales que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires n’est pas compétente en matière de revenus de capitaux mobiliers. Par suite, est sans influence sur la régularité de la procédure d’imposition d’un contribuable redressé dans cette catégorie la circonstance que l’administration ne lui aurait pas permis de saisir cette commission.

En ce qui concerne le bien-fondé de l’imposition :

6. Aux termes de l’article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / () c. Les rémunérations et avantages occultes ; () ".

7. En premier lieu, il résulte du jugement du tribunal correctionnel de Cahors du 28 juin 2018 confirmé par la cour d’appel d’Agen du 25 février 2021 que M. B, a été condamné pour avoir fait réaliser des prestations sur des biens lui appartenant et fait mettre les factures correspondantes à la charge de la SARL Marcouly alors qu’il était directeur de l’agence de Puy-Lévèque de cette société. Ainsi l’administration a pu, en application du c de l’article 111 du code général des impôts précité, réintégrer les sommes correspondant à ces factures dans les revenus de M. B, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers. Les requérants ne peuvent ainsi utilement se prévaloir des circonstances que la SARL Marcouly n’a pas fait l’objet d’un contrôle fiscal et que la déductibilité des factures en litige des charges de la SARL Marcouly n’ayant pas été remise en cause, l’administration ne pouvait pas considérer que M. B avait bénéficié d’une distribution, d’une rémunération ou d’un avantage occulte de cette société. Par ailleurs, et en tout état de cause, la circonstance que les factures prises en compte soient établies pour un montant hors taxe, ne permet pas de considérer qu’elles ont été acceptées par la SARL.

8. En deuxième lieu, pour établir les impositions en litige, l’administration s’est à bon droit fondée sur les éléments relatifs aux montants des factures dont à illégalement bénéficié M. B, tels qu’ils résultent des énonciations du jugement précité prononçant sa condamnation. M. B, directeur de l’agence de la SARL Marcouly qui détenait, ainsi que l’a relevé le juge judiciaire, d’un pouvoir d’engagement de dépenses à hauteur de deux millions d’euros et qui a reconnu au cours de la procédure pénale avoir bénéficié des prestations correspondant à la facture du 30 avril 2014 établie par la SARL Mercadier TP d’un montant de 24 000 euros et à la facture du 31 octobre 2012 établie par la SARL CMCTP pour un montant de 18 009,60 euros ne peut sérieusement désormais soutenir qu’il n’a pas bénéficié de ces prestations. Par ailleurs, le juge pénal a considéré qu’une partie de la facture émise par la société Piscine Services 46 correspondant à un montant de 14 620,40 euros et une facture de 49 814 euros émise par l’EURL Grenier le 15 octobre 2012 correspondaient à des prestations réalisées au bénéfice de M. B, alors au demeurant qu’il ne résulte pas de l’instruction que les incohérences dont M. B se prévaut, tenant notamment à la nature des prestations réalisées ou à la dénomination des entreprises prestataires soient avérées. Enfin, les requérants ne contestent pas les autres factures prises en compte par le service. Eu égard à l’autorité de la chose jugée qui s’attachent aux constatations du juge pénal, les requérants ne sont pas fondés à contester les réintégrations des sommes correspondantes dans leurs revenus mobiliers.

9. En troisième lieu, le moyen tiré de l’indépendance des procédures pénales et fiscales est, en tout état de cause, dépourvu de toute précision permettant d’en apprécier le bien-fondé.

10. Il résulte de tout ce qui précède que l’administration fiscale était fondée à considérer que les sommes appréhendées par M. B au titre des années 2012 et 2013 au préjudice de la SARL Marcouly, devaient être qualifiées d’avantage occulte au sens du c de l’article 111 du code général des impôts et qu’elles devaient, en conséquence, être imposées dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers. M. et M^me B ne sont ainsi pas fondés à demander la décharge des impositions et pénalités en litige.

Sur les frais liés au litige :

11. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font, en tout état de cause, obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est partie perdante dans la présente instance, la somme que M. et M^me B demandent au titre de ses frais d’instance.

D E C I D E:

Article 1er : La requête de M. et M^me B est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. C et M^me A B et au directeur régional des finances publiques d’Auvergne-Rhône-Alpes et du département du Rhône.

Délibéré après l’audience du 10 octobre 2023, à laquelle siégeaient :

M. Clément, président,

M^me Rizzato, première conseillère,

M^me Gros, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 24 octobre 2023.

La rapporteure,

C. Rizzato

Le président,

M. Clément

La greffière,

T. Zaabouri

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Un greffier,