Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 19 juin et le 5 juillet 2025, la société Agilenville, représentée par la SELARL Impact Public avocat, demande au juge des référés :

1°) sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation du lot n° 4 du marché relatif à la « communication de documents d’informations municipales » au stade de l’analyse des offres ;

2°) enjoindre à la commune de Marseille de reprendre la procédure de passation au stade de l’analyse des offres ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Marseille la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la décision de rejet de son offre est insuffisamment motivée, en méconnaissance des dispositions des articles R. 2181-1 et R. 2181-3 du code de la commande publique et que la demande de communication des motifs détaillés du rejet de son offre du 11 juin 2025 est restée sans suite ;

— son offre a été dénaturée dès lors que la commune de Marseille a estimé que son offre pour le sous-critère « moyens humain et matériels dédiés au marché » était incomplète alors qu’elle avait détaillé dans son mémoire technique le personnel en charge de l’exécution du marché, la fonction des personnes en charge de l’exécution et le détail précis de la flotte de véhicule dont elle dispose ;

— une offre insuffisamment détaillée n’est pas pour autant irrégulière ;

— le sous-critère n° 1 « moyens humains et matériels » n’enjoignait nullement de préciser les conditions de conservation des imprimés lors du transport ;

— la commune ne justifie pas avoir reçu les attestations de régularité fiscale et sociale de l’attributaire.

Par un mémoire en défense, enregistré le 4 juillet 2025, la commune de Marseille, représentée par la SCP Charrel et Associés conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société requérante la somme de 5500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient :

— qu’elle a satisfait à ses obligations en matière d’information du candidat évincé en communicant à la requérante l’ensemble des motifs détaillés du rejet de son offre ainsi que les caractéristiques et avantages des offres retenues ;

— que la requérante a présenté une offre irrégulière qui méconnait le CCTP dès lors que les moyens matériels affectés au marché à savoir des vélos cargo, ne permettent pas de garantir la livraison des marchandises eu égard à leur poids et à leur fragilité ; par conséquent, la requérante ne justifie pas d’un intérêt lésé ;

— l’offre n’est pas d’une qualité identique avec celle de l’attributaire notamment sur les modalités de protection des documents, ce qui justifiait l’octroi de notes différentes sur le sous critère « moyens humains et matériels dédiés au marché ».

Des pièces ont été produites le 7 juillet 2025 par la commune de Marseille.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Giocanti, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique du 7 juillet 2025, tenue en présence de M^me Meziani, greffière d’audience, M^me Giocanti a lu son rapport et a entendu :

— les observations de M^e Duplaa, représentant la société Agilenville qui a conclu aux mêmes fins que ses mémoires par les mêmes moyens et indique que la requérante a bien pris connaissance des motifs détaillés du rejet de son offre ;

— les observations de M^e Harket représentant la commune de Marseille qui a maintenu les termes de son mémoire en défense et a fait valoir que l’offre de la société Agilenville était sous dimensionnée compte tenu du poids des prospectus et de la distance séparant les 36 sites en moyenne à achalander par jour et que la fiabilité et la sécurité du transport des fascicules étaient inhérentes à la mission de livraison.

— les observations de M. A, représentant la société Keemia.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 8 juillet 2025 à 11h.

La société Agilenville a présenté une note en délibéré enregistrée le 8 juillet 2025.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Marseille a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour la conclusion d’un marché public relatif à la « communication de documents d’informations municipales », composé de quatre lots. Par un courrier du 6 juin 2025, la commune a informé la société Agilenville que son offre pour le lot n° 4 relatif au « réassort de l’affichage et des éditions du réseau de visibilité de la ville » n’avait pas été retenue et que l’attributaire de ce lot était la société Keemia. La société Agilenville demande l’annulation de la procédure de passation du lot n° 4 de ce marché.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. () ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I.- Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. () ».

3. En premier lieu, aux termes de l’article R. 2181-1 du code de la commande publique : « Dès qu’il a fait son choix, l’acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l’offre n’a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ». Aux termes de l’article R. 2181-3 du code de la commande publique, « La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre () ». Aux termes de l’article R. 2181-4 du même code : « À la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue ».

4. L’information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l’entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

5. Il résulte de l’instruction que par un courrier du 6 juin 2025, la commune de Marseille a informé la société Agilenville que son offre au titre du lot n° 4 du marché en litige n’avait pas été retenue, qu’elle était classée deuxième avec la note globale de 78/100, lui a communiqué le détail des notes obtenues par critère et sous-critères et l’a informée que le lot était attribué à la société Keemia, en lui communiquant la note globale et le détail des notes obtenues par l’attributaire par critère et sous-critères. Par un courrier du 10 juin 2025, la société requérante a sollicité la communication des motifs détaillés de son offre. En réponse à cette demande, la commune de Marseille lui a communiqué le 4 juillet 2025 les motifs détaillés du rejet de son offre et du choix de l’attributaire, et notamment le caractère adapté des véhicules garantissant l’intégrité des documents à diffuser et l’utilisation d’un outil de suivi en temps réels des diffuseurs. Dans ces conditions le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées doit être écarté.

6. En deuxième lieu, aux termes du premier alinéa de l’article L. 2141-2 du code de la commande publique : « Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles. () ». Aux termes du premier alinéa de l’article R. 2143-7 du même code : « L’acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’exclusion mentionné à l’article L. 2141-2, les certificats délivrés par les administrations et organismes compétents. La liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales devant donner lieu à délivrance d’un certificat ainsi que la liste des administrations et organismes compétents figurent dans un arrêté du ministre chargé de l’économie annexé au présent code ». Aux termes de l’article R. 2144-4 du même code : « L’acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché qu’il justifie ne pas relever d’un motif d’exclusion de la procédure de passation du marché ». Aux termes de l’article R. 2144-7 du même code : « Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d’exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l’acheteur, produit, à l’appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l’acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. / Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu’il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n’ont pas été écartées au motif qu’elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables ».

7. Il résulte de la combinaison des dispositions citées aux deux points précédents que le candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché doit produire des documents attestant notamment qu’il est à jour de ses obligations fiscales et sociales avant la signature du marché. A défaut, son offre doit être rejetée, le candidat dont l’offre a été classée immédiatement après la sienne pouvant se voir attribuer le marché.

8. En l’espèce, la société Keemia a produit au pouvoir adjudicateur une attestation de régularité fiscale du 10 juin 2025 et une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions URSSAF, du 11 mars 2025. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la société attributaire n’aurait pas produit des documents valides attestant qu’elle est à jour de ses obligations fiscales et sociales avant la signature du marché.

9. En troisième lieu, Aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L’offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d’une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. () » Aux termes de l’article L. 2152-8 de ce code : « Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ». Enfin, aux termes de l’article R. 2152-11 du même code : « Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation. ».

10. D’une part, il résulte des dispositions précitées que, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire dès l’engagement de la procédure d’attribution. Le pouvoir adjudicateur est ainsi tenu d’informer dans les documents de consultation les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. S’il décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. En revanche, il n’est pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres lorsqu’il se borne à mettre en œuvre les critères annoncés. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour l’élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d’appréciation.

11. D’autre part, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

12. Il résulte des dispositions du règlement de la consultation que les offres pour le lot n°4 seraient appréciées, d’abord, au regard de leur valeur technique, pondérée à hauteur de 50 sur 100 et appréciée au regard de deux sous-critères techniques, soit les moyens humains et matériels dédiés au marché, à hauteur de 30 points et la méthodologie, à hauteur de 20 points et, ensuite au regard du prix, pondéré à hauteur de 40 sur 100 et du développement durable pondéré à hauteur de 10 sur 100. La commune de Marseille a attribué la note de 10 sur 30 au sous-critère « moyens humains et matériels dédiés au marché » en estimant notamment que l’entreprise requérante si elle disposait d’une équipe performante, n’avait apporté aucune précision au sujet des conditions dans lesquels les affiches et prospectus seraient conservés dans les vélos cargos lors de leur transport notamment en ce qui concerne l’étanchéité garantie par le véhicule de livraison. Il résulte de l’instruction que la société Agilenville société a indiqué dans son mémoire technique disposer d’une flotte de véhicules composée de 30 vélos cargo pouvant transporter 100kg de marchandises ainsi que d’une dizaine de remorques de capacité variant entre 40 et 250 kg et a précisé que le vélo cargo était le véhicule idéal pour traiter le lot en cause. L’étanchéité et la protection des documents lors du transport fait légitimement partie des éléments d’appréciation permettant de s’assurer de la qualité de la livraison des imprimés sur les différents sites. Dans ces conditions, les précisions sur les conditions de transport des imprimés dans le coffre des vélos cargo constituent un élément d’appréciation et ne sont pas de nature à en faire un nouveau sous-critère d’attribution du marché qui n’aurait pas été porté à la connaissance des candidats.

13. Il n’appartient pas au juge des référés de se prononcer sur les mérites respectifs des offres techniques des sociétés Agilenville et Keemia et l’appréciation qu’en a faite la ville de Marseille. En se bornant à soutenir que la note obtenue n’est pas en adéquation avec la qualité de son offre détaillée et précise quant au sous critère n° 1, la société Agilenville n’établit pas la note obtenue résulterait d’une dénaturation de son offre.

14. Par suite, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur le moyen de la commune tiré de ce que l’offre de la requérante était irrégulière, les conclusions aux fins d’annulation présentées par la société requérante doivent être rejetées.

15. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Marseille, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société Agilenville au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Agilenville le versement d’une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la commune de Marseille et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête présentée par la société Agilenville est rejetée.

Article 2 : La société Agilenville versera à la commune de Marseille la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Agilenville, à la société Keemia et à la commune de Marseille.

La juge des référés,

Signé

F. GIOCANTI

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,