Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 26 octobre 2022 et 28 février 2025, la société par actions simplifiée BSA, représentée par M^e Leclercq, M^e Nicolas et M^e Locatelli, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale et de contribution exceptionnelle sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos en 2012 ;

2°) de prononcer la décharge, à hauteur d’un montant de 1 798 128 euros, de l’amende qui lui a été infligée au titre de l’exercice clos en 2012 sur le fondement des dispositions du c du I de l’article 1763 du code général des impôts ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 15 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l’ensemble des conclusions relève de la compétence du tribunal administratif de Montreuil en raison de leur connexité ;

- l’administration, à laquelle la charge de la preuve incombe, n’établit pas que l’opération en litige constituerait un acte anormal de gestion dès lors notamment qu’elle n’allègue pas que le prix d’acquisition de la société Utalsace par la société Groupe Lactalis serait excessif ; la société Groupe Lactalis avait un intérêt propre et direct à cette opération ; l’instrument de dette obligataire a été rémunéré aux conditions du marché ; la société Groupe Lactalis avait un intérêt indirect à l’opération dès lors que cette opération profite au groupe intégré dont BSA est la société mère ;

- à titre subsidiaire, si le tribunal reconnaît l’existence d’un acte anormal de gestion, la subvention indirecte accordée par la société Groupe Lactalis à ses deux actionnaires doit être neutralisée dans le cadre de la détermination du résultat d’ensemble du groupe, conformément aux dispositions du 6ème alinéa de l’article 223 B du code général des impôts dans sa rédaction applicable au litige ; le mali de liquidation de la société Utalsace n’a pas la nature d’une survaleur assimilable à une prime de contrôle immobilisable en tant qu’actif incorporel au bilan ; elle est fondée à se prévaloir du paragraphe n° 170 des commentaires administratifs énoncés sous la référence BOI-IS-GPE-20-20-40 publiés le 12 septembre 2012 ;

- à titre subsidiaire, si le tribunal reconnaît l’existence d’un acte anormal de gestion et si la subvention se rattache à l’exercice clos en 2011, l’avis de mise en recouvrement est irrégulier ;

- en l’absence de libéralité consentie à ses actionnaires par la société Groupe Lactalis, l’amende pour défaut de déclaration de subventions prévue à l’article 1763 du code général des impôts est dépourvue de base légale.

Par un mémoire en défense, enregistré le 30 juin 2023, le directeur chargé de la direction des vérifications nationales et internationales conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

- en application de l’article R. 321-1 du code de justice administrative, le tribunal administratif de Montreuil est incompétent pour statuer sur les conclusions relatives à l’amende dès lors que celle-ci a été mise en recouvrement par un service des impôts des entreprises établi dans le ressort territorial du tribunal administratif de Paris ;

- les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 24 mars 2025, la clôture de l’instruction a été fixée au 8 avril 2025.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Syndique, première conseillère,

- les conclusions de M. Iss, rapporteur public,

- et les observations de M^e Locatelli représentant la société BSA.

Considérant ce qui suit :

1. La société par actions simplifiée BSA, qui est société mère d’un groupe fiscalement intégré au sens de l’article 223 A du code général des impôts, demande la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale et de contribution exceptionnelle sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos en 2012 à la suite de la vérification de comptabilité d’une société de son groupe, la société Groupe Lactalis, après que l’administration a estimé que la société Groupe Lactalis avait subi au cours de l’exercice clos en 2012 une perte de 35 962 568 euros sans contrepartie, caractérisant un acte anormal de gestion au profit de ses deux actionnaires, la société BSA et la société Claudel Roustang Galac, autre société du groupe intégré. La société requérante demande en outre la décharge, à hauteur d’un montant de 1 798 128 euros, de l’amende qui lui a été infligée au titre du même exercice sur le fondement des dispositions du c du I de l’article 1763 du code général des impôts en conséquence de l’absence de déclaration de la subvention indirecte accordée par la société Groupe Lactalis à ses deux actionnaires, correspondant à la perte subie sans contrepartie à leur profit.

Sur la compétence territoriale du tribunal administratif de Montreuil :

2. Aux termes de l’article R. 312-1 du code de justice administrative : « Lorsqu’il n’en est pas disposé autrement par les dispositions de la section 2 du présent chapitre ou par un texte spécial, le tribunal administratif territorialement compétent est celui dans le ressort duquel a légalement son siège l’autorité qui, soit en vertu de son pouvoir propre, soit par délégation, a pris la décision attaquée (…) ». Aux termes de l’article R. 342-1 du même code : « Le tribunal administratif saisi d’une demande relevant de sa compétence territoriale est également compétent pour connaître d’une demande connexe à la précédente et relevant normalement de la compétence territoriale d’un autre tribunal administratif ».

3. Les conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale et de contribution exceptionnelle sur cet impôt auxquelles la société BSA a été assujettie au titre de l’exercice clos en 2012 et celles tendant à la décharge de l’amende qui lui a été infligée au titre du même exercice sur le fondement des dispositions du c du I de l’article 1763 du code général des impôts présentent à juger des questions communes. Par suite, ces conclusions sont connexes et l’exception d’incompétence territoriale soulevée par l’administration à l’encontre des secondes conclusions doit, dès lors, être écartée.

Sur les conclusions aux fins de décharge :

4. Aux termes de l’article 223 A du code général des impôts, dans sa version applicable au litige : « Une société peut se constituer seule redevable de l’impôt sur les sociétés dû sur l’ensemble des résultats du groupe formé par elle-même et les sociétés dont elle détient 95 % au moins du capital, de manière continue au cours de l’exercice, directement ou indirectement par l’intermédiaire de sociétés ou d’établissements stables membres du groupe (…). Dans ce cas, elle est également redevable de l’imposition forfaitaire annuelle due par les sociétés du groupe. (…) / Les sociétés du groupe restent soumises à l’obligation de déclarer leurs résultats qui peuvent être vérifiés dans les conditions prévues par les articles L. 13, L. 47 et L. 57 du livre des procédures fiscales. La société mère supporte, au regard des droits et des pénalités visées à l’article 2 de la loi n° 87-502 du 8 juillet 1987 modifiant les procédures fiscales et douanières, les conséquences des infractions commises par les sociétés du groupe. (…) ». Aux termes du premier alinéa de l’article 223 B du même code : « Le résultat d’ensemble est déterminé par la société mère en faisant la somme algébrique des résultats de chacune des sociétés du groupe, déterminés dans les conditions de droit commun ou selon les modalités prévues à l’article 214 ».

En ce qui concerne les cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale et de contribution exceptionnelle sur cet impôt :

5. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l’impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l’entreprise, à l’exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l’acte par lequel une entreprise décide de s’appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. En outre, l’exécution, par une société, d’opérations présentant un avantage pour un associé ne peut être regardée comme étrangère à une gestion commerciale normale que s’il est établi que l’avantage consenti était contraire ou étranger aux intérêts de cette société.

6. En l’espèce, il résulte de l’instruction que, pour financer son développement, la société Groupe Lactalis a émis, pour un prix d’émission global de 115 millions d’euros, 1 437 500 obligations convertibles d’une valeur nominale de 80 euros chacune qui ont été souscrites le 22 mai 2001 par la société de droit français Utalsace, entièrement détenue par la banque de droit néerlandais Rabo Merchant Bank. Le contrat de souscription, d’une durée de cinq ans, ne prévoit pas le versement d’intérêts périodiques par l’émetteur mais offre au souscripteur, à l’échéance, la possibilité soit d’être remboursé de la somme de 115 millions d’euros augmentée d’une prime de remboursement de 10 350 000 euros, soit de demander la conversion des obligations convertibles souscrites et d’obtenir cent actions ordinaires de la société Groupe Lactalis en contrepartie de 125 obligations convertibles. Ce contrat stipule également que les obligations convertibles émises ne peuvent être remboursées ou annulées que le 9 juin 2006, sauf en cas de cession à l’émetteur. La durée de ce contrat a été prolongé de cinq ans par un avenant du 22 mai 2006, lequel augmente le taux de conversion des obligations en actions en cas d’exercice de l’option à l’échéance du contrat prorogé. Le 23 mai 2011, la société Groupe Lactalis a acquis l’intégralité du capital social de la société Utalsace pour un montant de 157 766 970 euros. A l’échéance de l’emprunt obligataire, la société Utalsace n’a pas exercé l’option de conversion. Le 9 juin 2012, la société Groupe Lactalis a remboursé à la société Utalsace la somme prévue au contrat, soit 125 350 000 euros. Le 8 novembre 2012, la société Utalsace a été dissoute par anticipation. A la clôture de l’exercice 2012, la société Groupe Lactalis a comptabilisé une moins-value de liquidation de 35 962 568 euros, correspondant à la différence entre le prix d’acquisition de 157 766 970 euros de la société Utalsace et son actif net de liquidation, qu’elle a déduit du résultat imposable au taux normal en application de l’article 39 quaterdecies du code général des impôts.

7. Dans la proposition de rectification du 10 décembre 2015 adressée à la société Groupe Lactalis, l’administration a rehaussé le montant de son résultat imposable à la clôture de l’exercice 2012 d’un montant de 35 962 568 euros, refusant la déduction de la moins-value constatée par la société à la suite de la liquidation de la société Utalsace, au motif que l’acquisition de cette dernière n’a été motivée que par le risque pour les actionnaires de voir un partenaire tiers au groupe détenir un pourcentage non négligeable du capital de la société Groupe Lactalis. L’administration a donc estimé que le fait pour la société Groupe Lactalis de supporter cette perte sans aucune contrepartie, faute d’indemnité versée par ses actionnaires, constituait un acte anormal de gestion au profit de ses deux actionnaires, les sociétés BSA et Claudel Roustang Galac, détentrices du capital social à hauteur respectivement de 50,82 % et de 49,18 %.

8. Si la société BSA ne conteste pas sérieusement l’intérêt que représentait l’acquisition de la société Utalsace pour les actionnaires de la société Groupe Lactalis, elle fait toutefois valoir que la société Groupe Lactalis avait un intérêt propre et direct à cette acquisition consistant tout d’abord en la préservation de son actionnariat historique, à la fois connu et interne au groupe. Ainsi, cette dernière a conservé une meilleure assurance de se développer conformément aux orientations stratégiques présentées en assemblée d’actionnaires. L’entrée d’un nouvel actionnaire, dont les intentions ne sont pas connues, aurait été, selon la société requérante, de nature à fragiliser ces orientations stratégiques et aurait été susceptible de remettre en cause la politique d’investissement et de développement à long terme de la société. La société BSA se réfère également aux possibilités d’action des fonds activistes minoritaires. En conservant un actionnariat stable, la société Groupe Lactalis a pérennisé une politique de distribution en adéquation avec son développement économique de long terme. La société BSA souligne en outre l’intérêt de l’acquisition de la société Utalsace au regard de la politique financière et managériale de la société Groupe Lactalis. Elle soutient qu’à résultat constant et politique de distribution inchangée, le bénéfice par action augmente, ce qui a pour effet d’accroître la confiance dans l’avenir de l’entreprise pour l’ensemble des parties prenantes, salariés, actionnaires, dirigeants, clients, fournisseurs et, ainsi, de diminuer les coûts dits d’agence dans les théories économiques. Dans sa réclamation, la société BSA a par ailleurs fait valoir que la société Groupe Lactalis est une société fermée non cotée qui remplit des fonctions essentielles dans le groupe et que la détention de 12,6 % du capital de celle-ci aurait permis à l’actionnaire minoritaire d’avoir accès à des informations confidentielles avec des conséquences potentiellement néfastes pour la société Groupe Lactalis.

9. En défense, l’administration soutient que la souscription d’obligations convertibles en actions constitue une décision de gestion opposable à la société Groupe Lactalis emportant l’éventualité de l’entrée d’un tiers dans son capital, que les décisions entraînant une possible modification de la composition du capital social ressortent de la compétence exclusive de l’assemblée générale des actionnaires et que la société ne saurait en supporter les coûts. Elle ajoute que l’acquisition de la société Utalsace en 2011 ne s’est traduite par aucun bénéfice pour la société Groupe Lactalis dès lors que le prix d’acquisition était supérieur à la valeur de remboursement des obligations convertibles et qu’en conséquence la société a subi une perte sans contrepartie. Toutefois, par cette argumentation, l’administration n’apporte aucun élément susceptible de remettre en cause les allégations précises de la société BSA quant à l’intérêt propre et direct que la société Groupe Lactalis pouvait retirer de l’opération en litige. Dans ces conditions, l’administration, à laquelle la charge de la preuve incombe, n’établit pas que l’avantage consenti par la société Groupe Lactalis à ses actionnaires était contraire ou étranger à ses intérêts. Par suite, l’acquisition et la liquidation de la société Utalsace par la société Groupe Lactalis ne peuvent être regardées comme étrangères à une gestion commerciale normale.

10. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner les moyens soulevés à titre subsidiaire, que la société BSA est fondée à demander la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale et de contribution exceptionnelle sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos en 2012 en conséquence de la remise en cause de la déduction de la perte de 35 962 568 euros subie par la société Groupe Lactalis à la suite de la liquidation de la société Utalsace.

En ce qui concerne l’amende infligée sur le fondement de l’article 1763 du code général des impôts :

11. Aux termes du sixième alinéa de l’article 223 B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige : « L’abandon de créance ou la subvention directe ou indirecte consenti entre des sociétés du groupe ou par une société du groupe à une société intermédiaire (…) n’est pas pris en compte pour la détermination du résultat d’ensemble. Toutefois, le montant de l’abandon de créance non retenu pour la détermination du résultat d’ensemble ne peut excéder la valeur d’inscription de la créance à l’actif du bilan de la société qui consent l’abandon ». Aux termes du premier alinéa l’article 223 Q du même code, dans sa rédaction applicable au litige : « La société mère souscrit la déclaration du résultat d’ensemble de chaque exercice dans les conditions prévues à l’article 223. Elle y joint un état des rectifications prévues au sixième alinéa de l’article 223 B (…) ». Aux termes de l’article 1763 du même code : « I. – Entraîne l’application d’une amende égale à 5 % des sommes omises le défaut de production ou le caractère inexact ou incomplet des documents suivants : (…) / c. Etat prévu au premier alinéa de l’article 223 Q ; / (…) ».

12. Il résulte de la proposition de rectification du 10 décembre 2015 adressée à la société BSA que l’administration lui a infligé une amende au titre de l’exercice clos en 2012 sur le fondement des dispositions du c du I de l’article 1763 du code général des impôts au motif que le fait pour la société Groupe Lactalis de supporter une perte de plus de 35 millions d’euros à la suite de la liquidation de la société Utalsace, sans aucune contrepartie, constituait une subvention indirecte au profit de ses actionnaires, laquelle n’avait pas été déclarée par la société mère en méconnaissance des dispositions de l’article 223 Q du code général des impôts. Toutefois, il résulte de ce qui a été exposé aux points 6 à 9 que la perte de 35 millions d’euros a été subie dans l’intérêt propre et direct de la société Groupe Lactalis et ne saurait donc être regardée comme une subvention indirecte à ses actionnaires. Par suite, l’administration n’était pas fondée à infliger à la société BSA une amende sur le fondement des dispositions du c du I de l’article 1763 du code général des impôts.

13. Il résulte de ce qui précède que la société BSA est fondée à demander la décharge de l’amende en litige.

Sur les frais liés à l’instance :

14. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société BSA et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La société BSA est déchargée des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale et de contribution exceptionnelle sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos en 2012 correspondant au chef de redressement mentionné au point 10.

Article 2 : La société BSA est déchargée, à hauteur d’un montant de 1 798 128 euros, de l’amende qui lui a été infligée au titre de l’exercice clos en 2012 sur le fondement de l’article 1763 du code général des impôts.

Article 3 : L’Etat versera une somme de 1 500 euros à la société BSA au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée BSA et au directeur chargé de la direction des vérifications nationales et internationales.

Délibéré après l’audience du 2 octobre 2025, à laquelle siégeaient :

M^me Mach, présidente,

M^me Syndique, première conseillère,

M. Hégésippe, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 16 octobre 2025.

La rapporteure,

N. Syndique

La présidente,

A-S. Mach

Le greffier,

S. Werkling

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle, énergétique et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.