Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 30 juin et 12 juillet 2022, la société d’études et de réalisation d’installations de sécurité (ERIS), représentée par M^e Balme Leygues, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la décision du 20 juin 2022 par laquelle la Caisse nationale d’assurance vieillesse (CNAV) a rejeté son offre et l’a informée du nom de l’attributaire du lot n°2 de la consultation, relatif à la maintenance des installations de sûreté de la CNAV en Ile-de-France ;

2°) d’annuler la procédure de passation lancée par la CNAV ayant conduit à l’attribution à la société ITQ SECURITY du lot n°2 de cette consultation ;

3°) d’enjoindre à la CNAV de communiquer le rapport d’analyse des offres adopté par la commission des marchés du 7 juin 2022 ;

4°) d’enjoindre à la CNAV de communiquer la méthode de notation utilisée pour évaluer le critère du prix ainsi que la « commande fictive » mise en œuvre ;

5°) de mettre à la charge de la CNAV une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société ERIS soutient que :

— la procédure menée méconnait les dispositions des articles L. 2181-1, R. 2181-1 et R. 2181-3 du code de la commande publique, dès lors que le courrier l’informant du rejet de son offre était lacunaire en ce qui concerne les motifs de rejet de son offre et les raisons du choix de l’attributaire ;

— la procédure méconnait le principe d’égalité en raison de l’utilisation d’un critère environnemental pour la détermination de l’offre la plus avantageuse, alors que, d’une part, l’objet du marché ne justifiait pas l’utilisation d’un tel critère et que, d’autre part, l’utilisation d’un tel critère a pour effet de conférer un pouvoir d’appréciation illimité à la CNAV dès lors qu’aucune pièce de la consultation ne mentionnait d’exigence spécifique en matière de développement durable ;

— l’évaluation négative de son offre au motif qu’elle comporterait un « stock général de maintenance avec des matériels de certains constructeurs peu représentatifs », est illicite dès lors que les critères de détermination de l’offre la plus avantageuse ne faisaient aucune référence aux stocks des candidats, c’est à dire à un critère quantitatif ; l’utilisation d’un critère lié aux stocks révèle donc la mise en œuvre d’un critère de choix non mentionné dans les critères d’attribution, en violation du principe de transparence des critères de choix ; la lésion résultant de l’emploi de ce critère est certaine compte tenu du faible écart de note séparant son offre de celle de l’attributaire du marché ;

— la CNAV a dénaturé son offre en estimant :

* pour le sous-critère « Qualité des moyens matériels », qu’aucune fiche technique permettant de vérifier l’associativité et la qualité des matériels présentés n’a été fournie, alors que l’article 1-8 du CCAP prévoyait que ces fiches techniques devaient être remises en cours d’exécution du marché et non au stade de l’analyse des offres et également en estimant que ses stocks comportaient un « stock général de maintenance avec des matériels de constructeurs peu représentatifs », alors que l’offre comporte des stocks dédiés pour répondre aux besoins spécifiques de la CNAV ;

* pour le sous-critère « Pertinence de l’organisation des prestations », que son offre ne comporte pas de délai d’intervention contractuel, justifiant une perte de deux points, alors que ce délai figure dans le mémoire technique d’intervention ;

* pour le sous-critère relatif à la " Pertinence de la charge de

maintenance affectée aux prestations ", que le volume d’heures estimé de 420 heures pour la maintenance préventive n’était pas satisfaisant, alors que le marché ne prévoit aucun seuil considéré comme satisfaisant ;

* pour le critère développement durable, que son offre devait être privée de quatre points, alors que la CNAV ne précise pas ses exigences dans les documents de la consultation ;

— son offre n’a pas fait l’objet d’un examen sérieux puisque cet examen a été mené tardivement entre le 17 et le 19 juin 2022 après que la CNAV a décidé de déclarer son offre irrégulière et est revenue sur cette décision ;

— la CNAV soutient ne pas s’être livrée à un examen quantitatif des offres alors qu’elle devait se livrer à une telle analyse quantitative des stocks, de sorte qu’en l’absence de mise en œuvre d’un tel critère, elle s’est empêchée d’apprécier l’offre économiquement la plus avantageuse ;

— la méthode de notation du critère Prix est irrégulière dans la mesure où elle se traduit par des écarts de notation de cinq en cinq sauf concernant le mieux noté, qui s’est vu attribuer une note de 34 points ;

Par des mémoires, enregistrés les 11 et 13 juillet 2022, la Caisse nationale d’assurance vieillesse, représentée par M^e Donatien de Bailliencourt, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société ERIS une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La CNAV soutient qu’aucun des moyens n’est fondé.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. A en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue en présence de M^me Chapalain, greffier d’audience, M. A a lu son rapport et entendu :

— les observations de M^e Balme Leygues représentant la société ERIS qui reprend et précise ses écritures.

— les observations de Me de Bailliencourt, représentant la CNAV.

Une note en délibéré, présentée par la CNAV, a été enregistrée le 15 juillet 2022.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié au bulletin officiel d’annonces des marchés publics le 25 décembre 2021 et au Journal Officiel de l’Union Européenne le 28 décembre 2021, la Caisse nationale d’assurance vieillesse (CNAV) a lancé une consultation ayant pour objet la maintenance et le dépannage des systèmes de sécurité incendie et des systèmes d’extinction automatique ainsi que la maintenance des installations de sûreté de ses locaux. Le lot n°2, d’une valeur estimée à 426 000 euros, concernait la maintenance préventive, corrective et curative des installations de sûreté des locaux de la CNAV en Ile-de-France, notamment les systèmes d’alarme anti-intrusion et anti-agression, de contrôle d’accès et de télésurveillance des agences régionales et locales externes ainsi que des systèmes anti-intrusion et anti-agression, de contrôle d’accès, de vidéosurveillance et de sonorisation des bâtiments du siège de la CNAV à Paris. Par courrier du secrétaire général de la CNAV en date du 20 juin 2022, la société ERIS a été informée du rejet de son offre et de ce que l’offre de la société ITQ Security avait été jugée la plus avantageuse économiquement. La société ERIS demande l’annulation de cette décision ainsi que de l’ensemble de la procédure de passation relative au lot n°2.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I. Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ».

Sur la procédure de passation et la décision de rejet de l’offre de la société ERIS :

3. En premier lieu, aux termes de l’article L. 2181-1 du code de la commande publique : « Dès qu’il a fait son choix, l’acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l’offre n’a pas été retenue ». L’article R. 2181-1 du code de la commande publique : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ». L’article R. 2181-3 du même code prévoit pour les marchés passés selon une procédure formalisée : " La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre / Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1 ".

4. L’information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l’entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations mentionnées aux articles R. 2181-3 et R. 2181-4 précités a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

5. En l’espèce, le courrier du 20 juin 2022, informant la société ERIS du rejet de son offre mentionne le détail de notation de son offre pour chacun des critères et des sous-critères d’analyse des offres et mentionne également que son offre a été classée en deuxième position après l’attributaire du marché. Ce courrier précise encore le nom dudit attributaire ainsi que la note globale obtenue par son offre et pour chacun des critères et sous-critères. Si la société ERIS soutient dans son mémoire en réplique que ne lui a pas été communiquée la méthode de notation employée pour l’analyse du critère Prix, une telle communication n’est pas au nombre de celles prévues par les dispositions rappelées au point 3 de la présente ordonnance. Par suite, et sans qu’il soit besoin d’enjoindre à la CNAV de communiquer ladite méthode de notation, le moyen tiré de ce que la société ERIS n’aurait pas été suffisamment informée des motifs de rejet de son offre et de ceux ayant conduit au choix de l’attributaire doit être écarté.

6. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction que la date limite de remise des offres était fixée au 16 février 2022. Par courrier du 15 juin 2022, la société ERIS a été informée du rejet de son offre pour irrégularité en l’absence du mémoire technique demandé à la section VI du règlement de la consultation. Dès le 16 juin 2022, la société ERIS était informée par courrier électronique de M^me B, juriste de la CNAV, que le mémoire technique avait finalement pu être téléchargé et qu’il était procédé à son analyse. La seule circonstance que l’offre de la société ERIS ait été examinée entre le 16 juin et le 20 juin, date du courrier de rejet, ne permet pas d’établir qu’elle aurait fait l’objet d’un examen non approfondi voire précipité ne permettant pas d’en faire ressortir ses mérites. Par ailleurs, si la société requérante allègue également à cet égard une méconnaissance du principe d’égalité dans l’examen des offres reçues, il n’est en tout état de cause pas établi par l’instruction que les offres des autres soumissionnaires, et notamment de la société attributaire, auraient chacune bénéficié d’un délai d’analyse plus long. Dès lors, le moyen de la société ERIS tiré d’un défaut d’examen sérieux de son offre combiné à une violation du principe d’égalité doit être écarté.

7. En troisième lieu, l’article L. 2111-1 du code de la commande publique dispose : « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ». Aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique, dans sa rédaction applicable à l’espèce : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. / Les offres sont appréciées lot par lot ; / Le lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution s’apprécie conformément aux articles L. 2112-2 à L. 2112-4 « . Aux termes de l’article L. 2112-2 du même code : » Les clauses du marché précisent les conditions d’exécution des prestations, qui doivent être liées à son objet. / Les conditions d’exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations « . L’article L. 2112-3 dispose : » Les conditions d’exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services objet du marché, à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie sont réputées liées à l’objet du marché () « . L’article R. 2152-7, dans sa rédaction applicable à la procédure, dispose : » Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : /()/ 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux () ".

8. D’une part, ces dispositions laissent à la collectivité publique le choix des critères d’attribution du marché qu’elle entend retenir dès lors que ces critères sont justifiés par l’objet du marché et permettent d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse. Il s’en suit que le moyen de la société requérante tenant à ce que la consultation aurait nécessairement dû comporter un critère quantitatif concernant le stock de matériel des prestataires ne peut qu’être écarté.

9. D’autre part, le pouvoir adjudicateur doit, en application des dispositions précitées de l’article L. 2111-1 du code de la commande publique, concilier, pour la détermination de la nature et de l’étendue des besoins à satisfaire, des objectifs de protection et de mise en valeur de l’environnement, de développement économique et de progrès social. Si les dispositions de l’article R. 2152-7 du même code lui permettent de se fonder notamment, pour attribuer le marché, sur les performances en matière de protection de l’environnement, c’est à la condition qu’un tel critère soit lié à l’objet du marché.

10. En l’espèce, il résulte de l’instruction que les documents de la consultation et les avis de publicité comportaient l’indication selon laquelle le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse s’effectuerait au regard d’un critère « Prix » noté sur quarante points, d’un critère « Développement durable », noté sur dix points, et d’un critère « Valeur technique de l’offre », noté sur cinquante points. Ce dernier critère était lui-même subdivisé en deux rubriques, l’une intitulée « Pertinence de l’organisation des prestations (méthodologie, organisation du chantier, plan de formation, capacité d’intervention en maintenance corrective) », affectée d’un coefficient de 10%, et l’autre intitulée « Pertinence des moyens affectés aux prestations », elle-même subdivisée en trois sous-critères, le premier « Qualité des moyens humains (nombre, encadrement, qualifications) affectés à la réalisation des prestations », affecté d’un coefficient de 10%, le deuxième « Qualité des moyens matériels (véhicules, associativité, qualité des matériels) », affecté d’un coefficient de 10%, le troisième « Pertinence de la charge de maintenance (nombre d’heures) affectée aux Prestations » affecté d’un coefficient de 20%. Dès lors que les prestations de maintenance prévues au marché, en ce qu’elles impliquent des déplacements et portent sur des matériels de haute technologie consommateurs d’énergie ainsi que sur des batteries, sont susceptibles d’affecter l’environnement, la mise en œuvre d’un critère de développement durable n’était pas sans lien avec les conditions d’exécution du marché. Par ailleurs, si la société ERIS soutient que les modalités d’appréciation de ce critère n’étaient pas suffisamment précisées dans les documents de la consultation, il résulte du règlement de la consultation qu’étaient notamment appréciés au titre de ce critère les « nature des matériels, démarche, déplacements, procédure de traitement des déchets ». Ces précisions étaient suffisantes pour permettre aux candidats de formuler leur offre et d’identifier les éléments sur lesquels porterait leur évaluation. Dès lors, et compte tenu en outre de l’importance limitée de ce critère, affecté d’un coefficient de 10%, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que le recours à un tel critère de développement durable aurait conduit à conférer à la CNAV une liberté de choix illimitée, en méconnaissance notamment des dispositions de l’article L. 2152-8 du code de la commande publique.

11. En quatrième lieu, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

12. D’une part, il résulte de l’instruction que la société ERIS a obtenu une note de 2/10 pour le sous-critère « Qualité des moyens matériels ». Le courrier de rejet du 20 juin 2020 précise que « les moyens techniques proposés par votre société sont satisfaisants » mais « qu’aucune fiche technique permettant de vérifier l’associativité et la qualité des matériels présentés n’a été fournie et votre société présente un stock général de maintenance avec des matériels de certains constructeurs peu représentatifs ». Contrairement à ce que soutient la société requérante, la seule référence au terme « stock » dans ce courrier de rejet ne révèle pas la mise en œuvre d’un critère occulte de jugement des offres tenant à l’importance quantitative du stock des soumissionnaires, mais se rattache seulement au caractère peu représentatif et qualitatif des matériels proposés. Par ailleurs, si la société requérante soutient que les fiches techniques ne devaient être fournies, en vertu de l’article 1-8 du cahier des clauses administratives applicables au marché qu’au stade de l’exécution du marché et non à celui de l’évaluation des offres, il ne résulte pas de la mention précitée du courrier de rejet que la CNAV aurait entendu sanctionner l’absence de fourniture d’une telle fiche, dès lors notamment qu’il ressort du rapport d’analyse des offres versé aux débats qu’il a été considéré que « cette présentation générique du stock permet d’avoir une vision de la qualité des moyens matériels proposés » mais, qu’en revanche, « la qualité des moyens matériels est donc insuffisante ». Si la société soutient encore que son offre comportait des stocks et moyens matériels suffisants pour répondre aux besoins de la CNAV ainsi qu’un dispositif innovant de stockage sur site du matériel nécessaire, une telle argumentation est inopérante devant le juge du référé précontractuel dont l’office n’est pas, ainsi que cela ressort des principes mentionnés au point précédent, d’apprécier les mérites respectifs des offres remises au pouvoir adjudicateur.

13. D’autre part, concernant le sous-critère « Pertinence de l’organisation des prestations », pour lequel elle a obtenu une note de 8/10, si la société requérante soutient que son offre comprenait un délai d’intervention de six heures et conteste en conséquence comme entachée d’erreur de fait la mention du courrier de rejet selon laquelle « la capacité d’intervention est peu satisfaisante avec un délai d’intervention contractuel non précisé », il résulte de l’instruction, et notamment du rapport d’analyse des offres, qu’a été mise en défaut ici l’absence de délai contractuel d’intervention inférieur au délai minimal de six heures stipulé à l’article 3-1 du cahier des clauses techniques particulières applicable au marché. La société ERIS n’est ainsi pas fondée à soutenir que son offre aurait été dénaturée sur ce point.

14. Enfin, si la société critique l’appréciation portée sur son offre par la CNAV s’agissant du critère « Développement durable », pour lequel elle a obtenu une note de 6/10, et du sous-critère « Pertinence de la charge de maintenance affectée aux prestations », où elle a été notée 16/20 tout comme l’attributaire, de tels moyens, qui se rattachent à l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur son offre et non à une dénaturation, sont inopérants et ne peuvent dès lors qu’être écartés.

15. En cinquième lieu, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a retenus et rendus publics. Toutefois, une méthode de notation est entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n’y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

16. Il résulte de l’instruction que l’offre de la société ERIS, d’un montant global de 368 472,90 € HT, a obtenu pour le critère « Prix » une note de 20/40, la société attributaire, dont l’offre financière s’élève à un montant de 417 695,66 euros HT, ayant obtenu une note inférieure de 15/40. Si la société requérante soutient qu’une différence de montant entre les deux offres de 50 000 euros aurait dû conduire à l’attribution de notes plus éloignées, elle n’établit pas que la formule de notation utilisée par la CNAV aurait privé de leur portée les critères de sélection ou neutralisé leur pondération et, en conséquence, conduit à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre. Par ailleurs, si la société ERIS soutient à l’audience que la méthode de notation utilisée, qualifiée par la CNAV de « méthode de gestion des écarts-types », conduirait à évincer de manière illégale les offres dont le montant se situerait sous une « borne inférieure », consistant en deux fois l’écart-type, cette circonstance, à la supposer établie, n’a en tout état de cause été à l’origine d’aucune lésion pour la société dont l’offre n’a pas été écartée pour ce motif. Le moyen tiré de l’illégalité de la formule de notation du critère « Prix » doit ainsi être écarté.

17. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que les conclusions de la société ERIS tendant à l’annulation de la décision de rejet de son offre ainsi qu’à celle de la procédure menée pour le lot n° 2 de la consultation doivent être rejetées.

Sur les conclusions aux fins d’injonction :

18. Il résulte de l’instruction que la CNAV a versé aux débats le rapport d’analyse des offres, expurgé des éléments couverts par le secret industriel et commercial, soumis à la commission des marchés de l’établissement le 20 juin 2022. Il n’y a donc, en tout état de cause, pas lieu d’enjoindre à la CNAV de procéder à cette communication.

Sur l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

19. Les dispositions de cet article font obstacle à ce qu’il soit mis à la charge de la CNAV, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la société ERIS au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

20. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de la société ERIS, partie perdante à l’instance, une somme de 2 000 euros à verser à la CNAV sur le fondement des mêmes dispositions.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société ERIS est rejetée.

Article 2 : La société ERIS versera une somme de 2 000 euros à la CNAV sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la Société ERIS, à la Caisse nationale d’assurance vieillesse et à la Société ITQ SECURITY.

Fait à Paris, le 19 juillet 2022.

Le juge des référés,

J. A

La République mande et ordonne au ministre des solidarités et de la santé, en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.