Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 5 août 2022, et un mémoire en réplique enregistré le 24 août 2022, la SAS Café Compagnie S., représentée par M^e Benalloul, demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’enjoindre au Grand port maritime de Marseille de lui communiquer dans un délai de quinze jours les motifs détaillés du rejet de ses offres ainsi que les caractéristiques et avantages relatifs à l’offre retenue en application des dispositions de l’article R. 3125-3 et 3126-2 du code de la commande publique, et notamment l’offre de prix détaillée ainsi que le montant de la redevance fixe et variable ainsi que les prestations proposées par l’entreprise attributaire ;

2°) de suspendre la signature du contrat de concession du domaine public du Grand port maritime de Marseille pour l’exploitation de distributeurs automatiques de boissons non alcoolisées et d’aliments, jusqu’à l’expiration d’un délai de trois semaines à compter de la date à laquelle il sera procédé à cette communication par le Grand port maritime de Marseille, et de renvoyer l’affaire à une audience ultérieure ;

3°) de mettre à la charge du Grand port maritime de Marseille une somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société requérante soutient que :

— elle n’a pas été informée en temps utile des motifs détaillés du rejet de ses offres ainsi que des caractéristiques et avantages relatifs à l’offre retenue en application des dispositions de l’article R. 3125-3 et 3126-2 du code de la commande publique tels que le prix, les notes obtenues au titre des critères et sous-critères du règlement de la consultation lui permettant de le contester devant le juge des référés précontractuels ;

— si le courrier qui lui a finalement été adressé lui a permis de connaître les notes précises attribuées selon les critères et sous-critères du règlement de la consultation, il ne lui a pas permis de pouvoir contester utilement le choix de l’attributaire sur le critère du montant de la redevance commerciale variable alors même qu’elle avait obtenu des notes équivalentes ou supérieures sur tous les autres critères et sous-critères ;

— la seule communication des notes obtenues sans indication du prix global de l’offre, du montant des redevances fixes et variables ainsi que des prestations proposées par l’entreprise attributaire ne permet pas à la requérante de comparer ces éléments avec sa propre offre et donc de contester éventuellement la note attribuée sur ce critère ;

— seul le bordereau unitaire de prix de l’entreprise attributaire est couvert par le secret des affaires ;

— cette atteinte aux obligations de publicité et de mise en concurrence est susceptible de la léser.

Par un mémoire en défense enregistré le 17 août 2022, le Grand port maritime de Marseille, représenté par la SELAS Seban et Associés (M^e Vandepoorter), conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société requérante sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que les moyens invoqués ne sont pas fondés et que la société requérante n’a en tout état de cause pas été lésée.

La société L’Igloo distribution automatique, régulièrement mise en cause, n’a pas produit.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M^me Menasseyre, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue en présence de M^me Charlois, greffière d’audience, M^me A a lu son rapport et entendu :

— les observations de M^e Magnier représentant la SAS Café Compagnie S. ; il conclut aux mêmes fins que dans ses écritures, par les mêmes moyens, et précise qu’en dépit des documents transmis en cours d’instance, le défaut de communication du rapport d’analyse des offres et du prix de l’offre, du montant de la redevance fixe et des prestations proposées par la société attributaire ne lui permet pas de mesurer si l’offre est anormalement basse et si les prestations proposées sont conformes ;

— et les observations de M^e Vandepoorter représentant le Grand port maritime de Marseille, qui persiste dans ses conclusions et moyens de défense et précise que le pouvoir adjudicateur a apporté, en temps utile, des éléments qui vont au-delà de l’obligation posée par les textes et qui mettent, notamment, la société en mesure de connaître la proposition tarifaire de la société adjudicataire.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l’article L. 521-20 du code de l’énergie, la sélection de l’actionnaire opérateur d’une société d’économie mixte hydroélectrique et la désignation de l’attributaire de la concession. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Selon l’article L. 551-2 du même code : « I.- Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ». En vertu des dispositions précitées, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

2. Le Grand Port Maritime de Marseille (GPMM) a engagé par un avis d’appel public à la concurrence une consultation pour l’attribution d’une concession relative à l’exploitation, sur le domaine public, de distributeurs automatiques de boissons chaudes, fraîches, et de produits alimentaires. À l’issue de l’analyse des offres, l’offre de la société L’Igloo D.A. a été retenue et la SAS Café Compagnie S. a été informée, par courrier du 28 juillet 2022, du rejet de son offre, de sa note globale, du nom de l’attributaire et de la note globale de ce dernier. Elle demande au juge des référés d’enjoindre au GPMM de lui communiquer les motifs détaillés du rejet de ses offres ainsi que les caractéristiques et avantages relatifs à l’offre retenue, en application des dispositions des articles R. 3125-3 et R. 3126-2 du code de la commande publique et de suspendre la signature du contrat de concession en cause jusqu’à l’expiration d’un délai de trois semaines à compter de la date à laquelle il sera procédé à cette communication.

3. Aux termes de l’article R. 3125-1 du code de la commande publique, figurant à la section 1 du chapitre V du titre II du Livre Ier de la troisième partie relative aux concessions : « L’autorité concédante notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. / Cette notification précise les motifs de ce rejet et, pour les soumissionnaires, le nom du ou des attributaires ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de l’offre. Elle comporte l’indication de la durée du délai de suspension que l’autorité concédante s’impose, eu égard notamment au mode de transmission retenu ». Aux termes de l’article R. 3125-3 du même code : « L’autorité concédante communique aux soumissionnaires ayant présenté une offre qui n’a pas été éliminée en application de l’article L. 3124-2 les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue, dans les quinze jours de la réception d’une demande à cette fin ».

4. Il résulte de ces dispositions que l’information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l’entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

5. En l’espèce la société requérante a eu communication le 28 juillet 2022 du rejet de son offre au motif qu’elle était classée en deuxième position, avec une note de 65 sur 100. Ce courrier lui précisait que la société L’Igloo D.A. avait été déclarée lauréate de cette mise en concurrence avec une note de 79 sur 100. Par courrier du 29 juillet 2022, la SAS Café Compagnie S. a demandé au GPMM de lui adresser une copie du dossier de candidature et de l’offre présentée par la société L’igloo D.A., des éléments de notation et de classement ainsi que de la méthode de notation utilisée, une copie du rapport de présentation du marché, des échanges intervenus avec la société L’igloo D.A. lors de la phase de négociation, une copie du rapport d’analyse des offres et une copie des procès-verbaux d’ouverture des plis candidatures et offres. Le 11 août 2022, le GPMM a adressé à la SAS Café Compagnie S. un courrier complétant les informations initialement portées à la connaissance de la candidate évincée. Si ce courrier n’a été distribué à son destinataire que le 24 août 2022, il a été également porté à sa connaissance dès le 18 août 2022, date de mise à disposition du mémoire en défense produit par le pouvoir adjudicateur dans le cadre de la présente instance, mémoire auquel cette pièce était jointe.

6. Ce courrier du 11 août 2022 a porté à la connaissance de la société requérante la note de 25 sur 50 qu’elle avait obtenue sur le critère, noté sur 50 points, de l’intérêt financier direct pour le GPMM, lié à la redevance commerciale variable, exprimée en pourcentage du chiffre d’affaires, et l’a informée que, la société attributaire ayant proposé la redevance variable la plus importante de toutes les propositions recevables, sa note était de 50 sur 50. Eu égard aux modalités de calcul de cette note, résultant de l’application de la formule : note = 50 x Redevance variable proposée/RedMax, ces informations permettaient nécessairement à la société requérante de connaître le montant de la redevance variable proposée par la société attributaire. Le courrier précise également les modalités d’analyse du critère n° 2, relatif à la qualité et la crédibilité de mise en œuvre du projet proposé, et précise que la société a recueilli la note de 10 sur 20 sur le sous-critère du niveau d’équipement de chaque zone géographique, au motif que la gamme de produits, large et variée, aurait pu être plus détaillée, et que l’offre attributaire a recueilli la même note en présentant une gamme de produits particulièrement détaillée même si l’implantation des distributeurs proposée est moins étendue. Ce courrier précise que le sous-critère des modalités d’approvisionnement a recueilli une note de 10 sur 10 chez les deux soumissionnaires, considérées toutes deux comme très satisfaisantes, que le sous-critère relatif aux délais de mise en exploitation a recueilli une note de 10 sur 10 alors que l’offre retenue a été notée 2 sur 10 et que le sous critère relatif aux conditions de dépannage et de maintenance a recueilli une note de 10 sur 10, la société attributaire n’ayant recueilli qu’une note de 7 sur 10 sur ce critère, compte tenu de la disponibilité annoncée et des délais de remplacement d’une machine défectueuse, moins satisfaisants, portant les notes globales respectivement obtenues par les deux sociétés à 65 sur 100 et à 79 sur 100. Eu égard aux précisions ainsi fournies le GPMM doit être regardé comme s’étant conformé aux obligations prévues par les dispositions de l’article R. 3125-3 du code de la commande publique dans un délai qui était de nature à permettre à la société Café Compagnie S de contester utilement son éviction. La société requérante a été ainsi mise à même de contester utilement son éviction dans le cadre de la présente instance et doit être regardée comme ayant été destinataire, à la date à laquelle le juge statue, de l’ensemble des informations prévues par les dispositions citées au point 3, étant observé qu’il n’entre pas dans l’office du juge des référés précontractuels tel que défini par l’article L. 551-1 du code de justice administrative d’ordonner la communication de la production du rapport d’analyse des offres ou de l’offre présentée par la société attributaire du marché.

7. Il suit de là que la requête de la SAS Café Compagnie S. ne peut qu’être rejetée, en toutes ses conclusions.

8. En revanche, et dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société requérante une somme de 1 000 euros, au titre des frais du litige.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SAS Café Compagnie S. est rejetée.

Article 2 : La SAS Café Compagnie S. versera au Grand Port maritime de Marseille une somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Café Compagnie S., au Grand Port maritime de Marseille et à la société L’Igloo distribution automatique.

Fait à Marseille, le 30 août 202La juge des référés,

signé

A. A

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition,

La greffière