Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 28 juillet 2024, la société par actions simplifiée Demdik, représentée par M^e Olejniczak, demande au juge des référés du tribunal, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’enjoindre au département de la Seine-Saint-Denis de différer la signature du contrat à conclure avec la société AMJ CAB jusqu’au terme de la procédure ;

2°) d’annuler les deux décisions du 18 juillet 2024 par lesquelles le département de la Seine-Saint-Denis a décidé d’écarter ses offres pour les lots n° 1 et 2 ;

3°) de mettre à la charge du département de la Seine-Saint-Denis la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative au profit de la requérante.

Elle soutient que :

— sa requête est recevable en ce que le marché n’a pas encore été signé et que l’irrégularité qu’elle allègue est susceptible de l’avoir lésée en avantageant une entreprise concurrente ;

— le département de la Seine-Saint-Denis n’a pas mis les candidats en situation de répondre correctement à l’appel d’offres, en raison du manque de clarté des dispositions du cahier des clauses particulières (CCP) relatives au prix, du caractère inexploitable du bordereau des prix unitaires (BPU) et de l’incohérence entre les informations du CCP et des autres pièces fournies par le pouvoir adjudicateur ;

— le département de la Seine-Saint-Denis a pris en compte le détail quantitatif estimatif (DQE), de nature non contractuelle, pour fonder son analyse des offres ;

— le département de la Seine-Saint-Denis a dénaturé le contenu de son offre en en méconnaissant ou en altérant les termes.

Par un mémoire en défense, enregistré le 7 août 2024, le département de la Seine-Saint-Denis conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

— la requête est irrecevable en ce qu’elle est dépourvue d’objet, dès lors que le marché a été régulièrement signé le 30 juillet 2024 à 10h42, donc antérieurement à la notification du recours en référé précontractuel qui lui a été faite par le greffe du tribunal administratif de Montreuil, le 30 juillet à 15h03 ;

— un éventuel référé contractuel serait irrecevable dès lors que la société requérante a déjà présenté un référé précontractuel.

Par un mémoire en réplique, enregistré le 13 août 2024, la société Demdik, sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, demande au juge des référés :

1°) d’enjoindre au département de la Seine-Saint-Denis de suspendre l’exécution des deux marchés publics attribués à la société AMJ CAB ;

2°) d’annuler les deux décisions du 18 juillet 2024 par lesquelles le département de la Seine-Saint-Denis a décidé d’écarter les offres de la société Demdik pour les lots n° 1 et 2 ;

3°) de prononcer la nullité des marchés publics conclus avec la société AMJ CAB ;

4°) de mettre à la charge du département de la Seine-Saint-Denis la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative au profit de la requérante.

Elle soutient que :

— le département de la Seine-Saint-Denis a méconnu les dispositions de l’article L. 551-4 du code de justice administrative en ce qu’il a signé le marché nonobstant la notification que la société requérante lui a faite de l’engagement du recours contentieux dès le 18 juillet 2024, sans qu’elle eut été tenue de lui adresser la preuve de la réception effective du recours par le tribunal ;

— elle est recevable à former un recours en référé contractuel, bien que successif au référé précontractuel initialement engagé, dans la mesure où l’acheteur a illégalement signé le marché contesté après la notification faite par la requérante du recours engagé, et que l’irrégularité qu’elle allègue est susceptible de l’avoir lésée en avantageant une entreprise concurrente ;

— le département de la Seine-Saint-Denis n’a pas mis les candidats en situation de répondre correctement à l’appel d’offres, en raison du manque de clarté des dispositions du cahier des clauses particulières (CCP) relatives au prix, du caractère inexploitable du bordereau des prix unitaires (BPU) et de l’incohérence entre les informations du CCP et des autres pièces fournies par le pouvoir adjudicateur ;

— le département de la Seine-Saint-Denis a pris en compte le détail quantitatif estimatif (DQE), de nature non contractuelle, pour fonder son analyse des offres ;

— le département de la Seine-Saint-Denis a dénaturé le contenu de son offre en en méconnaissant ou en altérant les termes.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal administratif de Montreuil a désigné M. Charret, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont régulièrement été averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 14 août 2024, tenue avec la participation de M. El Mamouni, greffier d’audience :

— le rapport de M. Charret ;

— les observations de M^e Olejniczak, pour la société Demdik ;

— les observations de M^me A, pour le département de la Seine-Saint-Denis, la société AMJ CAB n’étant ni présente, ni représentée.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience publique.

Considérant ce qui suit :

1. Il résulte des pièces soumises au juge des référés que par un avis d’appel public ouvert à la concurrence publié le 13 mars 2024, le département de la Seine-Saint-Denis a lancé une procédure d’appel d’offres ouverte pour la passation d’un accord-cadre mono-attributaire à bons de commande composé de deux lots, le premier ayant pour objet le transport et l’accompagnement des enfants suivis par les services de l’aide sociale à l’enfance (ASE), le second pour le transport et l’accompagnement des enfants en situation de handicap confiés à l’ASE, auxquels la société requérante a candidaté. Par deux courriers du 18 juillet 2024, le département de la Seine-Saint-Denis a notifié cette dernière le rejet de son offre pour chacun des deux lots, et l’a informée de leur attribution à la société AMJ CAB. Après avoir demandé au juge des référés, statuant par application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, l’injonction au département de la Seine-Saint-Denis de différer la signature du contrat jusqu’au terme de la procédure ainsi que l’annulation des deux décisions du 18 juillet 2024 par lesquelles le département de la Seine-Saint-Denis a décidé d’écarter les offres de la requérante pour les lots n° 1 et 2, la société Demdik sollicite dans le dernier état de ses écritures l’annulation des deux contrats, sur le fondement de l’article L. 551-13 du même code.

Sur la recevabilité du recours en référé contractuel :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». L’article R. 2182-1 du code de la commande publique dispose : « Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, un délai minimal de onze jours est respecté entre la date d’envoi de la notification prévue aux articles R. 2181-1 et R. 2181-3 et la date de signature du marché par l’acheteur. / Ce délai minimal est porté à seize jours lorsque cette notification n’a pas été transmise par voie électronique ». Par ailleurs, aux termes de l’article L. 551-4 du code de justice administrative : « Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ». Aux termes de l’article R. 551-1 de ce code : « Le représentant de l’Etat ou l’auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur. / Cette notification est réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur ». Enfin, aux termes de l’article L. 551-14 du même code, le recours en référé contractuel « n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l’article L. 551-1 ou à l’article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours ».

3. D’une part, il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur, lorsqu’est introduit un recours en référé précontractuel dirigé contre la procédure de passation d’un contrat, doit suspendre la signature de ce contrat à compter, soit de la communication du recours par le greffe du tribunal administratif, soit de sa notification par le représentant de l’Etat ou l’auteur du recours agissant conformément aux dispositions de l’article R. 551-1 du code de justice administrative.

4. D’autre part, s’agissant des marchés passés selon une procédure formalisée, sont seuls recevables à saisir le juge d’un référé contractuel, outre le préfet, les candidats privés de la possibilité de présenter utilement un recours précontractuel, lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’a pas communiqué la décision d’attribution aux candidats non retenus ou n’a pas observé, avant de signer le contrat, un délai de onze jours après cette communication, ainsi que ceux qui ont engagé un référé précontractuel lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’a pas respecté l’obligation de suspendre la signature du contrat prévue aux articles L. 551-4 ou L. 551-9 du code de justice administrative ou ne s’est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce référé.

5. Il résulte de l’instruction que le département de la Seine-Saint-Denis a notifié à la société requérante le rejet de son offre pour les deux lots le 18 juillet 2024 et l’a informée que la signature du contrat était suspendue pour un délai de onze jours, à compter de la date d’envoi de cette notification, et expirant le 28 mars 2024 à minuit. Il ressort également des pièces du dossier que la société Demdik a notifié au pouvoir adjudicateur son intention de saisir la juridiction d’un référé précontractuel dès le 18 juillet 2024, référé qu’elle a effectivement introduit le 28 juillet à 19h53 mais qui n’a été notifié par le greffe du tribunal administratif que le 30 juillet 2024 à 15h03. En outre, il ressort de l’acte d’engagement et du bordereau de signature électronique versés au dossier, ainsi qu’à la copie d’écran du logiciel « iParapheur », lequel comporte des références établissant qu’il se rapporte bien à la signature de l’accord-cadre en cause, que la signature du contrat litigieux est néanmoins intervenue dans l’intervalle, à savoir le 30 juillet 2024 à 10h42. Par suite, le pouvoir adjudicateur n’ayant pas respecté l’obligation de suspendre la signature du contrat prévue aux articles L. 551-4 du code de justice administrative, la société Demdik qui était dans l’ignorance de la signature du marché lorsqu’elle a présenté le référé précontractuel, est recevable à former le présent référé contractuel, après avoir été informée, par le mémoire en défense du département de la Seine-Saint-Denis dans le cadre de l’instance en référé précontractuel, que le contrat avait été signé.

Sur l’office du juge du référé contractuel :

6. En premier lieu, aux termes de l’article L. 551-18 du code de la justice administrative : « Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. () Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d’exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat. » Aux termes de l’article L. 551-20 de ce code : « Dans le cas où le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière. ».

7. Si le contrat litigieux a été signé pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 du code de justice administrative, circonstance qui a privé la société requérante de son droit d’exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 du même code, il ne ressort pas des éléments du dossier que les méconnaissances alléguées par la requérante quant aux obligations de publicité et de mise en concurrence du pouvoir adjudicateur, aient été de nature à affecter ses chances d’obtenir le contrat, dès lors que le département de la Seine-Saint-Denis a mis les candidats en situation de répondre valablement à l’appel d’offres, étant allé jusqu’à solliciter la régularisation de l’offre présentée par la société requérante, non suivi d’effet, et dont la mauvaise compréhension des termes des clauses du cahier des clauses particulières relatives au prix, du bordereau des prix unitaires, ou encore du détail quantitatif estimatif pouvant par ailleurs servir l’analyse du pouvoir adjudicateur, lui était seul imputable.

8. En second lieu, il n’appartient pas au juge du référé contractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

9. En l’espèce, il ressort de l’analyse des pièces du dossier que le pouvoir adjudicateur a bien pris en compte le bulletin des prix unitaires de la société candidate pour fonder son analyse des offres, qu’il l’a par la suite interrogée sur l’existence d’un risque d’erreur dans sa compréhension des termes du cahier des clauses particulières et l’a invitée, le cas échéant, à le lui signaler et à lui transmettre un nouveau détail quantitatif estimatif. Or, il ne ressort pas de l’analyse des pièces du dossier que la société requérante aurait accompli les diligences nécessaires à la rectification de l’erreur de compréhension lui ayant été ainsi signalée. Dès lors, le pouvoir adjudicateur n’a pu dénaturer le contenu de l’offre de la société Demdik, seule responsable de son erreur, ni méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats.

10. Il résulte de tout ce qui précède que les obligations de publicité et de mise en concurrence n’ont pas été méconnues d’une manière affectant les chances de la requérante d’obtenir le contrat. Par suite, les conclusions aux fins d’annulation présentées par la requérante doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions aux fins d’injonction.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

11. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département de Seine-Saint-Denis, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme dont la société Demdik demande le paiement au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Demdik est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Demdik, au département de la Seine-Saint-Denis et à la société AMJ CAB.

Fait à Montreuil, le 16 août 2024.

Le juge des référés,

J. Charret

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.