Vu la procédure suivante :

Par une ordonnance n° 1906261 du 8 septembre 2022, enregistrée le 12 septembre 2022 au greffe du tribunal, la présidente du tribunal administratif de Nice a transmis au tribunal, en application de l’article R. 351-3 du code de justice administrative, la requête présentée par la société Emerald Shores LLC.

Par cette requête, enregistrée le 31 décembre 2019 au greffe du tribunal administratif de Nice, et des mémoires, enregistrés les 26 avril 2024 et 14 juin 2024, la société de droit américain Emerald Shores LLC, représentée par M^e Marguet, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires de retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2007 et 2008 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle n’est pas passible de l’impôt sur les sociétés en France en raison de sa forme sociale dès lors qu’elle revêt la forme d’une société de personnes ;

— elle n’est pas passible de l’impôt sur les sociétés dès lors que la mise à disposition gratuite d’un bien immobilier au profit d’un associé n’est pas une activité lucrative au sens du 1 de l’article 206 du code général des impôts ;

— l’imposition en raison du caractère lucratif de l’activité méconnaît le principe de non-discrimination posé par l’article 25 de la convention fiscale franco-américaine dès lors que les sociétés de personnes françaises ne sont pas imposées en cas de mise à disposition gratuite d’un bien immobilier au profit d’un associé.

Par un mémoire en défense, enregistré le 7 avril 2020 au tribunal administratif de Nice, et des mémoires, enregistrés les 12 janvier 2023 et 7 mai 2024, le directeur départemental des finances publiques des Alpes-Maritimes conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

— le tribunal administratif de Montreuil, et non celui de Nice, est territorialement compétent dès lors que les cotisations de retenue à la source ont été mises en recouvrement par le service des impôts des non-résidents situé en Seine-Saint-Denis ;

—  les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 9 décembre 2024, la clôture de l’instruction a été fixée au 13 janvier 2025.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la convention entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement des États-Unis d’Amérique en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir l’évasion et la fraude fiscales en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune, signée à Paris le 31 août 1994 ;

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Syndique, première conseillère,

— et les conclusions de M^me Morisset, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. La société Emerald Shores LLC, limited liability company de droit américain dont le siège est situé dans l’Etat du Nevada, possédait à Saint-Jean-Cap-Ferrat, au cours des années 2007 et 2008, une villa qu’elle mettait gratuitement à la disposition d’un de ses associés, ressortissant de nationalité russe. L’administration fiscale a assujetti cette société, au titre des deux années en cause et à raison du montant estimé des loyers qu’elle aurait dû percevoir, à des cotisations supplémentaires, d’une part, d’impôt sur les sociétés et, d’autre part, de retenue à la source au taux de 5% sur le fondement de l’article 115 quinquies du code général des impôts, du 2 de l’article 119 bis du même code et du a) du 7 de l’article 10 de la convention fiscale franco-américaine dans sa version applicable au litige. Après que l’administration, par une décision du 11 septembre 2019, a rejeté une réclamation de la société Emerald Shores LLC en date du 20 décembre 2018 relative aux seules cotisations supplémentaires de retenue à la source mises à sa charge au titre des années 2007 et 2008, la requérante en demande la décharge au tribunal.

Sur le bien-fondé de l’imposition :

2. Aux termes du 1 de l’article 206 du code général des impôts : « () sont passibles de l’impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, les sociétés à responsabilité limitée n’ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes () ainsi que () toutes autres personnes morales se livrant à une exploitation ou à des opérations à caractère lucratif ». Aux termes du 1 de l’article 115 quinquies du même code : « Les bénéfices réalisés en France par les sociétés étrangères sont réputés distribués, au titre de chaque exercice, à des associés n’ayant pas leur domicile fiscal ou leur siège social en France. / Les bénéfices visés au premier alinéa s’entendent du montant total des résultats, imposables ou exonérés, après déduction de l’impôt sur les sociétés ». Aux termes du 2 de l’article 119 bis du même code relatif à la retenue à la source de l’impôt sur le revenu sur les revenus des capitaux mobiliers, dans sa rédaction applicable au litige : « Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l’application d’une retenue à la source dont le taux est fixé par l’article 187-1 lorsqu’ils bénéficient à des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France () ». Il résulte des dispositions combinées du 1 de l’article 115 quinquies et des articles 119 bis et 187 du code général des impôts que les bénéfices réalisés en France par des personnes morales étrangères sont réputés distribués, au titre de chaque exercice, à des associés n’ayant pas leur domicile réel ou leur siège social en France, et donnent lieu à l’application d’une retenue à la source au taux de 25 %, sous réserve, le cas échéant, de l’application des conventions internationales relatives aux doubles impositions.

3. Il appartient au juge de l’impôt, saisi d’un litige portant sur le traitement fiscal d’une opération impliquant une société de droit étranger, d’identifier d’abord, au regard de l’ensemble des caractéristiques de cette société et du droit qui en régit la constitution et le fonctionnement, le type de société de droit français auquel la société de droit étranger est assimilable. Compte tenu de ces constatations, il lui revient ensuite de déterminer le régime applicable à l’opération litigieuse au regard de la loi fiscale française.

4. Il résulte de l’instruction que la société Emerald Shores LLC a été constituée en 1997 aux Etats-Unis dans l’Etat du Nevada sous le statut de « Limited Liability Company » en vertu des dispositions du chapitre 86 du code du Nevada. La responsabilité de ses associés est limitée en application des articles NRS 86.361 et suivants de ce code, sans que les statuts ou le pacte d’associés n’en disposent autrement. Par ailleurs, si l’article NRS 86.351 du même code renvoie aux statuts ou au pacte d’associés la possibilité d’interdire ou de réglementer le transfert des parts d’un associé, le cessionnaire de la part d’un associé, sauf disposition contraire des statuts ou du pacte d’associés, n’a pas le droit de participer à la gestion des activités et des affaires de la société ni de devenir associé, à moins que la majorité des autres associés n’approuve la cession, de sorte que la cession des parts d’une « Limited Liability Company » est encadrée. En l’espèce, le pacte d’associés de la société requérante dispose au (a) de son article 6.1 qu’aucun associé ne peut céder ses parts dans la société à une personne physique ou morale, y compris à un autre associé, sans obtenir au préalable le consentement écrit de tous les associés. Enfin, il est constant que la société Emerald Shores LLC avait deux associés au cours des années en litige, l’un à hauteur de 99%, l’autre de 1%. Dans ces conditions, cette société doit être assimilée en droit français à une société à responsabilité limitée (SARL). En l’absence d’option en faveur de l’assujettissement en France à l’impôt sur le revenu en application des dispositions du 3° de l’article 8 du code général des impôts, la société requérante était dès lors passible de l’impôt sur les sociétés à raison de sa forme sociale en application du 1 de l’article 206 du code général des impôts et, par voie de conséquence, de la retenue à la source au titre des années 2007 et 2008.

5. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner les moyens relatifs à l’absence de caractère lucratif de l’activité de la société requérante, que les conclusions à fin de décharge présentées par la société Emerald Shores LLC doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Emerald Shores LLC est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Emerald Shores LLC et au directeur départemental des finances publiques des Alpes-Maritimes.

Délibéré après l’audience du 13 mars 2025, à laquelle siégeaient :

M^me Mach, présidente,

M^me Syndique, première conseillère,

M. David, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 27 mars 2025.

La rapporteure,

N. Syndique

La présidente,

A-S. MachLe greffier,

S. Werkling

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.