TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PARIS

N° 1431589/1-1

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M. et M^me B Y

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M. Mas

Rapporteur

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M. Segretain

Rapporteur public

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Audience du 15 juin 2016

Lecture du 12 juillet 2016

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19-04-02-07

C+

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Paris

(1^re Section – 1^re Chambre)

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés respectivement les 22 décembre 2014, 27 janvier 2016, 2 mars 2016 et 4 mai 2016, M. et M^me B Y, représentés par M^es Laurent Hepp et D E, demandent au Tribunal, dans le dernier état de leurs écritures :

1. de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l’année 2008, ainsi que des majorations correspondantes ;

2. de mettre à la charge de l’Etat une somme de 15 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

— le risque afférent à la détention d’actions de préférence de la société Compagnie de l’Odyssée justifie que leur valeur nominale soit identique à celle des actions ordinaires ; ce risque s’oppose à toute requalification en traitements et salaires de la plus-value réalisée sur ces titres ;

— l’administration n’établit aucun avantage accordé aux cadres dirigeants de Wendel, ni à l’entrée, ni à la sortie du dispositif d’intéressement allégué ;

— l’investissement réalisé par M^me Y n’est pas lié à ses fonctions salariées au sein du groupe Wendel ;

— le droit de reprise de l’administration était prescrit dès lors que, à le supposer réel, l’avantage salarial en cause aurait été accordé en 2004 ;

— l’administration a vicié la procédure d’imposition en recourant à la procédure de l’abus de droit alors que celle-ci n’était pas nécessaire pour procéder à la requalification d’un revenu ;

— la majoration pour manquement délibéré qui lui a été infligée n’est pas fondée ;

— l’administration ne les a pas informés de l’origine et de la teneur des informations obtenues de tiers contenues dans un protocole d’accord conclu entre la société Wendel Investissement et M. X en date du 28 mai 2004, évoqué dans la réponse aux observations du contribuable du 26 décembre 2012 ;

— l’administration se réfère à tort aux statuts de la Compagnie de l’Odyssée en vigueur le 1^er décembre 2004, qui comportent une erreur de plume corrigée dans leur version en vigueur au 28 juin 2005.

Par un mémoire en défense et des mémoires enregistrés respectivement les 30 juin 2015, 15 décembre 2015 et 2 février 2016, la directrice en charge de la direction nationale des vérifications de situations fiscales conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir qu’aucun des moyens invoqués n’est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la loi n° 92-666 du 16 juillet 1992,

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales,

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Mas,

— les conclusions de M. Segretain, rapporteur public,

— et les observations de M^e E pour M. et M^me Y.

1. Considérant que la société Wendel Investissement a acquis le 30 septembre 2004 le groupe Editis Holding, second groupe d’édition français, indirectement détenu à 100 % au travers de la société Odyssée Holding, créée à cette fin ; qu’elle a revendu ce groupe le 30 mai 2008 au groupe espagnol Planeta ; que l’administration a estimé que la société Wendel Investissement a mis en place des montages juridiques et financiers destinés à permettre à plusieurs de ses cadres dirigeants, dont en l’espèce M^me Y, secrétaire général de la société, d’appréhender, au travers de prises de participations, une partie importante du gain réalisé lors de la revente d’Editis en 2008 ; qu’elle a retenu qu’en raison de l’avantage consenti et du défaut de réel risque d’investisseur, une fraction des plus-values réalisées par ces cadres dirigeants en 2008 devait être requalifiée en traitement et salaires ;

2. Considérant qu’il résulte de l’instruction que, lors de l’acquisition du groupe Editis Holding en 2004, a également été créée la société Odyssée 3, destinée à regrouper les participations de cadres dirigeants des groupes Wendel et Editis, que la société Wendel Investissement a entendu associer à cette opération ; que la société Odyssée 3, détenue à hauteur de 61,4 % indirectement par la société Wendel Investissement, à hauteur de 10 % par la société Odyssée Management regroupant les cadres dirigeants du groupe Editis et à hauteur de 28,6 % par la société Compagnie de l’Odyssée regroupant les cadres dirigeants du groupe Wendel, a acquis des bons de souscription d’action, dits « Topco », émis par la société Odyssée Holding, lui permettant ainsi d’acquérir lors de la cession du groupe Editis une part du capital social d’Odyssée Holding d’autant plus importante que le taux de rentabilité interne de l’investissement réalisé par le groupe Wendel était élevé ; que la société Odyssée 3 a également émis des bons de souscription d’action dont certains, dits « Hurdle », ont été souscrits indirectement par la société Wendel Investissement afin de lui permettre d’accroître sa part dans le capital social d’Odyssée 3 au cas où le taux de rentabilité interne de son investissement dans le groupe Editis serait inférieure à 15 % et d’autres, dit « Ratchet », ont été souscrits par la société Odyssée Management afin de permettre à celle-ci d’accroître sa participation dans la société Odyssée 3 avec ce même taux de rentabilité interne ;

3. Considérant que les cadres dirigeants du groupe Wendel participant à cet investissement ont été regroupés, ainsi qu’il a été dit au point précédent, dans une société dénommée Compagnie de l’Odyssée ; que cette dernière société a été créée par la société Wendel Investissement, qui en détenait indirectement 75 % du capital, les 25 % restants étant cédés le 30 décembre 2004 à treize de ses cadres dirigeants, dont M^me Y, sous la forme d’actions de préférence ouvrant droit, lors de la cession du groupe Editis, à la souscription d’un nombre d’actions ordinaires variable suivant le taux de rentabilité interne de cet investissement pour la société Wendel Investissement ; que la valeur nominale de ces actions de préférence a été fixée à 20 euros, soit le même montant que celui des actions ordinaires ;

4. Considérant que, le 20 mai 2008, les actions de préférence de la société Compagnie de l’Odyssée détenues par M^me Y, acquises au prix unitaire de 20 euros, ont été rachetées indirectement par le groupe Wendel au prix unitaire de 642 euros ; que ce prix a été déterminé comme correspondant à celui qui aurait résulté de la transformation de chacune des actions de préférence en quatorze actions ordinaires, permettant aux cadres dirigeants du groupe Wendel d’accroître de 7,15 % à 19,61 % leur participation indirecte dans la société Odyssée 3, laquelle pouvait acquérir, par l’exercice des bons de souscription d’actions dits « Topco », 49,94 % de la société Odyssée Holding, elle-même cédée au groupe Planeta le 30 mai 2008 pour 526 862 606 euros, opération générant pour les cadres dirigeants les plus-values litigieuses ;

5. Considérant que M^me Y a ainsi réalisé le 20 mai 2008 une plus-value de 622 000 euros, déclarée en franchise d’impôt dès lors qu’elle détenait les actions de préférence cédées dans un plan d’épargne en actions ; qu’estimant que le groupe Wendel avait mis en place des mécanismes afin d’assurer à ses cadres dirigeants un gain récompensant leur implication dans la réussite de son investissement, l’administration a regardé cette plus-value comme ayant, à hauteur de 63,54 % de son montant, soit 395 219 euros, la nature d’un revenu salarial imposable dans la catégorie des traitements et salaires ; que mettant en œuvre la procédure de répression des abus de droit de l’article L.64 du livre des procédures fiscales, elle a remis en cause l’exonération d’impôt résultant du plan d’épargne en actions, au motif que des revenus de nature salariale ne pouvaient être appréhendés au sein d’un tel instrument d’épargne ; que ce manquement entrainant selon l’administration la clôture du plan d’épargne en actions au 20 mai 2008, elle a, en conséquence, imposé au titre de l’année 2008 tant les revenus salariaux correspondants que la part de la plus-value litigieuse dont elle n’a pas contesté la qualification ; que M. et M^me Y demandent la décharge, en droits et pénalités, des impositions supplémentaires en ayant résulté ;

Sur la requalification en traitement et salaires :

6. Considérant qu’aux termes de l’article 79 du code général des impôts : « Les traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères concourent à la formation du revenu global servant de base à l’impôt sur le revenu » ; qu’aux termes de l’article 82 du même code : « Pour la détermination des bases d’imposition, il est tenu compte du montant net des traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères, ainsi que de tous les avantages en argent ou en nature accordés aux intéressés en sus des traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères proprement dits (…) » ; qu’il incombe à l’administration de justifier de la requalification en traitements et salaires de la partie de la plus-value litigieuse qu’elle entend imposer dans cette catégorie ;

7. Considérant que l’administration, qui n’a pas remis en cause le caractère risqué de l’ensemble de l’investissement de M^me Y dans la société Compagnie de l’Odyssée a estimé qu’il constituait un avantage salarial à due concurrence de l’augmentation de la détention indirecte des managers de la société Wendel au capital de la société Odyssée 3 qui était passée de 7,15 % en 2004 à 19,61 % en 2008 par la conversion des actions de préférence émises par la société Compagnie de l’Odyssée ; qu’elle a en effet regardé le fonctionnement de ces actions de préférence comme ayant été conçu par la société Wendel Investissement à seule fin d’assurer aux managers un avantage de nature salariale : que pour évaluer à 63,54 % la fraction de la plus-value du 20 mai 2008 ayant la nature d’un salaire, l’administration a comparé la participation indirecte des cadres dirigeants du groupe Wendel dans la société Odyssée 3 au débouclage de l’opération en mai 2008, égale à 19,61 %, à celle de 7,15 % existant lors de l’investissement initial en décembre 2004, soit une différence de 12,46 %, qu’elle a rapportée à leur participation de 19,61 % au débouclage de l’opération en mai 2008 ; que n’a ainsi été requalifiée que la seule partie du gain résultant de la conversion des actions de préférence en 14 actions ordinaires et de l’exercice des bons de souscription d’actions dits « Ratchet » au bénéfice des cadres dirigeants du groupe Editis, sans que ne soit remise en cause la qualification de ce gain en tant que plus-value à hauteur de ce qu’il aurait été si les cadre dirigeants du groupe Wendel n’avaient détenu que des actions ordinaires de la société Compagnie de l’Odyssée ;

8. Considérant, en premier lieu, que ni la circonstance que le mécanisme d’investissement en cause a été mis en place et développé par le groupe Wendel, ni celle qu’un gain important en aurait résulté pour les cadres dirigeants de Wendel qui y ont participé, ne sont de nature à caractériser, à elles seules, un mécanisme d’intéressement de nature salariale ;

9. Considérant, en deuxième lieu, que pour établir l’existence d’un avantage consenti aux cadres dirigeants du groupe Wendel lors de la souscription par eux d’actions de préférence de la société Compagnie de l’Odyssée en décembre 2004, l’administration se borne à soutenir que la valeur de ces actions de préférence devait nécessairement être supérieure à celle des actions ordinaires, également souscrites au prix unitaire de 20 euros ; que toutefois, ainsi que le font valoir les requérants, ces actions de préférence n’offraient pas que des perspectives de gain supplémentaire par rapport aux actions ordinaires, mais également des possibilités de perte, en fonction du taux de rentabilité interne de l’investissement réalisé par la société Wendel Investissement dans le groupe Editis, le taux de conversion des actions de préférence en actions ordinaires pouvant, dans le cas le plus défavorable, être d’une seule action ordinaire pour 40 actions de préférence ; que M. et M^me Y produisent des études établies par deux cabinets spécialisés confirmant la valorisation des actions de préférence autour de 20 euros, par recours aux deux méthodes de Black and Scholes et de Monte-Carlo ; que cette valorisation n’est pas sérieusement contestée par l’administration qui, si elle apporte quelques critiques aux critères ainsi retenus, ne propose aucune valorisation alternative ; que l’administration n’établit dès lors l’existence d’aucun avantage accordé à M^me Y à l’entrée du dispositif d’investissement ;

10. Considérant, en troisième lieu, que l’administration soutient que les cadres dirigeants du groupe Wendel étaient protégés de tout risque d’investisseur dès lors que, dans leur version en vigueur au 30 décembre 2004, les statuts de la Compagnie de l’Odyssée leur évitaient toute perte en cas de taux de rentabilité interne de l’investissement du groupe Wendel dans le groupe Editis de 13,2 % ; qu’elle soutient également que, par suite, le risque de perte en capital allégué par M. et M^me Y étant en réalité inexistant dès l’origine, les actions de préférence n’offraient que des perspectives de gain supplémentaires et devaient être valorisées à un montant excédant celui des actions ordinaires ;

11. Considérant toutefois, et sans qu’il soit besoin d’examiner s’il y a lieu de retenir la version des statuts de la société Compagnie de l’Odyssée modifiée le 28 juin 2005, qui ne protégeaient l’investissement des requérant qu’à compter d’un taux de rentabilité interne de 15 %, cet investissement n’était pas protégé en cas de taux de rentabilité interne de l’investissement du groupe Wendel dans le groupe Editis inférieur à 13 % ; qu’en se bornant à produire un projet de protocole d’accord entre la société Wendel Investissement et un cadre dirigeant du groupe Editis, établi dans le cadre de l’opération d’investissement des cadres dirigeants de ce groupe, lequel présente un taux de rentabilité interne de 13,2 % comme un « scénario pessimiste », l’administration ne peut être regardée comme établissant qu’un taux de rentabilité interne supérieur à 13 % était nécessairement garanti, alors qu’une étude du cabinet Z A, produite par les requérants et non contestée par l’administration, indique qu’un taux de rentabilité interne compris entre 8 % et 10 % apparaissait en 2004 normal dans le secteur de l’édition ; qu’en outre, il ressort de la même étude, non contestée sur ce point par l’administration, que dans leur version en vigueur au 30 décembre 2004, qui n’est pas celle sur laquelle sont fondées les évaluations produites par les requérants mentionnées au point 9 du présent jugement, les actions de préférence de la société Compagnie de l’Odyssée ne permettaient un gain supplémentaire par rapport aux actions ordinaires que si le taux de rentabilité interne de l’investissement du groupe Wendel dans le groupe Editis excédait 64 %, ce qui était très improbable ; que dans ces conditions, faute qu’elles offrent de réelles perspectives de gain supplémentaire par rapport aux actions ordinaires et compte-tenu du risque de perte en cas de taux de rentabilité interne inférieur à 13 %, l’administration n’établit pas davantage que les actions de préférence ont été cédées à M^me Y à un prix minoré ; qu’ainsi, elle n’établit pas que les requérants n’ont pas supporté de risque d’investisseur ;

12. Considérant qu’il résulte de ce qui a été dit aux points 6 à 11 du présent jugement que l’administration n’établit pas, ainsi qu’il lui incombe, que la plus-value litigieuse constituait un avantage salarial qui devait, de ce fait, être partiellement imposée dans la catégorie des traitements et salaires ; qu’elle n’était dès lors pas fondée à remettre en cause, par la procédure de l’abus de droit, l’exonération de cette plus-value résultant du fonctionnement du plan d’épargne en actions de M^me Y, au motif que des revenus de nature salariale ne pouvaient être appréhendés dans un tel instrument d’épargne ; que M. et M^me Y doivent dès lors et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête être déchargés, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l’année 2008 ;

13. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D E C I D E :

Article 1^er : M. et M^me Y sont déchargés, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l’année 2008.

Article 2 : L’Etat versera à M. et M^me Y une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M. et M^me B Y et à la directrice en charge de la direction nationale des vérifications de situations fiscales (Service du contentieux).

Délibéré après l’audience du 15 juin 2016, à laquelle siégeaient :

M^me Evgénas, président,

M. Charles, premier conseiller,

M. Mas, conseiller.

Lu en audience publique le 12 juillet 2016.

Le rapporteur, Le président,

B. MAS J. EVGENAS

Le greffier,

E. FREITAS

La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.