TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MONTREUIL

N°s 1705606 – 1705609 ___________ RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Société ELECTRICITE DE FRANCE

INTERNATIONAL

Société ELECTRICITE DE FRANCE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ___________

M. X

Rapporteur Le tribunal administratif de Montreuil ___________

(1re chambre)
M. Y

Rapporteur public ___________

Audience du 13 juin 2019 Lecture du 2 juillet 2019 ___________ 19-04-02-01-04 C+

Vu les procédures suivantes :

I. Par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et des mémoires en réplique, enregistrés sous le n° 1705606, le 23 juin 2017, le 17 octobre 2017, le 23 février 2018, le 26 octobre 2018 et le 4 mars 2019, la société anonyme Electricité de France International, représentée par Me de Boynes, demande au tribunal :

1°) de prononcer le dégrèvement de la somme de 99 263 177 euros correspondant aux retenues à la source et aux intérêts de retard et pénalités mis à sa charge au cours des exercices 2009 à 2013 au titre des obligations convertibles en actions souscrites, accompagnée du versement des intérêts moratoires prévus aux articles L. 207 et L. 208 du livre des procédures fiscales ;

2°) à titre subsidiaire, de prononcer la restitution de la somme de 4 511 668 euros correspondant aux intérêts de retard mis à sa charge au titre des exercices 2012 et 2013.

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle est libre de choisir le mode de financement de sa filiale ; il s’agit d’une décision de gestion, dont les conséquences financières ne sauraient être remises en cause par l’administration sans méconnaître le principe de non-immixtion de l’administration fiscale

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dans la gestion financière de l’entreprise ; l’administration conteste bien l’intérêt financier d’une opération de la société ;

- le fait de recevoir un taux d’intérêt de 1,085% pour des obligations convertibles en action, au lieu d’un taux de 4,41% pour des obligations simples n’est pas critiquable ; elle a réalisé au moment de la conversion un gain d’approximativement 950 millions d’euros qui est supérieur à la différence de rémunération de 551 millions d’euros qu’elle aurait reçue si elle avait souscrit à des obligations simples au lieu d’obligations convertibles ; par l’effet du régime du sursis de l’article 38-7 du code général des impôts, le gain de conversion n’est pas imposable à la date de conversion, mais lorsqu’elle cèdera les actions issues de la conversion de ses obligations ;

- le procès-verbal du conseil d’administration du 30 juillet 2009 ne caractérise pas un transfert de bénéfices ; c’est à la date de la décision de conversion que l’éventuel transfert de bénéfices doit être apprécié et non au moment de la souscription des obligations convertibles en actions ; en outre, elle conteste la lecture de l’administration de ce procès-verbal ;

- sa position d’actionnaire unique ne doit pas conduire à attribuer une valeur nulle à l’option de conversion ; elle pouvait librement choisir entre souscrire des obligations convertibles servant un taux inférieur avec un espoir de gain de conversion et des obligations simples servant un taux supérieur ; le service vérificateur ne peut retenir une approche globale ;

- l’article 57 du code général des impôts ne peut permettre à l’administration de remettre en cause le prix pratiqué par elle au titre du coupon des obligations convertibles en actions ; l’administration ne conteste pas que le prix pratiqué par elle au titre du coupon est le prix qui aurait été pratiqué entre sociétés indépendantes au titre d’un instrument financier comparable ; la composante optionnelle de conversion a une valeur ; les transactions intra- groupe doivent être valorisées comme si elles étaient réalisées entre personnes indépendantes, ce qu’elle a fait en l’espèce ; en outre, l’opération n’a pas pour effet d’entrainer un transfert de bénéfice au profit du Royaume-Uni ;

- sa filiale n’a bénéficié d’aucune rémunération occulte au titre de l’article 111 c) du code général des impôts ; l’insuffisance de rémunération prétendue des obligations convertibles en actions ne peut en tout état de cause pas être constitutive d’un revenu réputé distribué assujetti à retenue à la source ; l’administration n’a pas démontré son intention ;

- l’administration n’a pas répondu à sa demande d’abandon des intérêts de retard ; elle demande la restitution des intérêts de retard mis à sa charge ;

- tous les exemples identifiés sur le marché démontrent que le taux et le prix des obligations convertibles souscrites par un actionnaire significatif sont strictement identiques à celles souscrites par les tiers ; le rapport d’expertise du cabinet NERA conclut que la position d’actionnaire unique n’a pas à être prise en compte dans la valorisation de la composante conversion.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 16 janvier 2018, le 3 août 2018 et 1er février 2019, la direction des vérifications nationales et internationales conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 7 février 2019, la clôture d’instruction a été fixée au 21 mars 2019.

II. Par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et des mémoires en réplique, enregistrés sous le n° 1705609, le 23 juin 2017, le 17 octobre 2017, le 23 février

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2018, le 26 octobre 2018 et le 4 mars 2019, la société anonyme Electricité de France, représentée par Me de Boynes, demande au tribunal :

1°) de prononcer le dégrèvement de la somme de 183 925 055 euros correspondant aux impositions supplémentaires et aux intérêts de retard mis à sa charge au cours des exercices 2009 à 2013 au titre des obligations convertibles en actions souscrites par sa filiale, accompagnée du versement des intérêts moratoires prévus aux articles L. 207 et L. 208 du livre des procédures fiscales ;

2°) à titre subsidiaire, de prononcer la restitution de la somme de 10 096 199 euros correspondant aux intérêts de retard mis à sa charge au titre des exercices 2012 et 2013.

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle est libre de choisir le mode de financement de sa filiale ; il s’agit d’une décision de gestion, dont les conséquences financières ne sauraient être remises en cause par l’administration sans méconnaître le principe de non-immixtion de l’administration fiscale dans la gestion financière de l’entreprise ; l’administration conteste bien l’intérêt financier d’une opération de la société ;

- le fait de recevoir un taux d’intérêt de 1,085% pour des obligations convertibles en action, au lieu d’un taux de 4,41% pour des obligations simples n’est pas critiquable ; elle a réalisé au moment de la conversion un gain d’approximativement 950 millions d’euros qui est supérieur à la différence de rémunération de 551 millions d’euros qu’elle aurait reçue si elle avait souscrit à des obligations simples au lieu d’obligations convertibles ; par l’effet du régime du sursis de l’article 38-7 du code général des impôts, le gain de conversion n’est pas imposable à la date de conversion, mais lorsqu’elle cèdera les actions issues de la conversion de ses obligations ;

- le procès-verbal du conseil d’administration du 30 juillet 2009 ne caractérise pas un transfert de bénéfices ; c’est à la date de la décision de conversion que l’éventuel transfert de bénéfices doit être apprécié et non au moment de la souscription des obligations convertibles en actions ; en outre, elle conteste la lecture de l’administration de ce procès-verbal ;

- sa position d’actionnaire unique ne doit pas conduire à attribuer une valeur nulle à l’option de conversion ; elle pouvait librement choisir entre souscrire des obligations convertibles servant un taux inférieur avec un espoir de gain de conversion et des obligations simples servant un taux supérieur ; le service vérificateur ne peut retenir une approche globale ;

- l’article 57 du code général des impôts ne peut permettre à l’administration de remettre en cause le prix pratiqué par elle au titre du coupon des obligations convertibles en actions ; l’administration ne conteste pas que le prix pratiqué par elle au titre du coupon est le prix qui aurait été pratiqué entre sociétés indépendantes au titre d’un instrument financier comparable ; la composante optionnelle de conversion a une valeur ; les transactions intra- groupe doivent être valorisées comme si elles étaient réalisées entre personnes indépendantes, ce qu’elle a fait en l’espèce ; en outre, l’opération n’a pas pour effet d’entrainer un transfert de bénéfice au profit du Royaume-Uni ;

- l’administration n’a pas répondu à sa demande d’abandon des intérêts de retard ; elle demande la restitution des intérêts de retard mis à sa charge ;

- tous les exemples identifiés sur le marché démontrent que le taux et le prix des obligations convertibles souscrites par un actionnaire significatif sont strictement identiques à

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celles souscrites par les tiers ; le rapport d’expertise du cabinet NERA conclut que la position d’actionnaire unique n’a pas à être prise en compte dans la valorisation de la composante conversion.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 18 janvier 2018, le 3 août 2018 et 1er février 2019, la direction des vérifications nationales et internationales conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 7 février 2019, la clôture d’instruction a été fixée au 21 mars 2019.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- la convention fiscale franco-britannique conclue le 19 juin 2008 ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. X, premier conseiller,

- les conclusions de M. Y, rapporteur public,

- et les observations de Me de Boynes.

Considérant ce qui suit :

1. Les requêtes n°1705606 et n°1705609 concernent la situation de la société Electricité de France International et de la société Electricité de France et présentent à juger des mêmes questions. Par suite il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement.

2. La société Electricité de France International (EDFI) a souscrit, le 16 octobre 2009, à des obligations convertibles en actions émises par la société de droit anglais EDF Energy UK Ltd (EDFE), filiale à 100% de la société EDFI pour un montant de 3 314 245 000 euros. Il ressort du point III « refinancement intra-groupe de l’acquisition de British Energy » du procès-verbal du conseil d’administration de la société EDF du 30 juillet 2009 dans lequel le recours à des obligations convertibles en actions a été abordé que ce recours « présente deux intérêts, l’un financier, l’autre fiscal. D’un point de vue financier, ces obligations convertibles donnent une grande flexibilité pour adapter le ratio dette/equity de la manière la plus appropriée en fonction des apports futurs qui seront faits à EDF Energy (UK) Ltd. / Concernant l’optimisation fiscale liée aux obligations convertibles, [la directrice fiscale] explique qu’elle résulte d’une différence de traitement comptable entre le Royaume-Uni et la France. Au Royaume-Uni, ces instruments sont qualifiés de dette. Le droit comptable et fiscal britannique autorise la déductibilité de l’intégralité de l’intérêt versé (intérêt et amortissement de la prime de conversion). En France, seul l’intérêt est comptablement reconnu et taxé (et non pas la prime) ». Ces obligations convertibles avaient une maturité de 5 ans (soit jusqu’au 16 octobre 2014), et permettaient au porteur de les convertir en actions ordinaires d’EDFE à tout moment à l’issue d’une période de blocage de 3 ans, soit à partir du

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16 octobre 2012. Chaque obligation d’un nominal de 50 000 euros donnait droit après conversion à recevoir 36 576 actions EDFE. Le coupon annuel de rémunération des obligations convertibles en actions a été fixé à 1,085% alors que le taux d’emprunt sur des obligations classiques aurait été de 4,41%. La société EDFI a comptabilisé en produit, soumis ainsi à l’impôt sur les sociétés, l’intérêt annuel perçu au taux de 1,085% sur les obligations. L’administration fiscale a toutefois remis en cause le taux de rémunération des obligations convertibles en actions en estimant que le taux de conversion des obligations convertibles devait être retenu pour une valeur nulle. Elle a donc relevé de 3,325 points le taux contractuel de 1,085 % et a, sur le fondement de l’article 57 du code général des impôts, relevé le résultat taxable d’EDFI. Par la requête n°1705606, la société Electricité de France International demande, à titre principal, au tribunal de prononcer le dégrèvement de la somme de

99 263 177 euros correspondant aux retenues à la source et aux intérêts de retard et pénalités mis à sa charge au cours des exercices 2009 à 2013. Par la requête n° 1705609, la société

Electricité de France demande, également à titre principal, de prononcer le dégrèvement de la somme de 183 925 055 euros correspondant aux impositions supplémentaires et aux intérêts de retard mis à sa charge au cours des exercices 2009 à 2013.

Sur l’existence d’un transfert indirect de bénéfices :

3. Aux termes de l’article 57 du code général des impôts, applicable en matière d’impôt sur les sociétés en vertu de l’article 209 du même code : « Pour l’établissement de l’impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d’entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d’achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités  ». Il résulte de ces dispositions que, lorsqu’elle constate que les prix facturés par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée sont inférieurs à ceux pratiqués, soit par cette entreprise avec d’autres clients dépourvus de liens de dépendance avec elle, soit par des entreprises similaires exploitées normalement avec des clients dépourvus de liens de dépendance, sans que cet écart s’explique par la situation différente de ces clients, l’administration doit être regardée comme établissant l’existence d’un avantage qu’elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l’entreprise établie en France, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties aux moins équivalentes. A défaut d’avoir procédé à de telles comparaisons, l’administration n’est, en revanche, pas fondée à invoquer la présomption de transferts de bénéfices ainsi instituée mais doit, pour démontrer qu’une entreprise a consenti une libéralité en facturant des prestations à un prix insuffisant, établir l’existence d’un écart injustifié entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu. Ainsi ces dispositions instituent, dès lors que l’administration établit

l’existence d’un lien de dépendance et d’une pratique entrant dans leurs prévisions, une présomption de transfert indirect de bénéfices qui ne peut utilement être combattue par

l’entreprise imposable en France que si celle-ci apporte la preuve que les avantages qu’elle a consentis ont été justifiés par l’obtention de contreparties.

4. D’une part, ainsi qu’il a été dit au point 1 le lien de dépendance entre les sociétés EDFI et EDFE n’est pas contestable.

5. D’autre part, il résulte de l’instruction que la société EDFI a acquis l’ensemble des obligations convertibles en actions émise par sa filiale EDFE à un taux de rémunération de 1,085% et ce alors qu’il est constant que le taux de rémunération des obligations classiques accordées par la société EDFI à la société EDFE, aurait été de 4,41 %. Toutefois, dès lors que la société EDFI détenait sa filiale à 100 %, la conversion des obligations convertibles en

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nouvelles actions de la société EDFE aurait, en tant que tel, pour effet immédiat de réduire la valeur des actions de la société EDFE détenues antérieurement à cette conversion. La société

EDFI est donc à la fois le bénéficiaire et le financeur desdites options. Il s’ensuit que l’administration devait tenir compte de cet effet qui annule le gain espéré de conversion. Par suite, l’administration était, dans les circonstances de l’espèce, fondée à écarter la composante conversion pour évaluer l’obligation considérée quand bien même cette option de conversion aurait été évaluée selon des modèles de valorisation couramment admis par le marché et selon le prix de pleine concurrence. De même, les sociétés requérantes ne peuvent davantage se prévaloir du gain important de conversion en 2014 comme contrepartie du taux réduit accordé, dès lors que la société EDFI en est l’unique financeur.

6. Si la société EDFI se prévaut également, pour justifier la différence de taux de rémunération de l’obligation, du pilotage aisé du ratio dette / capital que confère de telles options de conversion, elle n’en justifie nullement de l’intérêt dès lors qu’elle possède 100% de sa filiale et n’a besoin d’aucune option pour exercer ce pilotage. Il ne résulte en outre pas de l’instruction que l’administration aurait méconnu le principe de non immixtion dans la gestion des entreprises dès lors qu’elle n’a pas fait valoir qu’il était interdit à la société EDFI de souscrire à des obligations convertibles et qu’elle a uniquement remis en cause le taux de rémunération des obligations. Par ailleurs, les exemples empiriques proposés par le cabinet d’expertise sollicité par les sociétés requérantes ne sauraient remettre en cause le rehaussement effectué dès lors qu’ils concernent des obligations convertibles souscrites par des actionnaires certes significatifs (à hauteur de 20,15%, 28,92% et 53,75% selon le rapport d’expertise) mais non comparables à la présente situation qui implique un actionnaire unique. La société requérante ne peut davantage se fonder sur la « loi prix unique / théorie de l’arbitrage » au regard des circonstances concrètes de la transaction faisant l’objet de l’évaluation contestée et cités au point 5.

7. Il résulte de tout ce qui précède que l’administration démontre que la pratique critiquée entre dans les prévisions de l’article 57 précité. En outre, les sociétés requérantes n’apportent pas la preuve que les avantages consentis par la société EDFI ont été justifiés par l’obtention de contreparties. Par suite, l’administration était fondée à relever le résultat taxable des sociétés requérantes.

Sur la retenue à la source sous le dossier n° 1705606 :

8. D’une part, les transferts de bénéfices à l’étranger visés à l’article 57 du code général des impôts doivent, en application des dispositions combinées des articles 109 et 111 du même code, être regardés comme des revenus distribués qui, en vertu des dispositions du 2 de l’article 119 bis du même code, sont passibles de la retenue à la source lorsque leur bénéficiaire a son siège hors de France. En application de l’article 11 de la convention fiscale franco-britannique du 19 juin 2008, le taux de la retenue à la source applicable à des transferts de bénéfices à une société britannique s’établit à 15 %.

9. D’autre part, lorsqu’une société bénéficie d’un apport pour une valeur que les parties ont délibérément minorée par rapport à la valeur vénale de l’objet de la transaction, sans que cet écart de prix ne comporte de contrepartie, l’avantage ainsi octroyé doit être regardé comme une libéralité consentie à cette société. La preuve d’une telle libéralité doit être regardée comme apportée par l’administration lorsqu’est établie l’existence, d’une part,

d’un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien apporté et, d’autre part, d’une intention, pour l’apporteur d’octroyer, et, pour la société bénéficiaire, de recevoir une

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libéralité du fait des conditions de l’apport. Cette intention est présumée lorsque les parties sont en relation d’intérêt.

10. Il résulte des circonstances mentionnées au point 7 que l’administration établit l’existence d’une pratique entrant dans les prévisions des dispositions de l’article 57 du code général des impôts. Le paiement de la dépense correspondante constitue, dès lors que la société EDFI ne démontrait pas qu’elle en avait retiré une contrepartie, un transfert indirect de bénéfices. En tout état de cause, il résulte également de l’instruction et notamment du procès- verbal cité au point 2 que la société EDF avait envisagé les conséquences financières et fiscales de la mesure. Il s’en déduit une intention de la société d’octroyer une libéralité et de la société mère d’en recevoir une.

11. Il résulte de tout ce qui précède que les sociétés requérantes ne sont pas fondées à demander la décharge des impositions litigieuses ainsi que par voie de conséquence et en tout état de cause le versement d’intérêts moratoires en application des articles L. 207 et L. 208 du livre des procédures fiscales.

Sur les conclusions subsidiaires des requêtes n° 1705606 et n° 1705609 tendant à la restitution des intérêts de retard mis à la charge de la société au titre des années 2012 et 2013 :

12. Au titre de l’article 1727 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable : « II. – L’intérêt de retard n’est pas dû : (…) / 2. Au titre des éléments d’imposition pour lesquels un contribuable fait connaître, par une indication expresse portée sur la déclaration ou l’acte, ou dans une note annexée, les motifs de droit ou de fait qui le conduisent à ne pas les mentionner en totalité ou en partie, ou à leur donner une qualification qui entraînerait, si elle était fondée, une taxation atténuée, ou fait état de déductions qui sont ultérieurement reconnues injustifiées ; ». Il résulte de ces dispositions que lorsqu’un contribuable a fait connaître, par une indication expresse portée sur la déclaration ou l’acte comportant l’indication des éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt, ou dans une note l’accompagnant, les motifs de droit ou de fait pour lesquels il fait état de déductions qui sont ultérieurement reconnues injustifiées, les redressements opérés à ce titre n’entraînent pas l’application de l’intérêt de retard. En outre, une indication expresse au sens du II de l’article 1727 doit comporter des éléments précis et circonstanciés sur les motifs de droit et de fait qui justifient l’absence de déclaration d’un gain par les contribuables, afin de mettre l’administration en mesure d’apprécier immédiatement si les conditions du régime d’exonération invoqué sont remplies, et alors que les intéressés n’avaient pas indiqué que les actions avaient été transférées à des personnes morales et non à des personnes physiques,

13. La société requérante soutient que c’est à tort que le service a assorti le redressement litigieux des intérêts de retard au motif qu’elle a déclaré les opérations redressées par une mention expresse dans ses liasses fiscales 2012 et 2013. Il résulte de l’instruction et n’est pas contredit pas l’administration en défense que la société a évoqué les redressements en cours et que ces mentions respectaient les exigences de l’article 1727.

14. Il résulte de tout ce qui précède que la société EDF International est fondée à demander la décharge des intérêts de retard pour les années 2012 et 2013 pour un montant de 4 511 668 euros et la société EDF la somme de 10 096 199 euros.

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Sur les conclusions au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

15. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions des sociétés requérantes présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La société EDF International est fondée à demander, dans la requête n° 1705606, la décharge des intérêts de retard pour les années 2012 et 2013 pour un montant de 4 511 668 euros.

Article 2 : La société EDF est fondée à demander, dans la requête n° 1705609, la décharge des intérêts de retard pour les années 2012 et 2013 pour un montant de la somme de 10 096 199 euros.

Article 3 : Le surplus des conclusions des requêtes est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société EDF International, à la société EDF et au ministre de l’action et des comptes publics (direction des vérifications nationales et internationales).

Délibéré après l’audience du 13 juin 2019, à laquelle siégeaient :

- M^me Gosselin, président,

- M. X, premier conseiller,

- M. Quenette, premier conseiller.

Lu en audience publique le 2 juillet 2019.

Le rapporteur, Le président,

Signé

Signé

E. X C. Gosselin

Le greffier,

Signé

A. Mambo

La République mande et ordonne au ministre de l’action et des comptes publics, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.