Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 14 juin 2024 et des mémoires complémentaires enregistrés les 2 et 4 juillet 2024, la société Cunin Sas Contrexéville, représentée par M^e Coissard, demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler, d’une part, la procédure de passation du marché relatif à la conception -réalisation- exploitation – maintenance pour la construction d’un parking SILO ZAC Austrasie à Nancy passé par la société lorraine d’économie mixte et d’aménagement urbain (SOLOREM) et, d’autre part, les décisions par lesquelles la SOLOREM a rejeté son offre et a attribué le marché à la société Nancy Construction ;

2°) d’enjoindre à la SOLOREM, si elle entend conclure un tel marché, de reprendre la procédure au stade auquel l’illégalité a été commise et, à titre subsidiaire de prendre la procédure ab initio ;

3°) de mettre à la charge de la SOLOREM la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— en sa qualité de candidat évincé, elle présente un intérêt lui conférant qualité pour agir ;

— le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe d’égalité entre les candidats dès lors, d’une part, qu’il a poursuivi les négociations avec la société attributaire au-delà du délai qui lui avait été accordé pour présenter son offre et, d’autre part, en s’abstenant de fixer une date limite commune de remise des offres ;

— à l’issue de l’audition des candidats, intervenue le 9 novembre 2023, elle était la seule lauréate à avoir été admise à négocier ; ainsi, le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté, en méconnaissance du règlement de consultation, les critères de choix des lauréats admis à négocier ainsi que les étapes de détermination des lauréats ; que ce manquement aux règles de loyauté, de transparence et d’information l’a lésée ;

— en fixant une date différente de remise des offres négociées, le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe d’égalité des candidats et a pu entreprendre une négociation, qui a été déloyale à son égard, avec le deuxième candidat en lice ;

— les modalités de notation du critère prix n’ont pas été portées à la connaissance des entreprises candidates.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 1er, 2 et 4 juillet 2024, la SOLOREM, représentée par M^e Thiry, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société requérante.

Elle soutient que :

— aucune atteinte au principe d’égalité de traitement n’est démontrée dès lors que les sociétés en lice ont bénéficié, au stade de la négociation des offres, d’un laps de temps identique aux fins de présentation de leur offre négociée ;

— le règlement de consultation et plus particulièrement l’article 8 n’a pas été méconnu dès lors que le choix des lauréats pour entrer en négociation n’appartient pas au comité technique ; le règlement de consultation, qui ne fixe aucune règle quant aux modalités du choix des lauréats, n’a pas été méconnu ;

— les critères d’attribution ont été fixés par l’article 8 du règlement de consultation et il n’existe aucune obligation tendant à informer les candidats de la méthode de notation.

Par un mémoire en défense, enregistré le 2 juillet 2024, la société Nancy Construction, représentée par M^e Barraud, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société requérante.

Elle soutient qu’elles ont été traitées, avec la société requérante, de manière identique par le pouvoir adjudicateur et que la requête est manifestement abusive et lui est préjudiciable dès lors que la signature du marché étant suspendue du fait de l’introduction de son recours.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Sousa Pereira, première conseillère, en application de l’article L. 511-1 du code de justice administrative pour statuer en matière de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 4 juillet 2024 à 14h00 :

— le rapport de M^me Sousa Pereira, juge des référés ;

— les observations de M^e Coissard, qui reprend les conclusions et moyens de sa requête et précise que les documents, qui sont produits par la SOLOREM en vue de justifier de la désignation par le pouvoir adjudicateur des lauréats admis à négocier, sont relatifs à la phase de sélection des candidatures ; que la méconnaissance du règlement de consultation par la SOLOREM pose des difficultés quant à la mise en œuvre des critères de jugement des prestations et quant à la procédure qui a été suivie ; que la société attributaire a bénéficié d’un temps supérieur à celui qui lui a été accordé pour modifier son offre alors qu’elles ont été informées à la même date des éléments problématiques ; que le pouvoir adjudicateur a manqué à son obligation de loyauté en engageant des négociations avec la société Nancy Construction après qu’elle lui ait remis son offre négociée ; que la procédure de passation doit être annulée au stade de l’engagement des négociations avec la société Nancy Construction ; que dans l’hypothèse où la procédure de passation devait être annulée, la SOLOREM ne pourrait décider du classement sans suite de la procédure à raison du montant trop élevé de son offre ; qu’elle aurait dû déclarer son offre inacceptable ;

— les observations de la SOLOREM, représentée par M^e Thiry, qui reprend ses écritures et indique qu’elle s’est prononcée à l’issue de l’avis rendu par le comité technique sans que la commission d’attribution des offres émette un avis ; que la société Nancy Construction a été informée de sa décision d’engager des négociations avec elle que le 11 mars 2024 ; qu’elle n’a pas désigné formellement les candidats lauréats admis à négocier ; que l’offre négociée proposée par la société requérante aurait conduit, compte tenu de son montant, au classement sans suite de la procédure ;

— et les observations de la société Nancy Construction, représentée par M^e Barraud, qui reprend ses écritures.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience à 15h30.

Considérant ce qui suit :

1. La SOLOREM, concessionnaire du contrat d’aménagement pour le compte de la métropole du Grand Nancy, a lancé une consultation en vue de passer, selon une procédure adaptée, un marché de conception-réalisation, d’exploitation et de maintenance pour la construction d’un parking silo ZAC Austrasie à Nancy. La société Cunin SAS Contrexéville a déposé une offre, après qu’elle ait été admise à concourir par le pouvoir adjudicateur à l’issue de la première phase. Par un courrier du 31 mai 2024, la SOLOREM l’a informée du rejet de son offre, classée deuxième, à l’issue de la procédure de passation. Ce même courrier l’a informée également de l’attribution du marché à la société Nancy Construction. Par sa requête, la société Cunin SAS Contrexéville demande au juge des référés d’annuler, d’une part, la décision par laquelle la SOLOREM a rejeté son offre et attribué le marché à la société Nancy Construction et, d’autre part, la procédure de passation et d’enjoindre à la SOLOREM d’organiser une nouvelle procédure de passation.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation () ». Aux termes du I de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

3. Aux termes de l’article L. 2123-1 du code de la commande publique : « Une procédure adaptée est une procédure par laquelle l’acheteur définit librement les modalités de passation du marché, dans le respect des principes de la commande publique et des dispositions du présent livre, à l’exception de celles relatives à des obligations inhérentes à un achat selon une procédure formalisée. () ». Aux termes de l’article R. 2123-4 du code de la commande publique : « Lorsqu’il recourt à une procédure adaptée, l’acheteur en détermine les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat ». Aux termes de l’article R. 2123-5 du même code : « Lorsque l’acheteur prévoit une négociation, il peut attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué qu’il se réserve cette possibilité dans les documents de la consultation ». Aux termes de l’article 6 du règlement de consultation relatif à la « composition de la commission d’attribution des offres – critères de jugement des prestations » : « Organisation des travaux de la commission d’attribution / La commission arrête sa méthode de travail. Elle organise ses débats en se fondant sur les indications du programme, l’analyse du comité technique et sur les critères de jugement définis dans le présent règlement de consultation. Elle juge de la recevabilité des prestations, examine les projets, formule sur chacun d’eux un avis motivé, effectue le classement des projets et exprime son avis sur les indemnités à allouer. Elle transmet son avis au maître d’ouvrage pour lui permettre de désigner le ou les lauréats. Elle se prononce à la majorité des membres avec voix délibérative présents. A répartition égale des voix, le Président dispose d’une voix prépondérante () ». Aux termes de l’article 8 du même règlement relatif à l'« Audition, négociation, Lauréat(s) » : " Les candidats sont informés que la commission d’attribution des offres intégre une audition de chaque équipe, basée sur une heure par équipe permettant une présentation et un échange, dont les modalités seront précisées ultérieurement. A l’issue des travaux de la commission et au vu du classement fondé sur les critères du règlement, le pouvoir adjudicateur décidera du ou des lauréat(s) ; Le pouvoir adjudicateur assurera la négociation avec le ou les lauréat(s) désigné(s). Cette négociation pourra comprendre un complément de prestations écrites ou graphiques pour conclure le dossier, nécessaire à la décision finale d’attribution du marché. Une nouvelle commission pourra être rassemblée ".

4. Il résulte de ces dispositions que si le pouvoir adjudicateur décide de faire usage de sa faculté de négocier, dans le cadre d’une procédure adaptée, il doit en informer les candidats dès le lancement de la procédure et ne peut alors renoncer à négocier en cours de procédure. Il peut aussi se borner à informer les candidats, lors du lancement de la procédure, qu’il se réserve la possibilité de négocier, sans être tenu, s’il décide effectivement de négocier après la remise des offres, d’en informer l’ensemble des candidats. La décision du pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation dans le cadre d’une procédure adaptée ne saurait être utilement critiquée devant le juge. En revanche, s’il choisit, comme il lui est loisible de le faire, de ne négocier qu’avec certains des candidats qui ont présenté une offre, il appartient au juge, saisi d’un moyen sur ce point, de s’assurer qu’il n’a méconnu aucune des règles qui s’imposent à lui, notamment le principe d’égalité de traitement entre les candidats.

5. Il résulte de l’instruction, qui s’est poursuivie à l’audience, que les deux candidats admis à concourir par le pouvoir adjudicateur à l’issue de la phase de sélection des candidatures ont présenté leurs offres et ont fait l’objet d’une audition en vue de présenter leur offre le 9 novembre 2023. Toutefois, ainsi qu’elle l’a reconnu à l’audience, l’audition des candidats, menée uniquement par le comité technique, a conduit la SOLOREM à engager une négociation avec la seule société requérante, dans un premier temps, puis à engager une négociation avec la société Nancy Construction, dans un second temps, après la remise par la société requérante de son offre négociée, sans que la commission d’attribution des offres n’ait auditionné les candidats puis transmis son avis en vue de la désignation du ou des lauréats admis à négocier. En procédant ainsi, la SOLOREM s’est écartée des exigences prévues par le règlement de consultation et a, dès lors, manqué à son obligation de loyauté et de transparence envers la société requérante. Ainsi la société Cunin SAS Contrexéville, dont le montant de l’offre négociée était inférieur au montant de l’offre de la société Nancy Construction, est donc fondée à soutenir qu’eu égard à son importance et à sa portée, le manquement commis par la SOLOREM à ses obligations de loyauté et de transparence a été de nature à léser ses intérêts.

6. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête, que le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence imputable à la SOLOREM implique l’annulation de la procédure de passation au stade de l’audition des candidats et de l’examen des offres par la commission d’attribution des offres. Il impose également l’annulation des décisions rejetant la candidature de la société Cunin SAS Contrexéville et attribuant le marché litigieux à la société Nancy Construction.

Sur les frais d’instance :

7. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soient mises à la charge de la société Cunin SAS Contrexéville, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, les sommes respectivement demandées par la SOLOREM et par la société Nancy Construction au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la SOLOREM une somme de 1 500 euros à verser à la société Cunin SAS Contrexéville sur le fondement des mêmes dispositions.

O R D O N N E :

Article 1er : La procédure de passation du marché de conception-réalisation, d’exploitation et de maintenance pour la construction d’un parking silo ZAC Austrasie à Nancy est annulée au stade de l’audition des candidats et de l’examen des offres par la commission d’attribution des offres.

Article 2 : Les décisions par lesquelles la SOLOREM a rejeté l’offre de la société Cunin SAS Contrexéville et a attribué le marché à la société Nancy Construction sont annulées.

Article 3 : La SOLOREM versera à la société Cunin SAS Contrexéville une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Cunin SAS Contrexéville, à la société lorraine d’économie mixte et d’aménagement urbain et à la société Nancy Construction.

Copie pour information sera adressée à la métropole du Grand Nancy.

Fait à Nancy, le 8 juillet 2024.

La juge des référés,

C. Sousa Pereira

La République mande et ordonne à la préfète de Meurthe-et-Moselle en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

N°2401789