TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE NICE

N° 0803915

___________ RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

S.C.I. LES AMIRANTES

___________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M. Taormina,

Magistrat-rapporteur

___________

Le Tribunal administratif de Nice

M. Lemaitre

Rapporteur public (6^e Chambre)

___________

Audience du 24 février 2011

Lecture du 11 mars 2011

Vu, la requête enregistrée au greffe le 4 juillet 2008, présentée pour la S.C.I. LES AMIRANTES, dont le siège est XXX, à XXX, par M^e Pontet, qui demande au tribunal :

— de prononcer la décharge des droits supplémentaires de taxe à la valeur ajoutée, intérêts de retard et majorations y afférents qui ont été réclamés à la société requérante pour la période allant du 1^er janvier 2001 au 30 septembre 2004, pour un montant total de 66 434 euros ;

— de prononcer la décharge des droits supplémentaires de taxe à la valeur ajoutée, intérêts de retard et majorations y afférents qui ont été réclamés à la société requérante au titre du mois de novembre 2004, pour un montant total de 13 504 euros ;

— de lui reconnaître l’existence au 30 septembre 2004 d’un crédit de taxe sur la valeur ajoutée à reporter d’un montant de 3 807 euros ;

— de mettre à la charge de l’Etat une somme de 2 000 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient :

— en ce qui concerne la proposition de rectification en date du 24 mars 2005 qui lui a été notifiée :

. qu’elle a fait l’objet d’une vérification de comptabilité en matière de taxe sur la valeur ajoutée sur la période du 1^er janvier 2001 au 30 septembre 2004 du 23 novembre 2004 au 3 mars 2005, et qu’elle a réalisé une opération de construction vente portant sur un immeuble d’habitation situé à Nice, quartier de l’Archet, opération commencée en 2001 et qui s’est déroulée sur l’ensemble de la période vérifiée ; qu’il a été fait application de la procédure de taxation d’office sur la période du 1^er janvier 2001 au 31 décembre 2003, excepté le mois d’août 2002, et de la procédure de rectification contradictoire sur le mois d’août 2002 et sur la période du 1^er janvier 2004 au 30 septembre 2004 ; qu’aux termes de la proposition de rectification du 24 mars 2005, le service a reconstitué les déclarations CA3 sur la période vérifiée et a déterminé année par année la taxe sur la valeur ajoutée collectée, celle déductible et la taxe sur la valeur ajoutée nette à payer ; que les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée reconstituées figurant en annexe de la proposition de rectification font état de montants de taxe sur la valeur ajoutée collectée et de taxe sur la valeur ajoutée déductible ; qu’il y a lieu d’opérer la compensation globalement sur l’ensemble de la période vérifiée et non année par année, et de tenir compte de la taxe sur la valeur ajoutée effectivement payée par la société requérante au cours de ladite période, telle que reconnue aux termes de la proposition de rectification, en l’occurrence en 2002, 106 718 euros, et en 2004, 107 513 euros, soit au total 214 231 euros, de telle sorte que la taxe sur la valeur ajoutée demeurant à sa charge est de 19 783 euros (234 014 – 214 231) ;

. que la taxe sur la valeur ajoutée à payer ne saurait être d’un montant supérieur à la différence entre le total de la taxe sur la valeur ajoutée collectée (1 039 185 euros) et le total de celle déductible sur la période vérifiée (805 171 euros), éléments déterminés par l’administration elle-même, soit une taxe sur la valeur ajoutée d’un montant de 234 014 euros ;

. qu’il convient également de prendre en compte la taxe sur la valeur ajoutée effectivement réglée d’un montant de 214 231 euros, chiffre reconnu par l’administration ;

. qu’il résulte de ces éléments que la dette de taxe sur la valeur ajoutée de la requérante subsistant après contrôle, ne saurait excéder la somme de 19 783 euros ;

— en ce qui concerne la proposition de rectification en date du 25 mars 2005 qui lui a été notifiée :

. que le service a remis en cause le prix de la vente de 381 000 euros toutes taxes comprises consentie le 30 novembre 2004 par la requérante à la S.C.I. Marcouf, pour insuffisance de ce montant ; que pour ce faire, l’administration procédant par comparaison, en application de l’article 266.2 b du code général des impôts, a établi un prix moyen au m² résultant de diverses mutations intervenues dans l’immeuble Les Amirantes et dont il résulte que la valeur vénale de ces biens ne saurait être inférieure à 486 632 euros toutes taxes comprises, soit une insuffisance en base toutes taxes comprises de 105 632 euros et de 88 321 euros hors taxes, ce qui devait motiver un rappel de taxe sur la valeur ajoutée collectée de 17 311 euros ; que l’administration considère que la différence constatée entre la valeur vénale réelle des biens et le prix stipulé dans l’acte, traduit une évasion fiscale ;

. que l’administration n’est fondée à pratiquer un redressement de valeur vénale en matière de taxe sur la valeur ajoutée, que si elle rapporte la preuve d’une fraude ou d’une évasion fiscale (instruction administrative du 7 juin 2004), ce qui n’est pas le cas en l’espèce ;

Vu le mémoire en défense enregistré le 19 décembre 2008 présenté par le chef des services fiscaux de la direction de contrôle fiscal Sud Est qui conclut au rejet de la requête ;

Il soutient :

— en ce qui concerne l’insuffisance de taxe sur la valeur ajoutée nette due (proposition de rectification en date du 24 mars 2005) :

. que compte tenu du dégrèvement d’office prononcé le 17 septembre 2007, pour un montant de 68 696 euros, au titre de la période du 1^er janvier 2004 au 30 septembre 2004, la requérante demande notamment, qu’un dégrèvement supplémentaire de 66 434 euros (154 913 – 68 696 – 19 783) soit accordé sur la taxe sur la valeur ajoutée des années 2001 à 2003, mise en recouvrement le 8 octobre 2007, manière de voir qui ne saurait être opposée au service ;

. que la taxe sur la valeur ajoutée nette éludée doit être déterminée annuellement, en reconstituant pour chaque année le chiffre d’affaires imposable et les droits exigibles après imputation de la taxe sur la valeur ajoutée déductible ;

. que le vérificateur a retenu le principe de déclaration de la taxe sur la valeur ajoutée collectée sur les encaissements adopté par la société requérante, en y apportant simplement quelques corrections, en fonction des sommes effectivement encaissées ; que concernant la taxe sur la valeur ajoutée déductible, les sommes admises en déduction correspondent à celles pouvant être déduites en application des articles 271 à 273 du code général des impôts, la société requérante ne pouvant bénéficier des possibilités offertes par l’administration fiscale autorisant l’estimation des montants de taxe sur la valeur ajoutée récupérable en fonction de budgets lors de la commercialisation d’immeubles dont le coût peut être estimé sans être connu exactement à la date de la vente, faute de dépôt préalable du dossier de base comprenant le détail des évaluations ;

. que selon le détail indiqué dans les annexes jointes à la proposition de rectification en date du 24 mars 2005, le service a réduit le montant du crédit de taxe sur la valeur ajoutée reportable apparaissant sur la déclaration CA3 de décembre 2001 de 53 671 euros à 2 620 euros, soit un redressement au titre de 2001 s’élevant à 51 051 euros, montant qui apparaît sur l’avis de mise en recouvrement du 8 octobre 2007 ; que l’annulation partielle du crédit de clôture du premier exercice vérifié correspond à un redressement de taxe sur la valeur ajoutée de même montant, puisque le report sur l’exercice suivant a eu pour effet de diminuer d’autant le montant de la taxe sur la valeur ajoutée nette due ;

— en ce qui concerne le redressement de taxe sur la valeur ajoutée immobilière (proposition de rectification du 25 mars 2005) :

. qu’en l’espèce, le service a établi qu’à la date du 30 novembre 2004, la S.C.I. LES AMIRANTES avait vendu à la S.C.I. Saint Marcouf (M^me X) un appartement duplex (lot 34) avec deux emplacements de parking (lots XXX, bâtiment 1, escalier A 1, aux 1^er et 2^e étages du 100, boulevard de l’Impératrice Eugénie à Nice, quartier de l’Archet, avec vue sur la mer et d’une superficie habitable de 148,59 m², pour un prix total toutes taxes comprises de 381 000 euros, soit, selon le vérificateur, une minoration de plus de 27% par rapport aux ventes comparables intervenues dans le même immeuble ;

. qu’en l’espèce, le vérificateur a indiqué que la différence constatée entre la valeur vénale réelle des biens et le prix stipulé dans l’acte traduisait une évasion fiscale, dès lors que l’acquéreur était une société civile immobilière de gestion n’ayant pas récupéré la taxe sur la valeur ajoutée collectée par le vendeur et que la taxe sur la valeur ajoutée était définitivement supportée par la S.C.I. Saint Marcouf qui avait donc un intérêt à voir minorer la valeur vénale constituant l’assiette de l’impôt en cause ; qu’il n’était, dès lors, pas nécessaire de justifier en plus, de l’existence de liens étroits entre le vendeur et l’acquéreur ; qu’enfin, la S.C.I. LES AMIRANTES n’établit pas la nécessité qu’elle aurait eu de vendre cet appartement ainsi que les deux parkings à un prix inférieur au marché ;

Vu le mémoire enregistré le 13 juillet 2009, présenté pour la S.C.I. AMIRANTES qui conclut aux mêmes fins que dans sa requête introductive d’instance ;

Elle soutient :

— en ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée nette due sur le chiffre d’affaires de la période vérifiée du 1^er janvier 2001 au 30 septembre 2004, s’agissant des rectifications des crédits reportables au 31 décembre 2001 (51 051) et au 30 septembre 2004 (11577) :

. qu’en aucun cas des droits à déduction prévisionnels ou provisoires annulés ne doivent concourir à la détermination des sommes réclamées au contribuable puisque ces droits à déduction ne sont pas effectivement utilisés ;

. que la méthode prévisionnelle appliquée par la requérante ayant été rejetée par l’administration et remplacée par le régime de droit commun de détermination de la taxe sur la valeur ajoutée récupérable, l’erreur de l’administration provient du fait qu’elle effectue ses rectifications par différence entre les déclarations CAS établies par le contribuable sous le régime des droits à déduction prévisionnels, qualifiées de déclarations « initiales », et les déclarations CAS « reconstituées » par le vérificateur, méthode qui conduit à un résultat arithmétiquement erroné et juridiquement infondé, les deux méthodes ne pouvant coexister ; que l’administration doit donc s’en tenir à la méthode de reconstitution, mois par mois et année par année, pour établir les rectifications ;

— en ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée immobilière (proposition de rectification du 25 mars 2005) :

. que l’existence de liens familiaux ou autres entre vendeur et acquéreur n’est pas établie ;

. que la nécessité financière d’un rabais est indiscutable dans la mesure où lors de la vente litigieuse (30 novembre 2004), la S.C.I. LES AMIRANTES n’avait plus effectué aucun encaissement depuis le mois de mars précédent comme cela résulte du tableau de reconstitution des déclarations, alors que son passif exigible s’élevait à plus de 485 000 euros comme cela résulte de son bilan au 31 décembre 2004 ;

. que l’article 27 de la 6^e directive n°77-388 CEE du Conseil des Communautés européennes permet au Conseil de la Communauté d’autoriser un Etat membre à introduire des mesures particulières dérogatoires ; que cet acte dérogatoire non publié est dénué de validité et ne saurait être invoqué par l’administration pour fonder le redressement litigieux ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts ;

Vu le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement informées du jour de l’audience ;

Après avoir entendu, au cours de l’audience publique du 24 février 2011 le rapport de M. Taormina, premier conseiller et les conclusions de M. Lemaitre, rapporteur public ;

Considérant que la S.C.I. LES AMIRANTES, société de construction-vente relevant des dispositions de l’article 239 ter du code général des impôts et des articles L. 211-1 et suivants du code de la construction et de l’habitation, et qui a opté pour le régime de la taxe sur la valeur ajoutée sur les encaissements tel qu’il est prévu à l’article 252 de l’annexe II du code général des impôts, a réalisé une opération de construction vente à Nice ; qu’elle a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant, en ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée, sur la période du 1^er janvier 2001 au 30 septembre 2004, au terme de laquelle des rappels ont été mis en recouvrement le 8 octobre 2007 ; que dans le cadre d’un contrôle sur pièces, le vérificateur a, par ailleurs, estimé que la S.C.I. LES AMIRANTES avait minoré, lors d’une cession intervenue le 30 novembre 2004, le prix de vente d’un appartement à la S.C.I. Saint Marcouf, et a rectifié, selon la procédure de rectification contradictoire, l’évaluation du bien et le montant de la taxe sur la valeur ajoutée collectée afférente à cette cession ; que par un avis de mise en recouvrement en date du 8 octobre 2007, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée s’élevant en principal à 51 051 euros pour la période de janvier à décembre 2001 et à 103 682 euros pour celle de janvier 2002 à décembre 2003 ont été respectivement mis à la charge de la S.C.I. LES AMIRANTES ; que le montant de ces rappels en principal, s’établit à 154 733 euros auxquels s’ajoutent les intérêts de retard ; que la société requérante en demande la réduction à hauteur de 66 434 euros en principal et des intérêts y afférents ; que la réclamation de la S.C.I. LES AMIRANTES ayant été rejetée par décision du 7 mai 2008, cette dernière demande la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée en droits et pénalités afférents à la période du 1^er janvier 2001 au 30 septembre 2004 et celle de la taxe sur la valeur ajoutée du mois de novembre 2004 ; qu’elle demande également que le montant du crédit de taxe sur la valeur ajoutée à reporter au 30 septembre 2004 soit fixé à 3 807 euros ;

Sur le bien-fondé des rappels de taxe sur la valeur ajoutée :

En ce qui concerne les rappels de taxe sur la valeur ajoutée portant sur la période du 1^er janvier 2001 au 30 septembre 2004 (proposition de rectification en date du 24 mars 2005) :

Considérant qu’il incombe au contribuable qui revendique le bénéfice d’un crédit de taxe ou d’un montant de taxe sur la valeur ajoutée d’en apporter la preuve ;

Considérant, en premier lieu, en ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée collectée, que la S.C.I. LES AMIRANTES a déclaré la taxe sur la valeur ajoutée au taux normal, selon les encaissements ; qu’il résulte de l’instruction qu’il n’existe pas de litige sur les montants de taxe sur la valeur ajoutée collectée qui atteignent pour la période du 1^er janvier 2001 au 30 septembre 2004, la somme totale de 1 039 185 euros (soit 218 045 euros en 2001 ; 476 711 euros en 2002 ; 260 622 euros en 2003 et 83 807 euros pour les neuf premiers mois de 2004) ; que s’agissant de la taxe sur la valeur ajoutée déductible, il n’existe pas davantage de litige sur les droits afférents à cette même période dont le total représente 805 171 euros (soit 220 665 euros, 355 881 euros, 212 396 euros et 16 229 euros) ; que la taxe sur la valeur ajoutée nette à payer s’établit ainsi, comme le reconnaît la société requérante, à 234 014 euros ; que sont en litige les montants portés sur l’avis de mise en recouvrement du 8 octobre 2007 ; que dans le dernier état de ses écritures, la S.C.I. LES AMIRANTES fait valoir que sa demande de décharge d’un montant de 66 435 euros correspond à « la rectification d’un crédit reportable de 51 051 euros » pour 2001, « la rectification d’un crédit reportable de 11 577 euros au 30 septembre 2004 » et d’un « crédit reportable au 30 septembre 2004 de 3 807 euros » ;

Considérant, en second lieu, que pour 2001, si la S.C.I. LES AMIRANTES conteste la rectification qui a été opérée à hauteur de 51 051 euros, il ressort toutefois des éléments sus-rappelés, que la société requérante admet que la taxe sur la valeur ajoutée collectée en 2001 représente 218 045 euros et que celle déductible atteint 220 665, ce qui représente un crédit de taxe sur la valeur ajoutée de seulement 2 620 euros et non de 53 671 euros comme elle l’a mentionné à tort dans ses déclarations de taxe sur la valeur ajoutée afférentes à l’année 2001 ; que c’est donc à juste titre, que l’administration a procédé à la rectification d’un montant de 51 051 euros, correspondant à la différence entre le montant de taxe sur la valeur ajoutée injustifiée de 53 671 euros qu’elle a porté sur ses déclarations et le crédit de taxe sur la valeur ajoutée de 2 620 euros, alors qu’au demeurant, la société requérante ne saurait, en tout état de cause, prétendre que ses propres déclarations ne revêtaient selon elle qu’un caractère « prévisionnel » ;

Considérant, en troisième lieu, que la requérante conteste à la fois, dans ses dernières écritures, « la rectification d’un crédit reportable de 11 577 euros au 30 septembre 2004 » et revendique un « crédit reportable au 30 septembre 2004 de 3 807 euros» ; que toutefois, il ressort des écritures de l’administration que « le crédit de TVA reconstitué au 30 septembre 2004 s’élevant à 3 807 euros au lieu de 15 384 euros déclarés, la vérificatrice a également rappelé la différence correspondant à cette réduction de crédit de TVA au 30 septembre pour un montant de 11 577 euros. » ; qu’ainsi, comme cela ressort d’ailleurs expressément de l’annexe 2/4 jointe à la proposition de rectification du 24 mars 2005 concernant la « période 01 à 09/2004 », l’administration a bien pris en compte le crédit de taxe de 3 807 euros que persiste néanmoins à demander la requérante ; que cette dernière ne saurait donc, sans incohérence, contester dans le même temps la rectification de 11 577 euros qui a conduit à fixer à 3 807 euros le montant du crédit de taxe dont elle demande le bénéfice ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède, que la S.C.I. LES AMIRANTES n’apporte pas la preuve que le montant de la taxe déductible pour la période de janvier 2001 au 30 septembre 2004 devrait être majoré d’un montant en principal de 66 435 euros et n’est, dès lors, pas fondée à demander, à concurrence de cette somme, la réduction du montant de la taxe sur la valeur ajoutée mis en recouvrement le 8 octobre 2007 ;

En ce qui concerne le redressement de taxe sur la valeur ajoutée relativement à la vente immobilière faite le 30 novembre 2004 par la S.C.I. LES AMIRANTES (proposition de rectification du 25 mars 2005) :

Considérant qu’aux termes de l’article 266 du code général des impôts pris pour l’adaptation de la législation nationale aux objectifs poursuivis par l’article 11-A-1-a de la directive du 17 mai 1977 modifiée du Conseil des Communautés européennes : « …2. En ce qui concerne les opérations entrant dans le champ d’application du 7° de l’article 257, la taxe sur la valeur ajoutée est assise : … b. pour les mutations à titre onéreux ou les apports en société sur : le prix de la cession, le montant de l’indemnité ou la valeur des droits sociaux rémunérant l’apport, augmenté des charges qui s’y ajoutent ; la valeur vénale réelle des biens, établie dans les conditions prévues à l’article L. 17 du livre des procédures fiscales, si cette valeur vénale est supérieure au prix, au montant de l’indemnité ou à la valeur des droits sociaux augmentés des charges… » ; qu’aux termes de l’article L. 17 du livre des procédures fiscales : «en ce qui concerne les droits d’enregistrement et la taxe de publicité foncière ou la taxe sur la valeur ajoutée lorsqu’elle est due en lieu et place de ces droits ou taxe, l’administration des impôts peut rectifier le prix ou l’évaluation d’un bien ayant servi de base à la perception d’une imposition lorsque ce prix ou cette évaluation paraît inférieur à la valeur vénale réelle des biens transmis ou désignés dans les actes ou déclarations. La rectification correspondante est effectuée suivant la procédure de rectification contradictoire prévue à l’article L.55, l’administration étant tenue d’apporter la preuve de l’insuffisance des prix exprimés et des évaluations fournies dans les actes ou déclarations. » ;

Considérant, que le service a établi qu’à la date du 30 novembre 2004, la S.C.I. LES AMIRANTES avait vendu à la S.C.I. Saint Marcouf un appartement duplex (lot 34) avec deux emplacements de parking (lots XXX, bâtiment 1, escalier A 1, aux 1^er et 2^e étages du 100, boulevard de l’Impératrice Eugénie à Nice, quartier de l’Archet, avec vue sur la mer et d’une superficie habitable de 148,59 m², pour un prix total toutes taxes comprises de 381 000 euros, soit 2 564 euros le m², valeur vénale inférieure à celle déterminée par le service, à partir de la comparaison avec des cessions intervenues pour des appartements situés dans la même copropriété et ayant vue sur mer aux mêmes niveau ou rez-de-chaussée, étant observé que ces ventes comprenaient généralement un seul emplacement de parking ; que le prix moyen au mètre carré de ces ventes était de 3 275 euros, de sorte que la valeur vénale de l’appartement cédé à la S.C.I. Saint Marcouf s’élèverait à 486 632 euros toutes taxes comprises, soit une minoration de plus de 27% établie par le vérificateur et de 32% si on ajoute à la valeur vénale reconstituée, le prix d’un parking supplémentaire ; que ces éléments ne sont pas contestés par la requérante ;

Considérant toutefois, que la différence entre le prix de cession et la valeur vénale de l’appartement litigieux ne saurait suffire à démontrer l’existence d’une fraude ou d’une volonté d’évasion fiscale dont la preuve incombe à l’administration qui, en l’espèce, ne conteste pas la réalité des difficultés financières de la S.C.I. LES AMIRANTES au moment de cette vente ; qu’au demeurant, l’administration n’établit pas non plus l’existence d’un lien entre la requérante et la société civile immobilière qui a acquis le bien, ce qui aurait été de nature à renverser la charge de la preuve de la fraude et de volonté d’évasion fiscale qui aurait résulté de l’existence de ce lien ; que dès lors, l’administration n’était pas fondée à procéder à un rappel de taxe sur la valeur ajoutée relativement à cette vente, d’un montant de 17 311 euros, et par suite, il y lieu de décharger la S.C.I. LES AMIRANTES du rappel de taxe sur la valeur ajoutée d’un montant de 13 504 euros en droits, ainsi que des intérêts y afférents soit 303 euros, étant précisé que cette décharge demeure sans incidence sur le crédit de taxe de 3 807 euros dans la mesure où il ressort des conséquences financières exposées dans la proposition de rectification du 25 mars 2009 que ladite rectification mise en recouvrement le 8 octobre 2007 n’avait pas généré de modification des « droits reportables » au 30 novembre 2004 ;

Sur l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat une somme au titre des frais exposés par la S.C.I. LES AMIRANTES et non compris dans les dépens, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE

Article 1^er. – La S.C.I. LES AMIRANTES est déchargée du rappel de taxe sur la valeur ajoutée d’un montant de 13 504 en droits, ainsi que des intérêts y afférents, soit 303 euros mis à sa charge.

Article 2. – Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3. – Le présent jugement sera notifié à la S.C.I. LES AMIRANTES et au chef des services fiscaux de la direction de contrôle fiscal Sud Est.

Délibéré après l’audience du 24 février 2011 où siégeaient :

M. Blanc, président,

M. Sabroux, premier conseiller,

M. Taormina, premier conseiller,

assistés de M^me Rousseau, greffier.

Lu en audience publique le 11 mars 2011.

Le magistrat-rapporteur Le président

G. Taormina P. Blanc

Le greffier

XXX

La République mande et ordonne au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l’Etat en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef