Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 22 juin 2021 et 18 avril 2023, la société Messas Expertise et Conseil, représentée par M^e Tchatat, demande au tribunal :

1°) d’annuler les décisions du 14 mai 2021 par lesquelles l’office public de l’habitat (OPH) de Bobigny a résilié le marché n° 2021-153 de prestations de services de commissariat au comptes et de missions accessoires s’y rapportant, notamment SACC (services autres que la certification des comptes), le marché n° 2020-111 de service de commissariat aux comptes et les lettres de mission du 20 mai 2020 de « consultations en liaison avec les comptes » et de « consultations en liaison avec l’information financière » ;

2°) d’ordonner la reprise des relations contractuelles de ces marchés à compter du jugement à intervenir, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge de l’OPH de Bobigny une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les décisions de résiliation ont été prises en méconnaissance de l’article L. 823-7 du code de commerce, dès lors que l’OPH n’a pas mis en œuvre la procédure de relèvement préalable des fonctions de commissaire aux comptes ;

— ces décisions sont intervenues au terme d’une procédure irrégulière en l’absence de mise en demeure préalable, en méconnaissance de l’article 37 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de prestations intellectuelles ;

— la résiliation des marchés est mal fondée, dès lors que les fautes invoquées ne sont pas avérées ; l’OPH de Bobigny ne justifie pas de la surfacturation des prestations qu’il allègue ; les offres qu’elle a déposées étaient conformes aux règles de mise en concurrence fixées par l’OPH ; elle a été désignée par le conseil d’administration en qualité de commissaire aux comptes ; son intervention, qui ne souffre d’aucune incompatibilité, ne méconnaît pas davantage les règles de déontologie ;

— aucune information judiciaire n’a été ouverte à son encontre ;

— la méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence, qui constitue la cause des décisions contestées, résulte de la carence de la personne publique et devait conduire à une résiliation pour motif d’intérêt général.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 25 octobre 2022, 22 février 2023 et 17 mai 2023, l’office public de l’habitat Est Ensemble Habitat (OPH Est Ensemble Habitat), venant aux droits de l’office public de l’habitat de Bobigny, représenté par M^e Peru, conclut au rejet de la requête, à titre reconventionnel à la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 222 000,38 euros, assortie des intérêts au taux légal, correspondant aux rémunérations qu’elle a perçues à tort, et à ce que soit mise à la charge de la société requérante une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— les contrats conclus avec la société Messas Expertise et Conseil, en méconnaissance des règles de la commande publique, sont entachés d’un vice d’une particulière gravité :

* le marché n° 2020-111 a été conclu illégalement, pour une durée d’un an, au terme d’une procédure de passation allégée sur le fondement de l’article R. 2131-12 du code de la commande publique, alors que les mandats des commissaires aux comptes s’exercent nécessairement sur six années ; les prestations confiées à la société requérante ont été scindées artificiellement ; le marché n’a pas été transmis au contrôle de légalité ; enfin, les offres présentées ne présentaient pas un caractère sérieux, et les prestations proposées par la société Messas Expertise et Conseil ont été surfacturées ;

* les lettres de mission du 20 mai 2020 ont été conclues sans publicité, ni mise en concurrence après avoir été scindées artificiellement ; des avances excessives d’un montant 40 % du prix des marchés ont été versées à la société ; les prestations, dont il n’est pas établi qu’elles ont été réalisées, ont été surfacturées ; le commissaire aux comptes méconnaît le principe d’indépendance auquel il est soumis par l’article 53 du décret du 21 mars 2020 ;

* le marché n° 2021-153 a été conclu sans publicité, ni mise en concurrence pour un montant annuel de 200 000 euros hors taxes ; le marché n’a pas été transmis au contrôle de légalité ; des avances excessives représentant 40 % du prix des marchés ont été versées à la société ; les prestations ont été surfacturées ;

— le moyen tiré de la méconnaissance de la procédure de relèvement est inopérant, dès lors que l’OPH de Bobigny n’était pas tenu de mettre en œuvre une telle procédure, la société Messas Expertise et Conseil n’ayant pas été désignée en qualité de commissaire aux comptes par le conseil d’administration et les marchés ayant été résiliés pour leur irrégularité et non pour faute ;

— le moyen tiré du défaut de mise en demeure est inopérant dès lors que les résiliations n’ont pas été prises pour faute de la société requérante mais en raison des graves manquements aux procédures de publicité et de mise en concurrence et des soupçons de favoritisme, de recel de favoritisme et d’entente entre les entreprises ayant candidaté ;

— subsidiairement, les contrats étant entachés de nullité, il n’y a pas lieu d’ordonner la reprise des relations contractuelles ;

— l’OPH de Bobigny est bien fondé à solliciter la condamnation de la société requérante à lui reverser la somme de 222 000,37 euros au titre des sommes perçues frauduleusement.

Par courriers du 24 et 25 octobre 2023, les parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, que le jugement était susceptible d’être fondé sur des moyens relevés d’office, tirés de :

— l’irrecevabilité des conclusions reconventionnelles de l’OPH tendant à la condamnation de la société Messas Expertise et Conseil à lui verser la somme de 222 000,38 euros, correspondant à des rémunérations perçues à tort, en ce qu’elles concernent un litige distinct du litige principal ;

— l’irrecevabilité des conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles du marché n° 2020-111, dès lors que la décision du 14 mai 2021 ne peut être regardée comme résiliant ledit marché, arrivé à terme le 28 février 2021.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de commerce ;

— le code de la commande publique ;

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Boucetta, rapporteure,

— les conclusions de M. Breuille, rapporteur public,

— et les observations de M^e Tchatat, représentant la société Messas Expertise et Conseil, et de M^e Astre, représentant l’OPH Est Ensemble Habitat.

Considérant ce qui suit :

1. Par un premier marché n° 2020-111 conclu le 28 février 2020, au terme d’une procédure adaptée, l’office public de l’habitat de Bobigny, aux droits duquel vient l’office public de l’habitat (OPH) Est Ensemble Habitat, a confié à la société Messas Expertise et Conseil, pour une durée d’un an à compter de sa notification, la mission de commissaire aux comptes, pour un montant de 89 500 euros HT. L’OPH a confié le 20 mai suivant, par deux lettres de mission, deux autres marchés relatifs à des prestations de conseil en liaison avec l’information financière et avec la comptabilité, pour un montant chacun de 39 500 euros HT. Enfin, le 19 février 2021, l’OPH a conclu un quatrième marché n° 2021-153, pour un montant forfaitaire de 200 000 euros HT annuel, ayant pour objet les missions de commissaire aux comptes et de services autres que la certification des comptes.

2. Par deux courriers du 14 mai 2021, le directeur général de l’OPH de Bobigny a résilié ces quatre marchés attribués à la société Messas Expertise et Conseil, en se fondant sur les « graves irrégularités qui ont entaché leur passation », susceptibles de constituer un délit de favoritisme, ainsi qu’un recel, et mis en demeure cette dernière de rembourser la somme de 220 000,37 euros, correspondant au montant des sommes qu’elle a perçues au titre de ces contrats. Après avoir contesté auprès de l’OPH ces deux décisions par lettre du 26 mai 2021, la société Messas Expertise et Conseil demande au tribunal, par la présente requête, la reprise des relations contractuelles des quatre marchés la liant à l’OPH Est Ensemble Habitat. A titre reconventionnel, l’OPH Est Ensemble Habitat demande la condamnation de la société Messas Expertise et Conseil à lui rembourser la somme de 220 000,37 euros au titre des sommes qu’elle a perçues dans le cadre de l’exécution des marchés litigieux.

Sur l’irrecevabilité des conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles du marché n° 2020-111 :

3. Il résulte de l’instruction que le marché n° 2020-111 relatif aux missions de commissaires aux comptes conclu avec la société Messas Expertise et Conseil prévoyait, à son article 2.1, une durée d’exécution d’une année à compter de sa notification. Il n’est pas contesté que le marché a été notifié par courriel du 28 février 2020 à la société requérante, de sorte que le contrat est arrivé à son terme le 28 février 2021, soit antérieurement à la décision du 14 mai 2021 de l’OPH de Bobigny, laquelle ne peut dès lors pas être regardée comme une décision portant résiliation de ce marché. Par suite, les conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles de cette convention étaient dépourvues d’objet à la date d’introduction de la requête et sont, par suite, irrecevables.

Sur les conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles des trois autres marchés :

4. Le juge du contrat, saisi par une partie d’un litige relatif à une mesure d’exécution d’un contrat, peut seulement, en principe, rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité. Toutefois, une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d’une telle mesure d’exécution, former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles.

5. Il incombe en principe au juge du contrat, saisi par une partie d’un recours de plein contentieux contestant la validité d’une mesure de résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles, de rechercher si cette mesure est entachée de vices relatifs à sa régularité ou à son bien-fondé et, dans cette hypothèse, de déterminer s’il y a lieu de faire droit, dans la mesure où elle n’est pas sans objet, à la demande de reprise des relations contractuelles, à compter d’une date qu’il fixe, ou de rejeter le recours, en jugeant que les vices constatés sont seulement susceptibles d’ouvrir, au profit du requérant, un droit à indemnité.

6. Toutefois, dans le cas où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, qui le conduirait, s’il était saisi d’un recours de plein contentieux contestant la validité de ce contrat, à prononcer, après avoir vérifié que sa décision ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général, la résiliation du contrat ou son annulation, il doit, quels que soient les vices dont la mesure de résiliation est, le cas échéant, entachée, rejeter les conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles.

7. Il résulte de l’instruction que l’OPH de Bobigny a confié à la société Messas Expertise et Conseil, au cours de l’année 2020, deux marchés d’un montant chacun de 39 500 HT, ayant pour objet la réalisation de prestations de conseil relatif à la compatibilité et l’information financière. Toutefois, les prestations de ces deux marchés pouvaient être considérées comme homogènes au sens de l’article R. 2121-6 du code de la commande publique. Ainsi, l’OPH a scindé artificiellement des prestations, le calcul de la valeur estimée du besoin devant être effectué en tenant compte de l’ensemble des prestations homogènes, ce qui a eu pour effet d’arrêter le montant des marchés respectifs en dessous du seuil de 40 000 euros prévu à l’article R. 2122-8 du code de la commande publique, en deçà duquel l’acheteur peut conclure un marché « sans publicité ni mise en concurrence ». Au demeurant, l’OPH ne pouvait davantage, sans méconnaître les règles applicables en cas de procédure adaptée qu’il aurait été tenu de mettre en œuvre si les deux marchés n’avaient pas été scindés, s’exonérer de toute mesure de publicité et de mise en concurrence pour la passation d’un marché de services d’un montant de 79 000 euros HT. Par ailleurs, le 19 février 2021, l’OPH a attribué, sans publicité, ni mise en concurrence, à la société Messas Expertise et Conseil un marché, au surplus non transmis au contrôle de légalité, lui confiant les fonctions de commissaire aux comptes pour une durée de six ans, d’un montant total de 1 200 024 euros, soit excédant substantiellement le seuil au-delà duquel une procédure formalisée est obligatoire.

8. Il résulte en outre de l’instruction que l’Agence Nationale de Contrôle du Logement Social (ANCOLS), dans un rapport de novembre 2022, a émis des doutes sérieux quant à la réalité des prestations facturées par la société Messas Expertise et Conseil au titre des deux marchés de 2020, cette dernière n’apportant d’ailleurs aucun élément sérieux de nature à remettre en cause le bien-fondé de ces doutes. Par ailleurs, alors que le nouveau marché conclu depuis lors par l’OPH au titre des missions de commissaire aux comptes fixe une rémunération annuelle de 17 000 euros HT, le marché dont bénéficiait la société Messas Expertise et Conseil prévoyait une rémunération annuelle forfaitaire de 200 000 euros HT, ce qui a conduit l’ANCOLS à relever que les tarifs pratiqués par la société requérante sont « extrêmement onéreux au regard des tarifs habituellement constatés pour des prestations comparables ». Enfin, il résulte de l’instruction que la société Messas Expertise et Conseil s’est vu confier, entre 2019 et 2021, au moins cinq marchés publics, dont trois conclus sans publicité ni mise en concurrence.

9. L’ensemble de ces éléments sont de nature à révéler une volonté de l’OPH, à la date de la signature des conventions, de favoriser la société requérante. L’OPH Est Ensemble Habitat, averti de ces risques de délit de favoritisme, a prononcé, par délibération du 31 mars 2021, le licenciement de la directrice générale au moment de la signature des contrats, et déposé une plainte pour délit de favoritisme auprès du procureur de la République près le tribunal judiciaire de Bobigny. Dans ces conditions, l’OPH Est Ensemble Habitat est fondé à soutenir que les contrats litigieux, eu égard aux manquements aux règles de la commande publique ayant affecté leur passation et à la volonté de la personne publique de favoriser un candidat, affectant ainsi la légalité du choix de l’attributaire, sont entachés de vices d’une particulière gravité.

10. Eu égard à la nature de ces irrégularités, qui conduiraient le juge du contrat, s’il était saisi d’un recours de plein contentieux contestant la validité du contrat, à prononcer, après avoir vérifié que sa décision ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général, la résiliation ou l’annulation de ces contrats, la société Messas Expertise et Conseil n’est pas fondée à demander la reprise des relations contractuelles.

Sur les conclusions reconventionnelles de l’OPH Est Ensemble Habitat :

11. L’OPH Est Ensemble Habitat formule des conclusions reconventionnelles tendant au remboursement des rémunérations versées à la société Messas Expertise et Conseil dans le cadre de l’exécution financière des marchés litigieux, sans toutefois nullement préciser le fondement de responsabilité invoqué.

12. Il s’ensuit, sans qu’il soit besoin d’examiner leur recevabilité, que ces conclusions reconventionnelles doivent, en tout état de cause, être rejetées.

Sur les frais liés à l’instance :

13. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Messas Expertise et Conseil le versement de la somme de 1 500 euros à l’OPH Est Ensemble Habitat au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, les dispositions de cet article font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’OPH Est Ensemble Habitat, qui n’est pas partie perdante dans la présente instance, la somme que réclame la société Messas Expertise et Conseil au titre des frais qu’elle a exposés et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Il n’y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la société Messas Expertise et Conseil tendant à la reprise des relations contractuelles du marché n° 2020-111.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Messas Expertise et Conseil est rejeté.

Article 3 : Les conclusions reconventionnelles de l’OPH Est Ensemble Habitat sont rejetées.

Article 4 : La société Messas Expertise et Conseil versera à l’OPH Est Ensemble Habitat la somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Messas Expertise et Conseil et à l’office public de l’habitat Est Ensemble Habitat.

Délibéré après l’audience du 2 novembre 2023, à laquelle siégeaient :

— M. Romnicianu, président,

— M^me Dupuy-Bardot, première conseillère,

— M^me Boucetta, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 23 novembre 2023.

La rapporteure,

H. BOUCETTA

Le président,

M. ROMNICIANULa greffière,

S. SÉGUÉLA

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.