Vu la procédure suivante :

Par une requête et trois mémoires, enregistrés les 3, 20, 21 et 22 mars 2023, la Société Méditerranéenne de Nettoiement, représentée par la SCP Coulombié, Gras, Crétin, Becquefort, Rosier, Soland, demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation du marché public de service de collecte des déchets ménagers de la ville de Narbonne et des points d’apports volontaires du territoire de la communauté d’agglomération du Grand Narbonne ;

2°) de condamner la communauté d’agglomération du Grand Narbonne à lui verser la somme de 4 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— son offre est bien régulière, en tout état de cause la variante 2 l’est, rien n’interdit dans la consultation de présenter une offre de base incluant des véhicules électriques, comme l’atteste la mention du carburant « électrique » dans le document de consultation à renseigner pour l’offre de base ;

— en revanche, l’offre de la société Suez est irrégulière, en tant qu’elle prévoit, pour la totalité de sa flotte, un carburant HVO 100, substitut du gazole, ne faisant pas partie des solutions admises, comme l’atteste la liste des carburants dans les documents de la consultation que les candidats doivent renseigner à l’appui de leurs trois offres et pour la raison qu’il peut être mélangé avec du diesel, et tel n’est pas le cas du carburant B 100 qu’elle utilise ;

— en ne procédant pas par allotissements pour les deux prestations pourtant distinctes, d’une part, la collecte de déchets en bacs de la ville de Narbonne, d’autre part, la collecte des déchets en colonnes sur le territoire du Grand Narbonne, et alors qu’il n’est pas établi par la communauté d’agglomération du Grand Narbonne, au moment même où elle a défini le choix du marché à l’article 1.4, que l’allotissement risque de rendre techniquement difficile ou financièrement, et de façon substantielle, plus coûteuse l’exécution des prestations, celle-ci a méconnu l’article L. 2113-10 du code de la commande publique ; alors, notamment, que l’acheteur se borne à affirmer, sans aucune donnée chiffrée, que la globalisation des prestations permettra de générer des économies par l’effet de la mutualisation des moyens et surtout, l’examen de la réalité matérielle, humaine et technique du marché établit qu’aucune mutualisation n’est induite par la non-décomposition du marché, les camions de ramassage, les chauffeurs et les conditions de lavages sont tous différents selon l’une ou l’autre des deux prestations ; en fait, une économie aurait nécessairement résulté de la seule exigence d’une « optimisation des tournées », en variante ou en offre de base, que le marché soit globalisé ou alloti ; en outre le motif tiré de la volonté de « simplifier les points de collecte » avec « un seul prestataire au lieu de deux sur des points de collecte identiques (limitation des flux et responsabilité du titulaire) » n’est ni avéré, ni au nombre de ceux permettant de déroger à l’obligation d’allotir et celui tiré de ce que « le recours au marché global permet de coller à la réalité économique du secteur » dès lors que « les investissements nécessaires à la réalisation des prestations justifie le recours au marché global pour s’assurer un niveau de réponse suffisant » est démenti par l’examen des faits, l’attractivité du marché de collecte du Grand Narbonne n’a pas été améliorée par la passation d’un marché global, le concurrent malheureux de 2019 n’a pas présenté sa candidature en 2022 et, s’agissant du marché de collecte de la commune de Narbonne, seulement deux soumissionnaires ont participé à la consultation, pour quatre en 2012 et 2017 ; enfin, les deux prestations, prises séparément, sont par elles-mêmes dignes d’intérêt du point de vue des opérateurs économiques ;

— ce défaut d’allotissement l’a lésée, dès lors, d’une part, qu’en sa qualité d’exploitante sortante, disposant par conséquent du matériel déjà en tout ou en partie amorti lui permettant d’assurer ce service, elle aurait pu présenter une offre plus compétitive que celle de l’attributaire, d’autre part, c’est le sous-critère 4.1 qui a creusé le principal écart de points entre l’offre de la société Suez classée première (variante n° 2 avec 66,47 points au sous-critère 4.1) et sa propre offre classée deuxième (variante n° 2 avec 38,25 points au même sous-critère), ce sous-critère, portant sur les rejets de CO2 des véhicules sur la durée du marché, aurait généré des notations totalement différentes si un lot avait porté, comme c’est le cas actuellement, sur la seule commune de Narbonne, les distances parcourues au titre de ce lot étant bien moindres que celles parcourues sur l’autre lot qui porte sur 37 communes du Grand Narbonne pour partie en zone rurale avec des circuits de collecte bien plus longs ;

— s’agissant de la variante 2, en prévoyant à l’article 2.4 du règlement « l’optimisation des tournées » sans fixer de limite, notamment dans quelle mesure les horaires et fréquences de ces tournées pouvaient être modifiés en vue d’être optimisés et alors qu’au CCTP, le respect des horaires est présenté comme une obligation stricte qui s’impose au titulaire « sauf cas de force majeure » et que les fréquences y sont en grande partie déterminées, le pouvoir adjudicateur a méconnu l’article R. 2151-10 du code de la commande publique selon lequel il doit mentionner dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation ;

— cette méconnaissance l’a également lésée, dès lors qu’à défaut d’information suffisante sur ce qui pouvait être « optimisé » et ce qui ne pouvait pas l’être, s’agissant notamment des fréquences et horaires des tournées, y compris des horaires de déchargement à l’exutoire, elle n’a pu présenter une offre variante n° 2 optimale, alors qu’une adaptation des horaires d’évacuation des déchets sur le site de stockage de Lambert en dehors des horaires énoncés au CCTP, possibilité non évoquée dans les documents de la consultation, était dépendante de l’accord du gestionnaire dudit centre qui n’est autre que la société Suez ; en outre, la possibilité de modifier plus ou moins largement les fréquences des collectes était déterminante s’agissant du sous-critère 4.1 (bilan carbone), lequel est à l’origine du succès de l’offre variante n° 2 de Suez, puisqu’une forte baisse du nombre de collectes par rapport aux exigences du CCTP, dans l’hypothèse où une telle baisse fût admise par l’acheteur, était susceptible de permettre d’augmenter très fortement le nombre de points obtenus pour ce sous-critère ;

— le sous-critère 4.1, intitulé « Prise en compte de la préservation de l’environnement (Rejet de CO2 sur la durée du marché – base d’un KM estimatif donné) », évalué à partir d’une annexe obligatoire dite « Flotte auto » comprenant le Plan de renouvellement de flotte et le Bilan carbone, est irrégulier dès lors que son évaluation repose sur des éléments purement déclaratifs et estimatifs des soumissionnaires, dont le respect est insusceptible d’être vérifié par la collectivité publique ;

— sa lésion résulte de ce qui a été dit précédemment s’agissant de la variante n° 2 ;

— le dossier de la consultation a été modifié après la remise des offres, le 11 octobre 2021, soit six jours après la date limite de remise des offres, l’acheteur a adressé aux soumissionnaires un document intitulé « demande de précisions ou compléments sur l’offre » portant notamment sur les modalités de calcul du « bilan carbone », il était demandé aux soumissionnaires de renseigner une nouvelle annexe « Flotte auto » avec deux différences notables par rapport à la version initiale du DCE, d’une part, les rejets de gaz à effet de serre devaient être exprimés non plus en « kgCo2/km », mais en « kgCo2/L », ce qui n’est pas sans conséquence puisque les émissions exprimées par litre de carburant consommé ou par kilomètre parcouru ne sont nullement identiques, elles dépendent de la consommation propre de chaque véhicule, ainsi, un véhicule qui consomme 10 L de carburant pour 100 km parcourus émettra deux fois plus « au kilomètre parcouru » qu’un véhicule consommant 5 L par 100 km, alors même que les émissions exprimées en KgCO2/L seraient identiques ; d’autre part, il était demandé de ne plus indiquer « des rejets différents en fonction des véhicules », conformément au protocole WLTP, mais de tenir compte des valeurs du référentiel ADEME qui n’existent pas par modèle de véhicules, mais uniquement par type de carburant et cette demande l’a obligée à modifier l’annexe « Flotte auto » de son offre initiale, afin d’y renseigner les données émanant de l’ADEME, sans pouvoir, s’agissant d’un appel d’offre, modifier sa proposition de véhicules ou de carburant envisagé, lorsque plusieurs carburants sont susceptibles d’être utilisés avec le même véhicule ;

— ce manquement l’a lésée dès lors que le passage du protocole « WLTP » au protocole « ADEME », dont le périmètre n’est absolument pas le même puisque le premier mesure, en fonction du type de carburant et du kilométrage, les émissions de CO2 « au pot d’échappement » quand le second intègre toutes les émissions directes et indirectes « du puits à la roue », donc en intégrant les émissions lors de la fabrication de chaque type de carburant, a conduit à dégrader très significativement le bilan carbone de ses offres et, par voie de conséquence, la note obtenue au sous-critère 4.1 déterminant dans le classement des offres, puisque sa concurrente, la société Suez a, quant à elle, proposé une flotte entièrement alimentée au « HVO 100 », carburant de synthèse disposant d’un bilan carbone identique à celui du « B100 » en phase de combustion (0 kgCO2/L) mais bien meilleur en phase amont, pour sa fabrication, (0,54 kgCO2/L contre 1,21 kgCO2/L), et de fait, alors que le sous-critère 4.1 (bilan Carbone) ne tenait initialement compte que des émissions « au pot d’échappement », il a finalement pris en compte l’ensemble du cycle de vie du carburant proposé après la modification du DCE et ce, de manière très défavorable pour elle, alors qu’elle avait configuré son offre de manière optimale au regard des critères et conditions d’évaluation énoncés dans le dossier de consultation ; son offre variante n° 2 aurait ainsi obtenu une note finale de 92,70/100 (au lieu de 86,70/100,), soit bien plus que la note finale de l’offre de Suez retenue par Le Grand Narbonne (88,98/100).

Par un mémoire, enregistré le 20 mars 2023, la communauté d’agglomération du Grand Narbonne, représentée par le cabinet Fernandez-Begault, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la requérante au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— s’agissant de la méconnaissance de l’obligation d’allotir, l’article 1.4 du règlement de la consultation «  décomposition de la consultation » expose, conformément à l’article L. 2113-11 du code de la commande publique, les motifs précis tirés de ce que la dévolution en lots séparés risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse, en l’absence de mutualisation des moyens de collecte, tant en véhicules qu’en personnels et en investissements, l’exécution des prestations, et notamment en ce qui concerne les contraintes de développement durable, qui l’ont conduite à déroger à la règle de l’allotissement pour les prestations techniquement distinctes ; l’économie à réaliser pour la collectivité publique s’élève à 1 270 000 euros et le « sourcing », réalisé en amont du marché auprès des trois opérateurs potentiels dont la requérante, a mis en évidence que le recours à un marché global correspondait au modèle économique ; en tout état de cause, le moyen est inopérant dès lors qu’il n’est pas établi que ce manquement, à le supposer même établi, aurait été susceptible de léser la requérante, titulaire sortante du marché qui a présenté une offre concurrentielle, en terme de prix, pour le marché pris dans sa globalité ; en outre, s’agissant de la note au sous-critère 4.1« Prise en compte de la préservation de l’environnement (Rejet de CO2 sur la durée du marché – base d’un KM estimatif donné) », cet impact est difficile à apprécier sur la situation de la requérante au regard du type de découpage qui aurait pu être prévu, selon qu’il ait été géographique ou pas, et alors, qu’en tout état de cause, ses véhicules sont moins performants que ceux de l’attributaire ;

— l’article 2.4 du règlement prévoit, avec suffisamment de précision, les exigences minimales que les offres variantes n° 2 « motorisation électrique et optimisation » devaient respecter ; en outre, la requérante, qui a remis une offre variante n° 2 régulière, classée en seconde position, n’établit pas la lésion de son intérêt ;

— le sous-critère 4.1, « Prise en compte de la préservation de l’environnement (Rejet de CO2 sur la durée du marché – base d’un KM estimatif donné) », qui consiste à évaluer le bilan carbone selon des critères du référentiel de l’ADEME, repose sur des données objectives et vérifiables dès lors que son évaluation dépend à la fois du kilométrage parcouru et du type de véhicule, les soumissionnaires s’engageant contractuellement sur des véhicules affectés à l’exécution du service, alors que le kilométrage, bien qu’estimatif, correspond nécessairement à celui que l’opérateur considère, dans son mémoire justificatif à valeur contractuelle, comme nécessaire à l’exécution du service, sachant que tous les véhicules sont équipés d’un dispositif de géolocalisation et que le DPGF comporte la mention des frais de carburant par véhicule ; en tout état de cause, là encore, la lésion invoquée n’est pas établie dès lors qu’indépendamment du kilométrage parcouru, tous les véhicules de la requérante émettent des quantités de CO2 supérieures à celle de la flotte de l’attributaire ;

— le dossier de la consultation n’a pas été modifié après la remise des offres, le 11 octobre 2021, le règlement de la consultation précise que les offres seront analysées notamment au regard du sous-critère 4.1, « Prise en compte de la préservation de l’environnement (Rejet de CO2 sur la durée du marché – base d’un KM estimatif donné) », et l’analyse a bien pris en compte un kilométrage estimatif donné, conformément à ce que prévoit l’article 7.2 du règlement de la consultation ; la circonstance que, dans le cadre d’une demande de précision, il a été demandé, le 11 octobre 2022, aux candidats de prendre uniquement en considération, avant le 2 décembre à 12 heures, les valeurs du référentiel de l’ADEME est sans incidence, la modification, qui visait à corriger une erreur de plume, portait sur l’expression en Kg/L en non en Kg/Km de la quantité de CO2 dégagée, ce qui relève du choix d’une méthode de notation ; en tout état de cause, aucune lésion ne s’évince de cette précision, toutes les offres ayant été analysées selon le même référentiel de l’ADEME et indépendamment du kilométrage parcouru, tous les véhicules de la requérante émettent des quantités de CO2 supérieures à celle de la flotte de l’attributaire.

Par un mémoire enregistré le 21 mars 2023, la société Suez RV Méditerranée, représentée par le cabinet Centaure Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la Société Méditerranéenne de Nettoiement en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la Société Méditerranéenne de Nettoiement proposant cinq bennes à ordures ménagères électriques à l’appui de son « offre de base », en méconnaissance des exigences des articles 2.3 et 2.4 du règlement de la consultation respectivement interdisant les variantes libres et obligeant la remise d’une offre de base distincte des deux offres variantes obligatoires ainsi qu’une proposition portant sur uniquement deux bennes à ordures ménagères électriques seulement dans le cadre des variantes 1 et 2, ses offres sont irrégulières au sens de l’article L. 2152-2 du code de la commande publique, de sorte qu’elle est insusceptible d’être lésée par les manquements qu’elle invoque qui sont dépourvus de tout lien avec cette irrégularité ;

— sa propre offre comprenant le carburant HVO 100 est régulière, dès lors qu’il satisfait de manière équivalente, voire supérieure, aux exigences du marché, au sens des dispositions de l’article R. 2111-11 du code de la commande publique, étant identifié comme un bio-carburant de même catégorie, mais comportant moins d’émission de carbone que le carburant B 100 utilisé par la requérante et répondant aux exigences de l’article VII-1 du CCTP, quant à la seule obligation de se conformer aux « normes Euro 6 » ;

— le recours à un marché unique, qui est régulièrement motivé à l’article 1.4 du règlement, en application de l’article L. 2113-11 du code de la commande publique, n’est pas critiquable au regard des secteurs géographiques concernés ou des types de collectes ainsi que des lieux des exutoires concernés ; les économies d’échelle résultent de possibilités de mutualisation de véhicules polyvalents de collecte avec des tournées de ramassages indifférenciés nonobstant la circonstance qu’il s’agisse de conteneurs enterrés, semi-enterrés, aériens et bacs roulants classiques ; la dévolution des prestations en lots séparés présentait un risque indéniable de restreindre la concurrence pour l’attribution du marché portant sur les seules prestations de collecte du Grand Narbonne qui ne représentent que 17,9% de l’ensemble ; en outre la requérante, titulaire du marché, ne démontre à aucun moment en quoi le non allotissement du marché aurait été de nature à la priver de l’accès à la commande publique ;

— la variante obligatoire n°2 a bien été accompagnée de l’indication des exigences minimales devant être respectées au sens de l’article R. 2151-10 du code de la commande publique, l’attention des candidats étant attirée sur le fait que cette variante n°2 devait obligatoirement être accompagnée de la remise, distincte, d’une solution de base et d’une solution variante n°1 et qu’elle ne porte que sur deux aspects, la proposition de deux bennes à ordures ménagères électriques et l’optimisation des tournées en précisant que « cette optimisation ne pourra engendrer d’investissement supplémentaire par le Grand Narbonne », en outre le moyen est inopérant, la requérante n’ayant ni présenté de demande de précision, ni été empêchée de remettre une offre ;

— le sous-critère 4.1 se rapportant aux « rejets de CO2 sur la durée du marché », apprécié en considération d’un « KM estimatif donné » est régulier dès lors qu’il ne repose pas sur des éléments déclaratifs, mais sur un engagement contractuel de la part des candidats et un contrôle de l’exactitude des estimations produites, comme l’exige la jurisprudence ; les candidats étaient invités à remettre, à l’appui de leur offre, l’annexe « Flotte auto comprenant le plan de renouvellement des véhicules et le bilan carbone » mentionnés à l’article 5.1 du règlement, composés de trois onglets correspondant respectivement aux trois offres à remettre (offre de base, variante n°1 et variante n°2), chaque onglet étant, lui-même, constitué de deux pages, l’une consacrée au plan de renouvellement de la flotte et l’autre au bilan carbone ; cette annexe « Flotte auto » revêt indiscutablement un caractère contractuel listée en tant que tel à l’article 3 du CCAP, en outre le Grand Narbonne était parfaitement en mesure de contrôler l’exactitude des informations relatives aux km annuels estimés à hauteur de 430 000 Km que les candidats étaient invités à reporter dans l’annexe ; en outre la mesure des rejets de CO2 sur la durée du marché résultant de la mise en œuvre du sous-critère n°4.1 ne dépendait pas du seul kilométrage total parcouru sur la durée du marché mais aussi et avant tout du niveau de rejet de CO2 en Kg/L, lequel était fonction des caractéristiques des véhicules affectés au démarrage de l’exécution du marché puis des véhicules neufs ;

— enfin, il n’y pas eu de modification du règlement de la consultation à raison de la demande de précisions adressée le 28 novembre 2022, afin que les soumissionnaires prennent en considération les valeurs du référentiel de l’ADEME, la requérante opère une confusion entre le sous-critère 4.1 de jugement des offres et les modalités de sa mise en œuvre, par le calcul des émissions de CO2, à travers la méthode de notation retenue laquelle est librement définie et n’a pas à être annoncée aux candidats ; en outre, le sous-critère 4.1 a été respecté, le Grand Narbonne ayant jugé les offres en considération des rejets de CO2 sur la durée du marché notamment sur la base d’un kilométrage estimatif donné ; les deux candidates ont été traitées de la même façon alors que la requérante n’établit pas que l’utilisation du référentiel de l’ADEME aurait effectivement été de nature à la léser, compte-tenu des véhicules qu’elle a fait le choix d’affecter à l’exécution du marché ; en tout état de cause, ces considérations relèvent de l’appréciation des mérites respectifs des offres des candidats laquelle ne saurait être débattue en référé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Vu la décision du président du tribunal désignant Monsieur Eric Souteyrand, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Souteyrand, président-rapporteur,

— les observations de :

. M^e Aldigier pour la société Méditerranéenne de Nettoiement, qui ajoute, s’agissant de la possibilité de prévoir des véhicules électriques dans l’offre de base, que cela ressort des mentions de l’annexe « flotte auto » et, en tout état de cause, les documents de la consultation doivent être regardés comme inintelligibles à cet égard ;

. M^e Denilauler pour la communauté d’agglomération du Grand Narbonne qui ajoute que la modification du référentiel pour l’appréciation du bilan carbone des véhicules est cohérente et qu’elle n’a pas pu desservir la société requérante ;

. et de M^e Béjot pour la société Suez RV Méditerranée qui ajoute que l’offre de la société SMN est irrégulière comme cela résulte notamment de l’article VIII-1 paragraphe 2 du CCTP qui ne prévoit que deux véhicules électriques et pour les seules variantes ; en revanche, l’offre de la société Suez ne peut être qualifiée d’irrégulière au seul motif que le carburant HVO100 qu’elle propose n’est pas listé dans les documents de la consultation, dès lors qu’il figure dans le référentiel de l’ADEME, est conforme avec la norme Euro 6 exigée au CCTP, et est équivalent au carburant B 100 proposé par la société requérante, qu’ainsi, devant être considéré comme une norme équivalente au sens des dispositions de l’article R. 2111-11 du code de la commande publique, son offre n’aurait pu être régulièrement écartée par le pouvoir adjudicateur.

L’instruction, close à l’issue de l’audience, a été rouverte et la clôture a été fixée au 30 mars 2023 à 12 heures aux seules fins d’obtenir, dans ce délai :

— la production par la société Méditerranéenne de Nettoiement des caractéristiques techniques du carburant B100 qu’elle entend utiliser pour ses véhicules de collecte en précisant si celui-ci peut être mélangé à du carburant diesel ;

— la production d’une note en délibéré de la société Suez Rv Méditerranée en réponse au dernier moyen soulevé le jour de l’audience par la requérante, tiré de l’irrégularité de son offre basée sur le carburant HVO 100 ;

— et la production par la communauté d’agglomération du Grand Narbonne de tous les documents « Flotte Auto » des deux sociétés présentés avant la demande de l’agglomération sollicitant le changement de référentiel pour celui de l’ADEME, et après cette demande.

L’instruction, qui avait été close le 30 mars 2023 à 12 heures, a été rouverte et la clôture a été fixée au 31 mars à 12 heures, afin que la communauté d’agglomération du Grand Narbonne produise l’annexe « Flotte auto » déposée par la société Suez dans son offre initiale avant celle résultant de la modification du référentiel WLTP par celui de l’ADEME.

Trois notes en délibéré ont été enregistrées les 27, 29 et 31 mars 2023 pour la société Suez Rv Méditerranée.

Trois notes en délibéré ont été enregistrées les 28, 30 et 31 mars 2023 pour la société Méditerranéenne de Nettoiement.

Deux productions de pièces et une note en délibéré ont été enregistrées les 23 et 30 mars 2023 pour la communauté d’agglomération du Grand Narbonne.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté d’agglomération du Grand Narbonne a lancé, le 18 juillet 2022 un appel d’offres ouvert, pour la passation d’un marché public d’une durée totale d’exécution de sept ans, du 1er avril 2023 au 1er mai 2030, pour la « collecte des déchets ménagers de la Ville de Narbonne et des points d’apports volontaires sur l’ensemble du territoire du Grand Narbonne » comportant deux prestations : la collecte des déchets en bacs de la ville de Narbonne et celle des déchets en colonne sur l’ensemble du territoire du Grand Narbonne. Le règlement de la consultation prévoyait la remise par les candidats d’une offre de base accompagnée de deux variantes obligatoires, faisant obligation aux soumissionnaires de proposer « 2 bennes à ordures ménagères électriques » pour la première et « 2 bennes à ordures ménagères électriques » ainsi que l'« optimisation des tournées » pour la seconde. Ce règlement prévoit également quatre critères de sélection : le prix des prestations, le niveau de service envisagé, l’innovation et la prise en compte du développement durable, respectivement pondérés à 60, 20, 5 et 15 %. Deux candidates ont soumissionné, la société Suez RV Méditerranée dont l’offre variante n° 1 a été retenue au bénéfice de sa notation au sous-critère 4.1, relatif au bilan carbone de ses véhicules de collecte, et la société Méditerranéenne de Nettoiement, titulaire sortante du marché de la collecte des déchets en bacs, qui, informée le 24 février 2023 que son offre de base, son offre variante n° 1 et son offre variante n° 2, classées en 3e, 6e et 2e positions, avaient été rejetées, demande l’annulation de la procédure de passation du marché public.

Sur les conclusions au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratif ayant pour l’objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-2 de ce code : « I. Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat () ». Et, aux termes de l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (). ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. En premier lieu, d’une part, aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. » et, aux termes de l’article L. 2152-2 du même code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation (). ». Et, d’autre part, aux termes de l’article R. 2111-11 du code de la commande publique : « Lorsque l’acheteur formule une spécification technique par référence à une norme ou à un document équivalent, il ne peut pas rejeter une offre au motif que celle-ci n’est pas conforme à cette norme ou à ce document si le soumissionnaire prouve, par tout moyen approprié, que les solutions qu’il propose satisfont de manière équivalente aux exigences définies par cette norme ou ce document. Lorsque l’acheteur formule une spécification technique en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles, il ne peut pas rejeter une offre si celle-ci est conforme à une norme ou à un document équivalent correspondant à ces performances ou exigences fonctionnelles. Le soumissionnaire prouve, par tout moyen approprié, que cette norme ou ce document équivalent correspond aux performances ou exigences fonctionnelles définies par l’acheteur ».

5.D’une part, il résulte de l’instruction que l’annexe « Flotte auto » comprenant le plan de renouvellement des véhicules et le bilan carbone du dossier de consultation, ayant valeur contractuelle selon l’article 3 du CCAG, et qui comporte les tableaux renseignés par les candidats pour recenser les véhicules prévus pour l’exécution du marché selon l’offre de base et chacune de deux variantes, prévoit, s’agissant de l’offre de base que « le candidat renseignera le carburant proposé. Gazole (b7), biodiesel (b 30), biocarburant (b 100), bio-GNV, ou encore électrique ou hybride ». De sorte que la seule circonstance que l’article VIII.1 du CCTP relatif aux « caractéristiques de la flotte de véhicules » mentionne : « 3/ Station de recharge de véhicules électriques (variantes) », ne permet pas de conclure que les motorisations électriques ne pouvaient être proposées que dans les deux variantes avec la limite de deux véhicules dans chacune. Par suite, l’offre de base de la société Méditerranéenne de Nettoiement n’étant pas irrégulière au motif qu’elle comportait cinq véhicules électriques, la société Suez Rv Méditerranée n’est pas fondée à soutenir que la société requérante serait dépourvue de tout intérêt lésé au motif de l’irrégularité, par voie de conséquence, de son offre globale.

6. D’autre part, s’il est constant que le carburant HVO 100, proposé par la société Suez dans chacune de ses trois offres ne figure pas au nombre des carburants : « Gazole (b7), biodiesel (b 30), biocarburant (b 100), bio-GNV, ou encore électrique ou hybride » mentionnés pour renseigner les tableaux de l’annexe « Flotte auto » susmentionnée, ni ne figure à l’article 8.2 du CCAP dans la valeur « a » pour le calcul du coefficient « Cn » de révision des prix, il résulte de l’instruction qu’il est produit à partir des mêmes matières premières – huiles végétales, huiles usagées, huiles résiduelles et graisses animales – que le biocarburant B 100, tous deux correspondant aux mêmes « usages autorisés », et pouvant, en principe, être mélangés avec un carburant diesel. En outre, alors que l’article VIII.1 susmentionné du CCTP prévoit, seulement, en son paragraphe 2, l’obligation pour les véhicules en service de se conformer « aux normes Euro 6 », l’utilisation du HVO 100 est homologuée pour tous les poids lourds Euro VI. Par suite, en raison de l’équivalence entre le biocarburant b 100 et le HVO 100, le moyen tiré de de ce que l’offre de la société Suez Rv Méditerranée est irrégulière au motif qu’elle repose sur l’utilisation du carburant HVO 100 doit être écarté.

7. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 2113-10 du code de la commande publique : « Les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l’identification de prestations distinctes ». Et, aux termes de l’article L. 2113-11 du même code : " L’acheteur peut décider de ne pas allotir un marché dans l’un des cas suivants : 1° Il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ; 2° La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations. Lorsqu’un acheteur décide de ne pas allotir le marché, il motive son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision. ".

8. En l’espèce, il est constant que le marché en litige comprend deux prestations de collecte, d’une part, les déchets en bacs de la ville de Narbonne et, d’autre part, les déchets en colonnes (enterrées et aériennes) sur l’ensemble du territoire du Grand Narbonne, prestations qui, en général, font appel à des véhicules de collecte équipés différemment et qui peuvent, en principe, s’exécuter selon deux marchés distincts, comme cela était du reste le cas précédemment. Le marché en litige fait donc manifestement appel à des prestations distinctes relevant de lots séparés au sens de l’article L. 2113-10 précité du code de la commande publique.

9. Toutefois, il est mentionné à l’article 1-4 du règlement de la consultation que : « Il n’est pas prévu une décomposition en lots. Le pouvoir adjudicateur a décidé de ne pas lancer la consultation par lots séparés pour les motifs suivants : Prise en compte des contraintes de développement durable et de limitation des rejets de Co2 en mutualisant les véhicules et en limitant de fait les flux sur le territoire. Le recours au marché global pour la collecte des déchets permet de mutualiser les moyens humains, les moyens matériels mais également les moyens techniques ». Cette mutualisation permettrait de générer une économie non négligeable pour la collectivité. Simplifier les points de collecte « avec » un seul prestataire au lieu de deux sur des points de collecte identique (limitation des flux et responsabilité du titulaire). Le recours au marché global permet de coller à la réalité économique du secteur « dès lors que » les investissements nécessaires à la réalisation des prestations justifient le recours au marché global pour s’assurer un niveau de réponse suffisant. « . Il résulte de l’instruction, d’une part, que la mutualisation de moyens matériels et humains est techniquement possible, notamment par le recours à des véhicules de collecte » mixte ", ce qui est de nature à générer des économies en points de collecte et dans les rejets de CO2. D’autre part, les prestations de collecte des déchets en colonnes ne représentant, pour le marché passé en 2019, que 17,9% de la valeur du marché d’enlèvement des ordures en bacs portant sur la Ville de Narbonne conclu avec la Société Méditerranéenne de Nettoiement en 2017, la communauté d’agglomération du Grand Narbonne établit qu’en renonçant, pour le présent marché, à l’allotissement, elle a souhaité éviter le risque non négligeable d’une absence de concurrence sur le lot correspondant à ces prestations économiquement moins attractives. Par suite, la communauté d’agglomération du Grand Narbonne, qui a préalablement motivé au règlement de la consultation, comme l’exigent les dispositions précitées de l’article L. 2113-11 du code de la commande publique, son choix de déroger à l’allotissement, n’a pas entaché sa décision d’une erreur manifeste d’appréciation.

10. En troisième lieu, l’article R. 2151-10 du code de la commande publique dispose : « Lorsque l’acheteur autorise ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation. ».

11. L’article 2.4 du règlement de la consultation « variantes exigées » rappelle que « les candidats ont l’obligation de répondre à la solution de base et devront faire une proposition pour chacune des deux variantes » et prévoit, en variante n° 2, la « Motorisation électrique et optimisation des tournées » en précisant que « Cette optimisation ne pourra engendrer d’investissement supplémentaire par le Grand Narbonne ». Ce faisant, contrairement à ce qui est soutenu, nonobstant l’absence de précision sur ce qui pouvait être optimisé, s’agissant notamment des fréquences et horaires des tournées, et alors même que les fréquences y sont en grande partie déterminées dans le CCTP, la communauté d’agglomération du Grand Narbonne n’a pas méconnu les dispositions précitées de l’article

R. 2151-10 du code la commande publique imposant la mention d’exigences minimales dans les documents de la consultation.

12. En quatrième lieu, le règlement de la consultation prévoit pour le critère « Prise en compte du développement durable » pondéré à 15%, un sous-critère 4.1 « Prise en compte de la préservation de l’environnement (Rejet de CO2 sur la durée du marché – base d’un KM estimatif donné) », représentant 85 % du critère. Il résulte de l’instruction que si le kilométrage correspond à celui qui est estimé par chaque soumissionnaire, d’une part, cette estimation est constitutive d’un engagement contractuel dès lors qu’il figure dans l’annexe « Flotte Auto » mentionnée au point 5, d’autre part, la communauté d’agglomération Grand Narbonne, qui avait elle-même estimé à hauteur de 430 000 le kilométrage annuel total dans le document de la consultation, était en mesure de contrôler l’exactitude des informations y afférant, que les candidats étaient invités à reporter dans cette annexe. Par suite, le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur a pris en compte, dans l’analyse des offres, des éléments déclaratifs qui ne pouvait être objectivement vérifiés doit être écarté en tant qu’il manque en fait.

13. En cinquième lieu, le moyen tiré de l’illégalité de la méthode de notation, soulevé, dans la note en délibéré du 30 mars 2023, postérieurement à la clôture de l’instruction dont la réouverture ne portait que sur la réponse de la société Suez Rv Méditerranée à un moyen soulevé le jour même de l’audience par la Société Méditerranéenne de Nettoiement et la demande de pièces complémentaires à la Société Méditerranéenne de Nettoiement et à la communauté d’agglomération Grand Narbonne, doit être écarté en tant qu’il est irrecevable.

14. En sixième et dernier lieu, d’une part, il est constant que le dossier de la consultation a été modifié, le 11 octobre 2021, soit six jours après la date limite de remise des offres, la communauté d’agglomération du Grand Narbonne ayant adressé aux deux soumissionnaires un document « OUV6 » intitulé « demande de précisions ou compléments sur l’offre » portant notamment sur les modalités de calcul du « bilan carbone », où il leur était demandé de renseigner une nouvelle annexe « Flotte auto » avec deux différences notables par rapport à la version initiale prévue au règlement de la consultation, d’une part, les rejets de gaz à effet de serre (GES) devaient être exprimés non plus en « kgCo2/km » mais en « kgCo2/L », d’autre part, il était demandé de prendre en compte les valeurs de rejet des différents carburants fournis par le référentiel ADEME, donc en lieu et place de celles issues de la norme WLTP seule initialement mentionnée. Or, cette annexe, qui a valeur contractuelle, ne pouvait faire l’objet d’une modification, en admettant même qu’elle puisse être considérée comme mineure selon les termes de l’article 4 du règlement de la consultation, que dans les 11 jours avant la date de limite des offres. Par suite, en ayant modifié un document à valeur contractuelle, indispensable à l’appréciation des offres, postérieurement à la date de remise des offres, la communauté d’agglomération du Grand Narbonne a méconnu son propre règlement, ce qui constitue un manquement aux obligations de mise en concurrence.

15. D’autre part, il résulte de l’instruction que le protocole « WLTP » mesure, en fonction du type de carburant et du kilométrage, les émissions de CO2 « au pot d’échappement » seulement, alors que celui de l’ADEME intègre en plus les émissions lors de la fabrication de chaque type de carburant. Or, de la production des deux annexes renseignées par la Société Méditerranéenne de Nettoiement avant et après la demande de modification des données, il ressort que le bilan carbone pour ses trois offres, alimentées pour partie avec un carburant « B 100 » et pour l’autre avec de l’électricité, varie d’un facteur 1 à 4, alors que tel n’est pas le cas pour les offres la société Suez Rv Méditerranée, qui reposent, à l’exception de deux véhicules à moteur électrique, sur une flotte alimentée au « HVO 100 » lequel dispose d’un bilan carbone identique à celui du « B100 » en phase de combustion (0 kgCO2/L) mais bien plus performant en phase de fabrication (0,54 kgCO2/L contre 1,21 kgCO2/L), En outre, la société requérante, qui se prévaut de ce qu’elle avait « optimisé » la composition de sa flotte et son carburant afin de minimiser ses émissions de CO2 mesurées en « sortie de pot » selon le référentiel « WLTP » initialement prévu, n’a pu modifier ses choix de véhicules ou de carburant lors du changement de référentiel. Enfin, il résulte de l’instruction que les offres de la société requérante se fondent sur un kilométrage annuel inférieur à celui de sa concurrente alors que les émissions de CO2 ne sont pas identiques selon qu’elles sont exprimées par litre de carburant consommé ou par kilomètre parcouru, puisqu’elles dépendent de la consommation propre de chaque type de véhicule.

16. Enfin, il résulte de l’instruction que l’écart entre l’offre variante 2 de la société Suez Rv Méditerranée, classée première avec 88 ,98 points et celle, classée deuxième avec 86,7 points, de la variante 2 de la Société Méditerranéenne de Nettoiement, repose sur le seul sous-critère 4.1 « Prise en compte de la préservation de l’environnement (Rejet de CO2 sur la durée du marché – base d’un KM estimatif donné) », pour lesquelles les deux offres sont distantes de plus de 4 points, et dont l’appréciation est conditionnée par les informations renseignées par les deux soumissionnaires sur l’annexe « Flotte auto » dans la version modifiée illégalement. Par suite, la société requérante établit, sans être utilement combattue par les simulations produites, en l’état, par la communauté d’agglomération du Grand Narbonne que le manquement constaté au point 14 est susceptible de l’avoir lésée.

17. En conséquence de ce qui précède, et alors qu’au surplus, il n’est ni soutenu, ni ne résulte de l’instruction, que le terme au 1er avril 2023 du marché en cours y fasse obstacle au regard d’un risque de rupture de la continuité du service public du ramassage des ordures ménagères, il y a lieu d’annuler la procédure de passation du marché, au stade de l’analyse des offres et d’enjoindre à la communauté d’agglomération du Grand Narbonne, si elle entend poursuivre la procédure, de procéder à l’analyse des offres en se fondant sur les seules annexes « flottes auto » présentées par les soumissionnaires avant la demande de modification du 11 octobre 2021 et seulement renseignées selon les rejets de gaz à effet de serre exprimés en « kgCo2/km » et selon la seule « norme WLTP ».

Sur les conclusions en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

18. Il n’y pas lieu de mettre à la charge de la SAS Société Méditerranéenne de Nettoiement, qui n’est pas la partie perdante, le versement à la communauté d’agglomération du Grand Narbonne et à la société Suez RV Méditerranée d’une somme sur le fondement des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de la communauté d’agglomération du Grand Narbonne la somme de 2 500 euros à verser, au titre des mêmes dispositions, à la Société Méditerranéenne de Nettoiement.

DECIDE :

Article 1er : La procédure de passation du marché public de service de collecte des déchets ménagers de la ville de Narbonne et des points d’apports volontaires du territoire de la communauté d’agglomération du Grand Narbonne est annulée au stade de l’analyse des offres.

Article 2 : Il est enjoint à la communauté d’agglomération du Grand Narbonne, si elle entend poursuivre la procédure, de procéder à l’analyse des offres en se fondant sur les seules annexes « flottes auto » présentées par les soumissionnaires avant la demande de modification du 11 octobre 2021 et seulement renseignées selon les rejets de gaz à effet de serre exprimés en « kgCo2/km » et selon la seule « norme WLTP ».

Article 3 : La communauté d’agglomération du Grand Narbonne versera la somme de 2 500 euros à la Société Méditerranéenne de Nettoiement en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4: Les conclusions de la communauté d’agglomération du Grand Narbonne et de la société Suez RV Méditerranée en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées

Article 5 : La présente décision sera notifiée à la SAS Société Méditerranéenne de Nettoiement, à la communauté d’agglomération du Grand Narbonne et à la SAS Suez RV Méditerranée.

Fait à Montpellier, le 3 avril 2023.

Le juge des référés, La greffière,

E. Souteyrand M. A

La République mande et ordonne au préfet de l’Aude en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 4 avril 2023.

La greffière,

M. A

N°2301260