Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 9 janvier 2024 et le 22 novembre 2024, la société par actions simplifiée (SAS) CFI NNN France Portfolio, représentée par M^e Collet, demande au tribunal :

1°) la décharge des rappels de retenue à la source, et des pénalités correspondantes, qui lui ont été réclamés au titre des exercices clos aux 31 décembre 2017, 2018 et 2019 ;

2°) de mettre à la charge de l’État le versement des intérêts moratoires afférents à la restitution des sommes consignées à titre de garanties et le remboursement des frais de constitution de garanties, en application de l’article L. 208 du livre des procédures fiscales ;

3°) de mettre à la charge de l’État une somme de 10 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l’administration n’a pu légalement, en application des articles 1672-2 du code général des impôts et 75 de l’annexe II à ce code, la regarder redevable de la retenue à la source, sauf à ajouter à la loi, dès lors que ces articles s’interprètent strictement, que les dividendes qu’elle a versés à la société de droit luxembourgeois CFI NNN France Holdings Sàrl ne peuvent être qualifiés d’occultes et que l’établissement payeur Caceis Bank France avait connaissance des actionnaires directs et indirects de cette dernière ;

- il n’existe aucune solidarité légale entre le redevable légal et la société distributrice ;

- l’administration a commis une erreur de droit en estimant qu’il convenait de rechercher le bénéficiaire effectif des dividendes alors que le 2 de l’article 119 bis du code général des impôts ne comporte aucune référence à cette notion ;

- une telle interprétation ne peut être mise en œuvre par l’administration que par la procédure de répression des abus de droit, sauf à la priver des garanties attachées à cette procédure ;

- l’identification par l’administration d’un bénéficiaire effectif des dividendes en raison d’une obligation de reversement de ceux-ci porte atteinte au principe de liberté de gestion ;

- la société CFI NNN France Holdings Sàrl n’était pas tenue d’une obligation de reversement des dividendes perçus ;

- l’administration n’établit pas que la société CFI NNN France Holdings Sàrl ne serait pas le bénéficiaire effectif de ces dividendes ;

- si la société CFI NNN France Holdings Sàrl ne peut être regardée comme le bénéficiaire effectif, il y a lieu d’appliquer la convention fiscale conclue entre la France et l’État de résidence du bénéficiaire ultime, l’administration ayant connaissance de la chaîne de détention des participations ;

- l’administration ne démontre pas que la société CFI NNN International Holdings Llc est le bénéficiaire final des dividendes ;

- la preuve de l’intention délibérée d’éluder l’impôt n’est pas rapportée.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 14 août 2024 et le 12 décembre 2024, l’administrateur de l’État en charge de la direction spécialisée de contrôle fiscal Île-de-France conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par la SAS CFI NNN France Portfolio ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la convention entre la France et le Grand-Duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d’assistance administrative réciproque en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune, signée le 1er avril 1958 ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Calladine,

- et les conclusions de M. Lenoir, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

La société par actions simplifiée (SAS) CFI NNN France Portfolio, société de placement à prépondérance immobilière à capital variable (SPPICAV) régie par les articles L. 214-33 et suivants du code monétaire et financier, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité au titre des exercices clos aux 31 décembre 2017, 2018 et 2019 au terme de laquelle l’administration fiscale, d’une part, a remis en cause le taux réduit de 5 %, résultant de la convention fiscale franco-luxembourgeoise, appliqué, au titre des retenues à la source prévues par le 2 de l’article 119 bis du code général des impôts, effectuées par l’établissement bancaire à ses versements de dividendes à son actionnaire unique, la société de droit luxembourgeois CFI NNN France Holdings Sàrl, d’autre part, l’a qualifiée de redevable des rappels de retenue à la source au titre des exercices clos aux 31 décembre 2017, 2018 et 2019. La SAS CFI NNN France Portfolio demande au tribunal la décharge de ces rappels de retenue à la source, et des pénalités correspondantes.

Sur le bien-fondé des impositions :

D’une part, aux termes du 2 de l’article 119 bis du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux exercices d’imposition en litige : « Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l’application d’une retenue à la source dont le taux est fixé par l’article 187 lorsqu’ils bénéficient à des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France (…). » Aux termes de l’article 187 du même code, dans sa rédaction applicable aux exercices d’imposition en litige : « Sous réserve des dispositions du 2, le taux de la retenue à la source prévue à l’article 119 bis est fixé à : / 1° Pour les bénéficiaires personnes morales ou organismes, quelle que soit leur forme : (…) – 30 % pour tous les autres revenus. (…). »

D’autre part, aux termes de l’article 8 de la convention fiscale signée entre la France et le Luxembourg le 1er avril 1958, dans sa rédaction alors en vigueur : « 1. Les dividendes payés par une société qui a son domicile fiscal dans un Etat contractant à une personne qui a son domicile fiscal dans l’autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat. / 2. a) Toutefois, ces dividendes peuvent être imposés dans l’Etat contractant où la société qui paie les dividendes à son domicile fiscal, et selon la législation de cet Etat, mais l’impôt ainsi établi ne peut excéder : 1. 5 % du montant brut des dividendes si le bénéficiaire des dividendes est une société de capitaux qui détient directement au moins 25 % du capital social de la société de capitaux qui distribue les dividendes ; 2. 15 % du montant brut des dividendes, dans tous les autres cas. (…). » Aux termes de l’article 10 bis de cette convention, dans sa rédaction alors en vigueur : « Pour bénéficier des dispositions de l’article 8, paragraphes 2, 3 et 4, (…) la personne qui a son domicile fiscal dans un des Etats contractants doit produire aux autorités fiscales de l’autre Etat contractant une attestation, visée par les autorités fiscales du premier Etat, précisant les revenus pour lesquels le bénéfice des dispositions visées ci-dessus est demandé et certifiant que ces revenus et les paiements prévus à l’article 8, paragraphes 3 et 4, seront soumis aux impôts directs, dans les conditions du droit commun, dans l’Etat où elle a son domicile fiscal. (…). »

Si une convention bilatérale conclue en vue d’éviter les doubles impositions peut, en vertu de l’article 55 de la Constitution, conduire à écarter, sur tel ou tel point, la loi fiscale nationale, elle ne peut pas, par elle-même, directement servir de base légale à une décision relative à l’imposition. Par suite, il incombe au juge de l’impôt, lorsqu’il est saisi d’une contestation relative à une telle convention, de se placer d’abord au regard de la loi fiscale nationale pour rechercher si, à ce titre, l’imposition contestée a été valablement établie et, dans l’affirmative, sur le fondement de quelle qualification. Il lui appartient ensuite, le cas échéant, en rapprochant cette qualification des stipulations de la convention, de déterminer – en fonction des moyens invoqués devant lui ou même, s’agissant de déterminer le champ d’application de la loi, d’office – si cette convention fait ou non obstacle à l’application de la loi fiscale.

En ce qui concerne l’application de la loi fiscale française :

La SAS CFI NNN France Portfolio a procédé à des distributions de dividendes au profit de son associé unique la société de droit luxembourgeois CFI NNN France Holdings Sàrl à hauteur de 650 000 euros en 2017, 878 835 euros en 2018 et 226 505 euros en 2019, par l’intermédiaire de l’établissement payeur Caceis Bank France. Cet établissement, mandaté en tant que banque dépositaire par la SAS CFI NNN France Portfolio, a prélevé sur les distributions effectuées, la retenue à la source prévue à l’article 119 bis 2 du code général des impôts, au taux de 5 % prévu par le 2 de l’article 8 de la convention fiscale conclue le 1er avril 1958 entre la France et le Luxembourg. Au terme des opérations de contrôle de la SAS CFI NNN France Portfolio et après avoir sollicité l’assistance administrative des autorités fiscales luxembourgeoises, l’administration fiscale a remis en cause l’application du taux réduit de 5 % au motif que, la société de droit luxembourgeois CFI NNN France Holdings Sàrl n’étant pas le bénéficiaire effectif des dividendes, l’article 8 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise n’était pas applicable. Ce faisant, l’administration n’a pas dénié à la société CFI NNN France Holdings Sàrl la qualité de bénéficiaire des dividendes au sens des dispositions du 2 de l’article 119 bis du code général des impôts mais a refusé l’application du taux d’imposition prévu par les stipulations de l’article 8 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise au motif que ce taux réduit est réservé au cas où le bénéficiaire effectif des dividendes a son domicile fiscal au Luxembourg. L’administration fiscale, qui s’est ainsi bornée à estimer que la société de droit luxembourgeois CFI NNN France Holdings Sàrl, contribuable, ne pouvait être regardée comme étant le bénéficiaire pour l’application de l’article 8 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise, ne peut être regardée comme ayant implicitement mais nécessairement recouru à la procédure de répression des abus de droit, sans offrir au contribuable les garanties prévues par l’article L. 64 du livre des procédures.

Il résulte de ce qui précède que l’administration n’a pas fait une interprétation erronée des dispositions du 2 de l’article 119 bis du code général des impôts en estimant que les versements de dividendes de la SAS CFI NNN France Portfolio au profit de la société de droit luxembourgeois CFI NNN France Holdings Sàrl devaient donner lieu à l’application d’une retenue à la source au taux fixé par l’article 187 du code général des impôts.

En ce qui concerne l’application de la convention fiscale franco-luxembourgeoise :

Ni les stipulations de la convention fiscale franco-luxembourgeoise citées au point 3 du présent jugement, qui sont antérieures à l’introduction d’une clause dite de bénéficiaire effectif dans l’article 10, intitulé « dividendes », du modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune établi par l’Organisation de coopération et de développement économiques, dans sa version adoptée par son conseil le 11 avril 1977, ni aucun des éléments relatifs au contexte ou au but dans lequel la convention précitée a été établie, ne s’opposent à ce que le bénéfice de l’application du taux réduit de retenue à la source qu’elles prévoient pour les revenus de dividendes payés à un résident de l’autre État partie à la convention soit subordonné à la condition que le résident en cause soit le bénéficiaire effectif de ces revenus.

Il est constant que la société de droit luxembourgeois CFI NNN France Holdings Sàrl a pour associé unique la société de droit américain CFI NNN International Holdings Llc qui a souscrit, par la conclusion de deux conventions, des instruments de dette dit « tracking preferred equity certificates » (TPECs) émis par la société CFI NNN France Holdings Sàrl. En contrepartie et en exécution de ces contrats, la société CFI NNN France Holdings Sàrl devait reverser chaque année à la société CFI NNN International Holdings Llc un intérêt fixe de 0,5 % et une rémunération annuelle variable correspondant à un pourcentage de 99 % d’un revenu éligible constitué de la somme de tous ses revenus nets perçus directement ou indirectement durant l’année. Compte tenu de ces obligations contractuelles de reversement à la CFI NNN International Holdings Llc pesant sur la CFI NNN France Holdings Sàrl, l’administration a estimé que cette dernière ne pouvait librement disposer des dividendes distribués par la SAS CFI NNN France Portfolio ni en déterminer librement l’affectation. En se bornant à soutenir, sans remettre en cause l’analyse faite par l’administration des obligations nées de la souscription des TPECs, que la société CFI NNN France Holdings Sàrl n’était pas tenue de reverser ses revenus, la société requérante n’apporte aucun élément de nature à attester sa libre disposition des dividendes reçus de la SAS CFI NNN France Portfolio et sa capacité d’affectation. L’administration n’a donc pas fait une inexacte application de l’article 8 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise. En outre, dès lors qu’elle s’est limitée à refuser de regarder la société CFI NNN France Holdings Sàrl comme le bénéficiaire effectif des dividendes pour l’application de cette stipulation, elle n’a pas méconnu le principe de non-immixtion dans la gestion de l’entreprise.

En ce qui concerne le redevable de la retenue à la source :

Aux termes de l’article 1672 du même code : « 1. La retenue à la source prévue au 1 de l’article 119 bis est payée par la personne qui effectue la distribution, à charge pour elle d’en retenir le montant sur les sommes versées aux bénéficiaires desdits revenus. / 2. La retenue à la source prévue au 2 de l’article 119 bis est déclarée et versée au Trésor par la personne établie en France qui assure le paiement des revenus. (…). » Aux termes de l’article 75 de l’annexe II à ce code : « Sont regardés comme établissements payeurs : / 2° Les personnes ou organismes qui payent des revenus de capitaux mobiliers, en l’absence de coupons ou d’instruments représentatifs de coupons ; / 3° Les personnes et collectivités débitrices de revenus de capitaux mobiliers qu’elles payent, soit directement, soit par l’intermédiaire d’établissements situés hors de France s’il s’agit de sociétés ou collectivités françaises ; (…). » Aux termes de l’article 76 de la même annexe : « Les établissements payeurs sont tenus d’exiger des bénéficiaires des revenus, des présentateurs ou des vendeurs, la justification de leur identité, notamment de leurs date et lieu de naissance s’il s’agit de personnes physiques, ainsi que de leur domicile réel ou siège social. (…). »

D’une part, le redevable de la retenue à la source prévue au 2 de l’article 119 bis du code général des impôts est, en principe, l’établissement qui assure le paiement des revenus définis aux articles 108 à 117 bis du même code. En l’espèce, l’établissement payeur des dividendes versés par la SAS CFI NNN France Portfolio est, au sens de l’article 75 de l’annexe II à ce code, la société Caceis Bank France. Toutefois, si la société Caceis Bank France était soumise à une obligation de vérification de l’identité et du domicile de ses clients, en application de l’article 76 de l’annexe II au code général des impôts, l’exercice de cette vérification, dont il n’est pas contesté qu’elle ait été effectuée, ne lui permettait pas d’avoir connaissance des obligations contractuelles de reversement des revenus de la société CFI NNN France Holdings Sàrl à CFI NNN International Holdings Llc, dont l’administration fiscale n’a d’ailleurs été informée que dans le cadre d’une demande d’assistance auprès des autorités fiscales luxembourgeoises. Il ne résulte pas, par ailleurs, de l’instruction que cet établissement payeur avait ou aurait pu avoir connaissance de l’identité réelle du bénéficiaire effectif des dividendes, la circonstance que cet établissement payeur aurait été à même d’identifier les actionnaires directs et indirects de cette société, en raison du dispositif communément désigné « Know Your Customer », étant dépourvue d’incidence sur l’appréciation de la situation.

D’autre part, il ressort des éléments collectés par l’administration, qui ne sont pas contestés, que la société CFI NNN France Holdings Sàrl, qui ne dispose d’aucun personnel et est domiciliée dans les bureaux de son gérant unique, la société Colony Capital Luxembourg Sàrl, ne détient qu’une seule participation dans SAS CFI NNN France Portfolio, laquelle est gérée et présidée par la société de gestion Colony Capital SAS, filiale française du groupe Colony Capital. La SAS CFI NNN France Portfolio ne pouvait ainsi ignorer que les dividendes distribués à la société CFI NNN France Holdings Sàrl étaient reversés à la société CFI NNN International Holdings Llc, elle-même filiale indirecte de la société de droit américain Colony Capital Inc et que la CFI NNN France Holdings Sàrl ne pouvait dans ces conditions être regardée comme le bénéficiaire effectif des dividendes ainsi versés et, par suite, bénéficier du taux conventionnel d’imposition. Au regard de ces éléments et de ceux mentionnés au point précédent, l’administration a pu légalement regarder, au sens de l’article 75 de l’annexe II au code général des impôts, la SAS CFI NNN France Portfolio comme étant le redevable des rappels de la retenue à la source prévue au 2 de l’article 119 bis du code général des impôts. En procédant de la sorte, l’administration n’a pas institué une solidarité de paiement entre la société Caceis Bank France et la SAS CFI NNN France Portfolio mais a déterminé le redevable de la retenue à la source pour l’application 2 de l’article 119 bis du code général des impôts.

En ce qui concerne l’application d’un autre taux réduit de retenue à la source :

L’administration reconnaît avoir identifié la société américaine CFI NNN International Holdings Llc, filiale du fonds d’investissement américain Colony Capital, comme le bénéficiaire effectif des dividendes distribués par la SAS CFI NNN France Portfolio. Toutefois, il ne résulte pas de l’instruction que cette société de droit américain était susceptible de se voir appliquer un taux de retenu à la source plus favorable que le taux appliqué par l’administration conformément à l’article 187 du code général des impôts. L’administration a donc fait une exacte application de ces dispositions en retenant le taux de 30 % de retenue à la source prévu à cet article.

Sur les pénalités :

Aux termes de l’article 1729 du code général des impôts : « Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’Etat entraînent l’application d’une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (…). »

L’administration a assorti les rappels de retenue à la source réclamés à la SAS CFI NNN France Portfolio de la majoration de 40 % prévue par le a de l’article 1729 du code général des impôts au motif que cette société, qui est gérée et présidée par la société de gestion Colony Capital Sas, filiale française du groupe Colony Capital, ne pouvait ignorer que la société CFI NNN France Holdings Sàrl, à laquelle elle a versé les dividendes, était tenue, en application d’obligations contractuelles, de reverser 99 % de ses revenus à la société de droit américain CFI NNN International Holdings Llc. Alors que la société requérante ne conteste pas ces éléments, l’administration apporte la preuve de la connaissance qu’avait la SAS CFI NNN France Portfolio que la société CFI NNN France Holdings Sàrl n’était pas le bénéficiaire effectif de ses versements et qu’il n’y avait pas lieu de faire application du taux de 5 % prévu par le 2 de l’article 8 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise. Elle justifie ainsi suffisamment son intention délibérée d’éluder l’impôt et la majoration prévue au a de l’article 1729 du code général des impôts.

Il résulte de ce qui précède que la requête de la SAS CFI NNN France Portfolio doit être rejetée en toutes ses conclusions, y compris celles présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS CFI NNN France Portfolio est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée CFI NNN France Portfolio et à l’administrateur de l’État en charge de la direction spécialisée de contrôle fiscal Île-de-France.

Délibéré après l’audience du 5 novembre 2025 à laquelle siégeaient :

M^me Topin, présidente,

M^me Dousset, première conseillère,

M^me Calladine, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 novembre 2025.

La rapporteure,

signé

A. CALLADINE

La présidente,

signé

E. TOPIN

La greffière,

signé

V. FLUET

La République mande et ordonne à la ministre de l’action et des comptes publics en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.